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也談刑法第270條“他人的埋藏物”的含義及范圍
也談刑法第270條“他人的埋藏物”的含義及范圍 《法律科學》1998年第3 期周少華同志《侵占埋藏物犯罪的若干問題探析》（以下稱周文）后，深為作者嚴密的思維所折服。周文對侵占埋藏物構(gòu)成犯罪提出的許多極具價值的論點對于準確把握侵占罪的罪與非罪界限很有意義。但周文對“埋藏物”的界定，筆者有不同看法。在此愿發(fā)表自己一孔之見，與周文商榷。 刑法第270 條第二款規(guī)定“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，”按該條第一款侵占罪處罰。周文認為這里的埋藏物是符合以下特征之物：“（1）須為動產(chǎn)；（2）須為埋藏之物，一般是指埋藏于土地中，但也不排除埋藏于他物之中的情況；（3）既可以是私人或單位的埋藏之物（有主財產(chǎn)），也可以是應(yīng)歸國家所有的所有權(quán)歸屬不明之物（民法上的”埋藏物“）或者無主物；（4 ）與遺失物之不同�！惫P者認為，上述埋藏物的范圍界定存在以下一些問題尚須進一步討論。 1.刑法意義上的埋藏物與民法上的埋藏物是否屬同一概念？ 民法上的埋藏物“是指埋藏于土地之中的物”（注：彭萬林主編：高等政法院校規(guī)劃教材《民法學》，中國政法大學出版社1997年版，第227頁。）或者“是指藏附于土地中的財產(chǎn)”。 （注：楊振山主編：《中國民法教程》中國政法大學出版社1995年版第201頁。 ）按所有權(quán)關(guān)系是否明確，民法將埋藏物分為兩類，一類是所有權(quán)明了的埋藏物，另一類是所有權(quán)關(guān)系不明的埋藏物。民法通則第79條只規(guī)定了“所有人不明的埋藏物”的權(quán)屬處理問題。因而，不能認為民法上的埋藏物就是指“所有人不明的埋藏物”。周文把民法上的埋藏物限定為所有權(quán)歸屬不明的埋藏物，顯然是人為地縮小了民法埋藏物的范圍。 筆者認為，刑法第270條中的埋藏物與民法意義上的埋藏物， 應(yīng)當具有概念上的同一性（即都是指“埋藏于土地之中的物”）。因為，從法秩序一致性角度而言，刑法是行政法、經(jīng)濟法、民商法的保障法，刑法具有第二位屬性，在將違反行政法、經(jīng)濟法、民商法的行為直接予以犯罪規(guī)定時，其使用的概念因來源于上位法，其含義當然應(yīng)與上位法的概念一致。否則，將導致法律概念的混亂，影響刑法的準確適用。因此，筆者認為，刑法上的埋藏物并不是什么獨創(chuàng)性的概念，其用語與民法上埋藏物并無二致。 2.刑法上的埋藏物是否包含隱藏物？ 周文因認為刑法意義上的埋藏物不同于民法意義上的埋藏物，所以認為埋藏物“一般是指埋藏于土地中，但也不排除埋藏于他物之中的情況”。筆者認為，埋藏物與隱藏物在民法上是兩個不同的概念，埋藏物是埋藏于土地之中的物，而隱藏物是藏匿于他物之中的物，民法通則第79條也是將這兩個概念分開使用的。既然前文已述，埋藏物在刑法上和民法上都應(yīng)具有概念同一性，就不應(yīng)將民法上的隱藏物解釋為埋藏物。因此，周文將隱藏物納入埋藏物有失妥當。 當然，筆者認為，民法上的埋藏物與隱藏物，除了藏匿地點有別，其他特征以及民法對其權(quán)屬規(guī)定等則是完全相同的。刑法將侵占他人埋藏物規(guī)定為犯罪，而對侵占他人隱藏物沒有明文規(guī)定為犯罪，確實不合理，存在立法缺陷。周文從打擊犯罪的需要出發(fā)，將埋藏物范圍擴大到隱藏物是可以理解的。但筆者認為作這種擴大解釋有兩個方面的不當：一是埋藏物與隱藏物在民法上、在刑法修訂前，在法學界和一般公民心目中都是兩個不同概念，現(xiàn)在把它們解釋成一個概念，會產(chǎn)生概念混亂；二是這樣的擴大解釋有違罪刑法定原則的立法旨意。在罪刑法定主義原則下，嚴格解釋是刑法解釋的基本原則。文義解釋不應(yīng)作對被告不利的擴張，幾乎是各法治國家刑法解釋普遍遵循的原則。