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德國商法的改革
德國商法的改革 一、德國商法概況 商法的興起源于經(jīng)濟發(fā)展的需要。從19世紀(jì)初到第一次世界大戰(zhàn)的資本主義上升階段，是商法在體系上建立和完成時期。1871年德意志帝國建立后，開始了《德國商法典》的編篡。這部法典于1897年5月10日頒布，1900年1月1日生效，中間雖經(jīng)過多次修改，但其核心部分一直適用到今天。伴隨著《德國商法典》的創(chuàng)制，100多年來德國還制定了大量的其他商事法規(guī)，主要有《公司法》、《票據(jù)法》、《銀行法》、《保險法》、《運輸法》、《競爭法》等�！兜聡谭ǖ洹放c這些單行商事法規(guī)共同構(gòu)成了德國的商法體系。 二、改革的動因和過程 如果說商法的產(chǎn)生是經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，那么商法的修改同樣也是為了適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要�！兜聡谭ǖ洹分贫ㄓ�19世紀(jì)末期，很多條款已經(jīng)不符合今天的情況，這使得《商法典》的貫徹執(zhí)行大打折扣，改革已勢在必行。因此，聯(lián)邦與各州受各州司法部部長會議的委托成立了“商法和商事登記簿”工作小組。這個工作小組在司法部的主持下負責(zé)調(diào)查，為避免德國經(jīng)濟在歐洲統(tǒng)一市場的競爭中處于劣勢，德國商法應(yīng)在多大的范圍內(nèi)進行修改。該工作小組在1994年5月的中期報告中對商法及商事登記法的修改提出了廣泛的建議，德國各州司法部部長會議同意了這些建議。隨后，在1994年夏天，司法部將這些改革建議分發(fā)給有關(guān)各界，并在聯(lián)邦公報上公布，以便理論界和實踐部門可以對此進行探討。1998年6月22日頒布的、并于同年7月1日生效的《商法改革法》正是把這些建議付諸實現(xiàn)的一個具體行動。 三、改革的主要內(nèi)容 這次改革主要涉及到了商人的概念、商號法、人合公司和商事登記程序等方面。本文將就這些方面改革前后的法律狀況、改革的原因與改革的評價加以介紹。 �。ㄒ唬┥倘烁拍畹暮喕� 1.商人概念的統(tǒng)一 商人是德國商法的核心，商法就是商人的特別法。商法適用的前提就要求當(dāng)事人是商人。然而，原《德國商法典》對商人概念的規(guī)定卻十分復(fù)雜，將商人分為三類： �。�1）法定商人。法定商人是指那些從事原《商法典》第1條第2款中所列舉的9種經(jīng)營活動，如買賣、加工制作、保險、銀行和運輸?shù)葌鹘y(tǒng)意義上典型的商事經(jīng)營活動的經(jīng)營者。這些經(jīng)營種類被統(tǒng)稱為基本商營業(yè)。從事基本商營業(yè)的人，無論登記與否，都可獲得商人資格，除非他不需要以商人的方式和規(guī)模來從事經(jīng)營。對他們來說，在商事登記簿上登記是一項義務(wù)，但登記僅僅是確認(rèn)了他根據(jù)法律規(guī)定而獲得的商人資格，因此本身只具有宣示性效力。 （2）登記商人。登記商人是指那些從事基本商營業(yè)之外的經(jīng)營種類的人，如果他需要以商人的方式從事經(jīng)營，那么，他可以通過在商事登記簿上登記來獲得商人資格。對他們來說，登記是一項義務(wù)，而且登記使他們從普通的經(jīng)營者轉(zhuǎn)變?yōu)樯倘�，所以登記具有設(shè)權(quán)性效力。 （3）任意商人。任意商人是指那些需要以商人方式從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)經(jīng)營的人，他們通過在商事登記簿上登記而獲得商人資格。對他們來說，登記不是一種義務(wù)，只是一種可進行的選擇。 這三種商人被統(tǒng)稱為完全商人，分析這三種商人的概念可以得出，德國商法在判斷一個經(jīng)營主體是否為商人時，采取了兩個標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)營的方式與規(guī)模和經(jīng)營種類。首先，要求經(jīng)營者必須以商人的方式和規(guī)模進行經(jīng)營。滿足了這一前提，如果經(jīng)營者從事的是基本商營業(yè)，那么僅憑他的經(jīng)營種類，他就可以成為商人（法定商人）；如果經(jīng)營者從事的是基本商營業(yè)以外的經(jīng)營種類，那么他可以通過登記獲得商人資格（登記商人和任意商人）。 由于時代的發(fā)展，與傳統(tǒng)的商事經(jīng)營種類如買賣、加工制造相比，服務(wù)業(yè)大有后來居上之勢。因而，一百年前制定的《商法典》中所列舉的“基本”商營業(yè)已經(jīng)不能涵蓋所有典型的商事經(jīng)營種類。雖然保險業(yè)、銀行業(yè)、運輸業(yè)、出版和印刷業(yè)被列為基本商營業(yè)，但是旅館業(yè)、商業(yè)性經(jīng)營的療養(yǎng)院以及一些新興的服務(wù)業(yè)，如廣告業(yè)、駕駛學(xué)校、翻譯公司、企業(yè)和財政咨詢公司、租賃和數(shù)據(jù)處理、通訊技術(shù)聯(lián)絡(luò)業(yè)等都沒有被列入，改革已勢在必行。因而，有人提出更新《商法典》對基本商營業(yè)的列舉，加入現(xiàn)在已被普遍承認(rèn)的新型商事經(jīng)營種類。但是，歷史已經(jīng)證明，這種封閉式的列舉無論在立法時多么完美，卻總會滯后于經(jīng)濟生活的發(fā)展，而法律要求保持相對穩(wěn)定性的特點又使得法律朝立夕改以適應(yīng)經(jīng)濟生活的需要是非常不現(xiàn)實的。 正是基于這點考慮，改革后的《德國商法典》完全擯棄了這種封閉式列舉的方法，僅保留了經(jīng)營的方式與規(guī)模作為區(qū)分商人與非商人的唯一標(biāo)準(zhǔn)。凡是需要以商人的方式和規(guī)模進行經(jīng)營的經(jīng)營者都是商人。至于什么才算是“商人的方式和規(guī)�！保母锖蟮摹渡谭ǖ洹烦幸u了以往的作法，并沒有在法條上作硬性的規(guī)定，而是把擬定判斷標(biāo)準(zhǔn)這一工作交給了司法機關(guān)。司法機關(guān)在審判實踐中總結(jié)出的具體標(biāo)準(zhǔn)不僅全面，而且因為其便于隨時調(diào)整更加具有可操作性。在商人的方式與規(guī)模這一判斷標(biāo)準(zhǔn)中，就經(jīng)營方式而言，可以考察產(chǎn)品或服務(wù)的多樣性、參與票據(jù)交易的情況、參加貨物運輸?shù)那闆r、是否進行跨國經(jīng)營；就經(jīng)營規(guī)模而言，除了考察銷售規(guī)模、固定資產(chǎn)、流動資金、員工數(shù)量和其各自職能外，還要觀察經(jīng)營場所的大小、數(shù)量、組織方式等因素。如果在立法時將一部分因素在條文中加以量化，則既不能代表經(jīng)營方式和規(guī)模的全部，而且量化中具體數(shù)字的確定又多少帶有那么一些隨意性的色彩。 就商人的概念而言，改革后的《商法典》更好地遵循了商事立法的原則：即，為商事交易提供簡單明了的規(guī)則。然而，一些學(xué)者認(rèn)為此次商人概念的改革并沒有涉及到農(nóng)林企業(yè)則是美中不足。