（注：甘雨沛、何鵬：《外國刑法學系》（上冊），北京大學出版社1984年版，第21—22頁。）立法上的不合理現(xiàn)象應(yīng)通過立法本身去完善，而不應(yīng)通過解釋彌補。因此，刑法第270條的埋藏物不應(yīng)包括隱藏物。 3.刑法第270 條“埋藏物”的范圍是否包括無主物和所有權(quán)人不明的財物？ 周文認為，有主財產(chǎn)、無主埋藏物以及所有人不明的財物都可以成為刑法第270條的“埋藏物”范圍，從而成為侵占的對象。 筆者對此持不同意見。 刑法第270條使用“他人的埋藏物”敘述方法， 一來表明該埋藏物在所有權(quán)上是屬于他人，而非埋藏物的發(fā)現(xiàn)人；二來表明立法者并非對所有埋藏物的侵占都納入刑法治罪，而只是將部分埋藏物納入侵占罪對象范圍�！八说穆癫匚铩本褪侵赣兄髀癫匚�，不包括無主物，應(yīng)當予以肯定。 “所有人不明的埋藏物”是否是刑法第270條“他人的埋藏物”？筆者認為這個問題應(yīng)作認真研究。我國民法沒有對占有時效作出具體規(guī)定。所有人不明確的埋藏物，由誰取得該物的所有權(quán)，在西方各國民法上一般都有具體規(guī)定，如《法國民法典》第716條、 《德國民法典》第984條、《瑞士民法典》第723條等即是。盡管上述三國的具體規(guī)定有別，但其共同之處是：所有人不明的埋藏物的發(fā)現(xiàn)人因發(fā)現(xiàn)埋藏物這一法律事實而有權(quán)對該埋藏物取得所有權(quán)。我國民法通則與西方國家不同，采取完全否認發(fā)現(xiàn)人有權(quán)取得所有權(quán)的規(guī)定，規(guī)定由國家取得所有權(quán)。但不管各國法律規(guī)定由發(fā)現(xiàn)人還是由國家取得所有權(quán)，有一點可以肯定：所有人不明的埋藏物首先在法律上是被假定為無主物的。由于是無主物，當被發(fā)現(xiàn)時，才發(fā)生該埋藏物的所有權(quán)歸屬問題。也正因如此，民法或民法學理論才將取得埋藏物的所有權(quán)列為所有權(quán)的原始取得方式。這一點中外皆然。具體到我國民法通則的規(guī)定，行為人發(fā)現(xiàn)所有人不明的埋藏物，應(yīng)上繳國家，國家由此取得該埋藏物的所有權(quán)。但國家所有權(quán)的這種原始取得方式與其他原始取得方式（如生產(chǎn)、征收、沒收）等是不同的。因為一旦埋藏物的真正所有人出現(xiàn)，國家就會喪失所有權(quán)應(yīng)將其退還給真正的所有人。這就說明行為人發(fā)現(xiàn)所有人不明的埋藏物該埋藏物究竟屬于誰并未最終確定，因此，筆者認為，民法通則第79條規(guī)定，“所有人不明的埋藏物”歸國家所有，僅僅是宣布了國家有取得所有權(quán)的權(quán)利，而不是確定“所有人不明的埋藏物”就是國家財產(chǎn)。若發(fā)現(xiàn)“所有人不明的埋藏物”之后不上繳國家而非法占為己有，準確地講，這種行為只是妨害了國家對該埋藏物依法取得所有權(quán)，而不是對已屬于國家的財物的所有權(quán)進行侵犯。因此，對“所有人不明的埋藏物”拒不交出非法占為己有，本質(zhì)上不是侵犯既存的所有權(quán)關(guān)系而是妨害了他人或國家取得所有權(quán)，屬于確權(quán)糾紛問題。既然如此，將“所有人不明的埋藏物”列為刑法“他人的埋藏物”，并對占有這類埋藏物拒不交出的行為進行刑罰制裁，與現(xiàn)行刑法理論是矛盾的。 當然，立法者可以不受理論限制，按實際需要對某種行為進行犯罪化規(guī)定，但這里也有其合理性問題。實際上，對本質(zhì)上屬于確權(quán)糾紛的占有“所有人不明的埋藏物”而拒不交出的行為進行犯罪化規(guī)定，既完全沒有必要，又存在諸多問題。第一，“所有人不明的埋藏物”一律由國家取得所有權(quán)這一民法上的規(guī)定，在很大程度上是計劃經(jīng)濟體制下國家本位主義觀念的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟條件下越來越強調(diào)民權(quán)優(yōu)先的民法學界對此規(guī)定的合理性已日益提出疑問。