因為，歷史上農(nóng)林業(yè)主只有基于其意愿才能通過登記成為商人的原因早已不存在了，在德國這個人口密度很大的國家，農(nóng)村人口的教育水平早已不再落后于城市居民。較大的農(nóng)林企業(yè)也象其他企業(yè)一樣按照現(xiàn)代企業(yè)管理原則經(jīng)營。加之在商人概念改革后已放棄經(jīng)營種類這一標(biāo)準(zhǔn)，所以把農(nóng)林業(yè)主納入新的商人概念中也無損于商法的體系。但是，立法者認(rèn)為既然農(nóng)林行業(yè)的代表并沒有提出修改的要求，那么就應(yīng)該保持原來對這兩個行業(yè)的特別規(guī)定。 2.小商人概念的取消 根據(jù)原來的《商法典》，小商人是指那些雖然從事基本商營業(yè)，但其經(jīng)營活動無需以商人方式進行的經(jīng)營者。小商人是與完全商人相對的概念。小商人只是有限地適用《商法典》。設(shè)置小商人制度的目的是為了保護小規(guī)模經(jīng)營者，使他既能獲得商人的某些權(quán)利，又規(guī)定他們不適用商法中某些嚴(yán)格的規(guī)定，如商號的登記、經(jīng)理權(quán)的授予、設(shè)立商事帳簿，以限制其經(jīng)營風(fēng)險，節(jié)省其經(jīng)營費用。但是小商人制度并未包括全部的小規(guī)模經(jīng)營者，那些經(jīng)營標(biāo)的不屬于基本商營業(yè)的經(jīng)營者是被排除在外的。這種以經(jīng)營標(biāo)的作為能否成為小商人的判斷依據(jù)已經(jīng)因為基本商營業(yè)內(nèi)容的不全面而過時。同時，通過法律強制地把從事基本商營業(yè)之外的其他經(jīng)營活動的小規(guī)模經(jīng)營者也納入到小商人之列，也未必能解決這一問題。 長期以來，對從事其他經(jīng)營活動的小規(guī)模經(jīng)營者一直適用民法。商法對他們來說是陌生的。他們一般也不可能預(yù)料到有一天他們必須要遵守商法嚴(yán)格的規(guī)定。而且，對小商人適用的那部分商法調(diào)整的行為對不從事基本商營業(yè)的經(jīng)營者來說，并不構(gòu)成他們經(jīng)營活動的主要部分，使進行這些行為也必須要遵守商法嚴(yán)格的規(guī)定也不利于對他們的保護。在德國失業(yè)率居高不下的今天，越來越多欠缺商法知識和經(jīng)營經(jīng)驗的人試圖通過從事獨立性工作來養(yǎng)家糊口，這些人在更大程度上要求避免對他們適用嚴(yán)格的商法。 所以，這次商法改革不是擴大了小商人概念的范圍，而是完全取消了小商人這一概念。原則上，把所有小規(guī)模經(jīng)營者都看成“非商人”，適用民法。但他們可以通過自愿申請登記的方式取得商人資格（獨資商人或商事公司）。小規(guī)模經(jīng)營者為了從事國際貨物運輸或在銀行開戶需要出示商事登記簿的登記時，就會希望取得商人資格，允許他們通過登記成為商人，會擴大他們的選擇的余地，有利于他們的發(fā)展。為了避免小規(guī)模經(jīng)營者因一時決策失誤而不得不接受嚴(yán)格的商法，新規(guī)定允許他們通過申請注銷登記重新回到非商人狀態(tài)。 同時，伴隨著小商人概念的取消，此次改革允許小規(guī)模經(jīng)營者從事無限公司的和兩合公司的經(jīng)營。無論是單個經(jīng)營者還是小規(guī)模經(jīng)營合伙都可以通過在商事登記簿上登記而成為商事公司。而無需象以前那樣，因不可以登記取得商人資格，被迫選擇對他們來說經(jīng)營費用過高，責(zé)任偏嚴(yán)的有限責(zé)任公司。 而且，對小規(guī)模經(jīng)營者開放無限公司和兩合公司也有助于法律的穩(wěn)定性。根據(jù)以前的規(guī)定，只有以完全商人方式從事經(jīng)營的合伙才可以成為無限公司或兩合公司。因此，如果一個商事公司規(guī)模下降，就會導(dǎo)致他根據(jù)法律的規(guī)定自動變成民事合伙，而這種轉(zhuǎn)變又是不以注銷商事登記簿的登記為前提，所以容易造成混亂。新規(guī)定不以經(jīng)營規(guī)模為經(jīng)營商事公司的前提，這條不合理的規(guī)定也就隨之被取消。 3.改革的意義 商人概念的統(tǒng)一和小商人的取消不僅使得商法的核心-商人概念-大大得以簡化，而且適應(yīng)了經(jīng)濟生活的要求。此外，還大大減輕了登記法院的負擔(dān)。在以前的登記程序中，檢查經(jīng)營規(guī)模是必不可少的一個步驟。所以檢查工商行會或職業(yè)行會的有關(guān)鑒定使得登記法院不堪重負，登記程序也因此非常漫長。改革后，經(jīng)營方式和規(guī)模這一判斷依據(jù)已被弱化。經(jīng)營者無論是否達到了完全商人的方式與規(guī)模，都可以登記成為商人，所以登記法院一般情況下就不必再考察申請登記的經(jīng)營者的規(guī)模，除非為了判斷是否要對某些有登記義務(wù)的經(jīng)營者進行強制登記，或者是否允許某個經(jīng)營者申請注銷登記變?yōu)榉巧倘恕?/p> （二）《商號法》的改革 “商號真實原則”是德國《商號法》的重要特點。根據(jù)這一原則，在商號構(gòu)成上，要求商號必須與經(jīng)營者的姓名或與其經(jīng)營種類相吻合。此外，禁止在商號中添加容易引人誤解的附加部分。這樣規(guī)定的目的是便于人們通過商號獲取經(jīng)營者的有關(guān)信息，以達到保護交易完全和消費者權(quán)益的目的。 根據(jù)商號的命名方式的不同，德國商法將商號分為人名商號、物名商號和混合商號。根據(jù)經(jīng)營者的姓名來命名的商號，是人名商號，如費蘭茨·麥爾公司。根據(jù)企業(yè)經(jīng)營標(biāo)的來命名的商號是物名商號，如夏日旅游有限責(zé)任公司。根據(jù)人名和企業(yè)經(jīng)營標(biāo)的共同命名的商號是混合商號，如卡爾·穆勒建筑行。 不同性質(zhì)的商人可以適用不同的商號。獨資商人和人合公司必須使用人名商號而不能使用物名商號。而資合公司除有限責(zé)任公司還可以使用人名商號外，一律必須使用物名商號。這些一百年前制定的規(guī)定在今天看來有些過于嚴(yán)格。 一方面，與歐盟其他國家的《商號法》相比，德國《商號法》過于僵化。商事經(jīng)營者不能選擇那些富有表現(xiàn)力和宣傳作用的商號，這使得德國在歐洲統(tǒng)一大市場的競爭中處于劣勢。另一方面，司法機關(guān)在判斷一個商號是否會引人誤解時采取的標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，否定了很多雖然理論上有可能產(chǎn)生誤解但實際上在相關(guān)交易領(lǐng)域卻不可能被誤解的商號。在判斷一個商號是否會引入誤解時，登記法院會依職權(quán)采取在相關(guān)交易領(lǐng)域進行問卷調(diào)查和請專家作鑒定的方式來取證。一般情況下，只要在相關(guān)交易領(lǐng)域的10%到15%的人中產(chǎn)生誤解，就認(rèn)定此種商號是易引人誤解的商號，不予登記。這種過分的謹(jǐn)慎在很多情況下顯得令人不可理解，并且直接導(dǎo)致了登記費用的升高。 基于以上兩點考慮，改革后的商法放寬了對商號的要求。一個商號能否被登記主要看它是否滿足下面三個條件： �。�1）具有區(qū)別力和表明特征的作用； �。