在這種狀況下，對埋藏物的確權(quán)爭議予以刑事干預，不僅影響民法觀念而且也影響我國整個市場經(jīng)濟法律觀念的真正確立。第二，即使民法通則規(guī)定“所有人不明的埋藏物”歸國家所有具有合理性，國家仍有多種強制手段來解決它與發(fā)現(xiàn)人之間就該埋藏物歸屬問題產(chǎn)生的權(quán)屬糾紛，也沒有必要運用刑罰手段。國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制某種危害行為時，才能運用刑罰方法，這是現(xiàn)代刑法謙抑原則應(yīng)有之義。（注：陳興良：《刑法哲學》中國政法大學出版社1997年版第7頁。 ）第三，如果對發(fā)現(xiàn)了所有人不明的埋藏物而拒不交出的行為人定罪，首先要解決的基本問題是國家是否可以受害人身份起訴發(fā)現(xiàn)人侵占罪（因為侵占罪是自訴案件）？如果不可以，則必須將侵占罪改為公訴罪。一律改為公訴罪，從刑法價值角度講，則成本太高。即使按周文的建議該罪程序上以自訴為基礎(chǔ)，“例外”為補充，國家行使權(quán)利通過刑事訴訟取得埋藏物所有權(quán)，但接下來仍存在問題：由于這種所有權(quán)在民法上是不確定的，一旦真正的物主出現(xiàn)，國家就必須將該埋藏物返還物主。而真正的物主從本意上可能根本就不打算去追究發(fā)現(xiàn)埋藏物的發(fā)現(xiàn)人的刑事責任，不僅如此，可能他還要感激發(fā)現(xiàn)人（因為發(fā)現(xiàn)人的發(fā)現(xiàn)才使他現(xiàn)實的擁有財富），可是國家卻越俎代庖已先讓發(fā)現(xiàn)人下了大牢！竊以為，國家與民爭利本已欠妥，使用刑罰手段與民爭利更不應(yīng)該，而以假定所有人身份行使刑事訴權(quán)以解決一個本來是平等主體間通過民事程序即可解決的民事糾紛則是錯上加錯！ 鑒于上述認識，筆者認為：所有人不明的埋藏物“以及”無主埋藏物“都不應(yīng)當是刑法第270條”他人的埋藏物“的范圍。 對于非法占有這兩類埋藏物拒不交出的行為仍應(yīng)按民事確權(quán)糾紛進行處理。 至此，有的同志可能提出，實際生活中地下埋藏物中的有主財物不多，大多數(shù)是所有人不明的埋藏物，而且文物居多，將所有人不明的埋藏物和無主物排除于侵占他人埋藏物之外，不利于文物的保護。筆者認為，地下文物不是“所有人不明的埋藏物”，而是國家財產(chǎn)。道理很簡單，文物保護法第4條已經(jīng)明確規(guī)定， 中華人民共和國境內(nèi)的所有地下文物都“屬于國家所有”。這說明地下文物是所有權(quán)明了的財產(chǎn)，不屬于所有人不明的財產(chǎn)，發(fā)現(xiàn)文物后非法占為己有不交出就是侵占國家財產(chǎn)的行為，不存在確權(quán)爭議問題。因此，地下文物屬于有主財產(chǎn)且是權(quán)屬關(guān)系明了的國家財產(chǎn)。不過，筆者贊同刑法第270 條的財物是私人財產(chǎn)的觀點，因為立法者設(shè)立“不告不理”程序表明刑法第270 條的埋藏物立法本意不包括國家財產(chǎn)，而是私人財物。依該條侵占罪來打擊侵占國家文物的行為既違背立法本意也不一定收到期望效果。筆者認為解決既要保護地下文物的國家所有權(quán)又不違背第270 條的原旨這一矛盾的切實可行的途徑是在現(xiàn)行刑法分則第六章第四節(jié)妨害文物管理罪中增加一條侵占文物罪，置于第328條盜掘古文化遺址、古墓葬罪之后。 其對象可以是包括以下埋藏文物在內(nèi)的所有文物，訴訟程序上設(shè)置為公訴罪。這樣既解決了第270 條侵占罪的問題（還其本來面目）又完善了文物犯罪的規(guī)定，可謂一舉兩得。 唐世月
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