�2）明晰公司關(guān)系； （3）表明責(zé)任關(guān)系。 滿足了這三個條件的商號原則上都可以被登記。從此，無論何種性質(zhì)的企業(yè)都可以自由選擇人名商號、物名商號，甚至是與其經(jīng)營者的姓名和經(jīng)營標(biāo)的毫無關(guān)系的虛構(gòu)商號。 同時，為了保證商號能提供有關(guān)經(jīng)營者的可靠信息，如法律形式和責(zé)任形式，發(fā)揮商號不同于商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)記的功能，改革后的商法要求在商號中必須加入表明其經(jīng)營者的法律形式的附加部分。獨資商人的商號中要有“登記男商人”或“登記女商人”的“標(biāo)記或”e.k“、”e.kfm.“、”e.kfr“這樣的簡寫。商事公司則一如既往的要在其商號中加入”無限公司（ohg）“、”兩合公司（kg）“、”有限責(zé)任公司（gmbh）“等標(biāo)記。商號中附加的法律形式使人們很容易分清商人的商號和非商人的營業(yè)名稱和企業(yè)名稱。 為了降低登記成本，加快登記程序，這次改革降低了判斷商號是否引人誤解的標(biāo)準(zhǔn)。改革后，登記法院只要檢查商號中是否包含對相關(guān)交易領(lǐng)域而言重要的、對登記法院來說明顯的引人誤解的內(nèi)容。這樣就把全面檢查降低為對交易領(lǐng)域重要的方面的粗略檢查。是否引人誤解以法院的判斷為準(zhǔn)，無需進行問卷調(diào)查等繁瑣的程序。 �。ㄈ┤撕瞎镜母母� 人合公司的改革包括以下三個方面： 1.向小規(guī)模經(jīng)營者開放人合商事公司。原來的《商法典》之所以不允許小規(guī)模經(jīng)營者經(jīng)營人合商事公司，是因為當(dāng)時立法者認(rèn)為人合商事公司的經(jīng)營者要承擔(dān)無限責(zé)任，這種經(jīng)營風(fēng)險對小規(guī)模經(jīng)營者來說過高。然而，實踐證明以商事公司的方式從事經(jīng)營的風(fēng)險未必就比以非商人方式高多少。兩種方式下經(jīng)營者都要負無限責(zé)任，只不過范圍不同罷了。與其使小規(guī)模經(jīng)營者被迫去選擇本不是為他們設(shè)想的有限責(zé)任公司形式，還不如向他們開放人合商事公司。 2.向財產(chǎn)管理公司開放人合商事公司。出于法律責(zé)任、稅收和交易能力方面的考慮，財產(chǎn)管理公司常常希望能夠以人合商事公司，特別是兩合公司的方式從事經(jīng)營。但由于這種管理自己財產(chǎn)的行為不屬于傳統(tǒng)意義上的經(jīng)營活動，因此，過去在這一領(lǐng)域是不能成立人合商事公司的。但各地的登記實踐卻不統(tǒng)一。考慮到經(jīng)濟的需要，部分財產(chǎn)管理公司已經(jīng)被登記，部分還沒有，結(jié)果造成法律的不穩(wěn)定和公司通過選擇住所來規(guī)避法律。 鑒于這種公司目前非常普遍，其總投資額也已超過上萬億馬克，迫切需要對其法律關(guān)系加以明確，所以這次改革也向財產(chǎn)管理公司開放了人合商事公司。 3.人合商事公司存續(xù)原則的倒轉(zhuǎn)。在改革之前，負無限責(zé)任的合伙人的退伙原則上會導(dǎo)致人合商事公司的解散，即所謂的“人的連續(xù)性優(yōu)于企業(yè)的連續(xù)性”。當(dāng)時的立法者認(rèn)為人合公司的存在基礎(chǔ)是合伙人彼此之間的信任、而一旦某個合伙人退出，公司就喪失了存在的基礎(chǔ)。但在今天，公司的相對獨立性已經(jīng)越來越得到認(rèn)可，因為合伙人之故強制解散合伙，摧毀了一個欣欣向榮的企業(yè)，不符合合伙人、債權(quán)人、退伙人這三個參與方任何一方的利益。與將企業(yè)作為一個整體轉(zhuǎn)讓相比，解散并清算企業(yè)常會導(dǎo)致各參與方的損失，同時會導(dǎo)致合伙人與公司員工失業(yè)。雖然這種后果可以通過在合同中約定存續(xù)條款來避免，但大多數(shù)的人合商事公司卻并不知道這一條款的存在，因而就無法采取預(yù)防措施。 這次改革把人合商事公司的存續(xù)原則倒轉(zhuǎn)了過來：合伙人的退伙原則上不會導(dǎo)致公司的解散，合同另有約定的除外。它體現(xiàn)了今天的人們對公司新的理解，即“企業(yè)的連續(xù)性優(yōu)于人的連續(xù)性”。 �。ㄋ模┥淌碌怯洺绦蚝唾M用法的簡化 為了簡化商事登記程序，提高商事登記簿的信息含量，有下列改革措施出臺： ·降低公開公司分支機構(gòu)日常登記的費用。 ·無需把已作成公證書的手寫體商號向登記法院提存。 ·已登記企業(yè)要將最新的營業(yè)地址提交登記且要保證每個人都能查閱，登記的任何改動都必須立即通知登記法院。 ·在商事登記簿和合作社登記簿上登記的自然人必須登記自己的出生日期以便驗明正身。 ·限制有限責(zé)任公司對住所的自由選擇，以保護債權(quán)人的利益。 ·為加快登記程序，適當(dāng)減少法院對公司合同、章程在設(shè)立登記時的監(jiān)督，并將監(jiān)督統(tǒng)一化。 ·改變每年提交合伙人名單的作法，規(guī)定合伙人組成一旦有變化必須立即申請變更登記。 ·登記簿的記錄要求更加集中。 ·限制企業(yè)類型改變時的公證費用。 除上文所提到的四個方面之外，本次改革還涉及了《商事代理人法》、商事企業(yè)職員和商事學(xué)徒的規(guī)定，因為篇幅所限，此處就不詳述。 四、改革的總體評價 縱觀這次改革的準(zhǔn)備與進行過程，以及最后的結(jié)果和各界的反映可以認(rèn)為這次改革是相當(dāng)成功的。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面： �。�1）從現(xiàn)實經(jīng)濟需要出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需求，體現(xiàn)了法制對經(jīng)濟發(fā)展的促進作用。 �。�2）完善了商法體系，更加突出了商法的特點，加強了商法的功能。 �。�3）貫徹了德國一貫保護中小企業(yè)利益的思想。 （4）每項修改都是經(jīng)過深思熟慮和反復(fù)論證的，充分考慮了各方面的意見和建議，體現(xiàn)了很高的立法技巧。 總而言之，在全球一體化發(fā)展的今天，德國商法順應(yīng)了時代的潮流，正向現(xiàn)代企業(yè)法方向發(fā)展。 「參考文獻」 1）范健著，《德國商法》，中國大百科全書出版社，1993年版。 2）［德］托馬斯·萊塞爾著，常鴻賓等譯，《德國商法典的最新變革》，載于《法學(xué)家》1998年第4期。 3）peter bülow，neues handelsrecht，jus1998，680. 4）begründung des rege eines handelsrechtsreformgesetzes（auszug），drucksache 340/97，bundesrat. 5）beitrag von herrn prof.dr.volker beutien，leiter des instituts für handelsrecht und wirtschaftsrecht der philipps-universitat marburg. 卜元石
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