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破產(chǎn)取回權(quán)之初探
破產(chǎn)取回權(quán)之初探 破產(chǎn)程序開始之后，處于破產(chǎn)管理人占有管理之下的財產(chǎn)常常會引發(fā)許多法律問題。比如破產(chǎn)管理人占有管理的現(xiàn)實(shí)財產(chǎn)多于法定分配財產(chǎn)，這一問題的解決者是破產(chǎn)程序中的取回權(quán)。 一、取回權(quán)的法律內(nèi)涵 �。ㄒ唬└拍� 所謂取回權(quán)，是指當(dāng)破產(chǎn)清算組接管破產(chǎn)企業(yè)移交的財產(chǎn)時，對于不屬于破產(chǎn)企業(yè)的那部分財產(chǎn)，其所有人有從破產(chǎn)管理人處取回的權(quán)利。對取回權(quán)予以肯定和規(guī)制，是各國破產(chǎn)法的通例，我國破產(chǎn)法第29條對此也做出了規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權(quán)利人通過清算組取回�！边@就是關(guān)于取回權(quán)的原則性規(guī)定。[1]但是，和國外破產(chǎn)法相比，再考慮破產(chǎn)司法的實(shí)際需求，我國企業(yè)破產(chǎn)法的這種規(guī)定，僅屬于一般取回權(quán)的制度，而并未涵括取回權(quán)制度的全部應(yīng)有內(nèi)容，尚有待于立法的進(jìn)一步完善。 �。ǘ┨卣� 取回權(quán)是破產(chǎn)法上的一項(xiàng)特殊權(quán)利，它淵源于民法上的財產(chǎn)返還權(quán)，但又有所改造和創(chuàng)新；它類似于破產(chǎn)法上的別除權(quán)和抵銷權(quán)，但又有較多區(qū)別。所有這些，都在其特征中體現(xiàn)出來。 1、取回權(quán)以所有權(quán)及其它物權(quán)為基礎(chǔ)，具有物權(quán)性。 取回權(quán)的行使具有絕對性和無條件性。依照民法理論，只有在占有非法或者占有無因的情形下，權(quán)利人才可以行使財產(chǎn)返還請求權(quán)。若在占有人合法占有期間，該請求權(quán)則無從談起。取回權(quán)不同，只要占有人已受破產(chǎn)宣告，無論其占有是否合法或者期限是否屆滿，都可以行使。 2、取回權(quán)的標(biāo)的物是不屬于破產(chǎn)人所有的占有財產(chǎn)。 破產(chǎn)人對取回權(quán)標(biāo)的物的占有，既可以是現(xiàn)在占有，曾經(jīng)占有，也可以是即將占有。不同的占有形態(tài)，產(chǎn)生不同性質(zhì)的取回權(quán)�，F(xiàn)在占有形成一般取回權(quán)，曾經(jīng)占有形成賠償取回權(quán)，特別取回權(quán)則由即將占有演變而成。無論何種占有，只要其標(biāo)的物不屬破產(chǎn)人所有，都構(gòu)成取回權(quán)的法定理由。[2] 3、取回權(quán)人對取回權(quán)的標(biāo)的物享有所有權(quán)或支配權(quán)。 為取回權(quán)人所有而形成的取回權(quán)，所基于的乃是民法上的物權(quán)；為取回權(quán)人所支配而形成的取回權(quán)，所基于的乃是民法上的債權(quán)，這一點(diǎn)使之與別除權(quán)區(qū)別開來。 4、取回權(quán)的行使不通過破產(chǎn)程序，但必須以破產(chǎn)管理人為相對人。 破產(chǎn)管理人誤將不屬于破產(chǎn)人的其他人財產(chǎn)置于自己的控制之下，事實(shí)上已構(gòu)成對他人財產(chǎn)的“善意侵權(quán)”[3]，但此時對該財產(chǎn)的管理處分權(quán)仍由破產(chǎn)管理人行使，對破產(chǎn)財產(chǎn)的任何形式的處置，都必須通過破產(chǎn)管理人。但取回權(quán)人行使取回權(quán)，取回自己的財產(chǎn)，并不是接受債權(quán)清償，所以無需通過破產(chǎn)程序。[4] �。ㄈ┰蚝妥饔� 破產(chǎn)取回權(quán)，是為了消除或者糾正破產(chǎn)管理人占有管理的現(xiàn)實(shí)財產(chǎn)，同法定分配財產(chǎn)之間的不一致現(xiàn)象而設(shè)立的權(quán)利制度�，F(xiàn)實(shí)財產(chǎn)，是破產(chǎn)管理人依破產(chǎn)占有財產(chǎn)的現(xiàn)狀而予以接管的所有財產(chǎn)的總稱。法定分配財產(chǎn)，是依破產(chǎn)程序可以分配給債權(quán)人的破產(chǎn)人的責(zé)任財產(chǎn)。 破產(chǎn)程序是對破產(chǎn)人財產(chǎn)的概括的強(qiáng)制執(zhí)行程序，破產(chǎn)宣告有保全破產(chǎn)人占有的所有的財產(chǎn)的效力。破產(chǎn)宣告時，不論破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)，是否為破產(chǎn)人的責(zé)任財產(chǎn)，都轉(zhuǎn)移給破產(chǎn)管理人占有支配，未經(jīng)破產(chǎn)管理人的同意，任何人不得對破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)加以處分。而且，法律并不要求破產(chǎn)管理人在接管破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)時，先查明破產(chǎn)人的責(zé)任財產(chǎn)。由此，破產(chǎn)管理人在接管破產(chǎn)人的財產(chǎn)時，為保全債權(quán)人的共同受償利益，實(shí)際上應(yīng)當(dāng)將破產(chǎn)人占有的所有財產(chǎn)不加區(qū)分的一同予以接管。這樣，就有可能將原不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的他人財產(chǎn)也列入破產(chǎn)財產(chǎn)加以管理。破產(chǎn)管理人占有的他人財產(chǎn)，不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)加以分配，應(yīng)當(dāng)允許真正的權(quán)利人取回其財產(chǎn)。于是，產(chǎn)生了破產(chǎn)取回權(quán)制度。 破產(chǎn)取回權(quán)有兩個方面的作用，其一是有助于財產(chǎn)權(quán)利人實(shí)現(xiàn)對財產(chǎn)的權(quán)利，其二是有助于破產(chǎn)管理人糾正占有他人的不應(yīng)用于分配的財產(chǎn)現(xiàn)象，切實(shí)將他人財產(chǎn)剔除于破產(chǎn)財產(chǎn)之外。[5] �。ㄋ模�(quán)利本質(zhì) 對破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利本質(zhì)學(xué)理上一直存有爭議，涉及到它是訴訟法上的異議權(quán)還是實(shí)體法上的請求權(quán)的問題。如何回答這個問題，直接關(guān)系到權(quán)利人如何行使取回權(quán)，具有較大的現(xiàn)實(shí)意義。若將取回權(quán)歸結(jié)為訴訟上的異議權(quán)，取回權(quán)就屬于訴訟上的形成權(quán)，則第三人行使權(quán)利的途徑只有提起形成訴訟，訴訟外的方式自然被排拒在外。不僅如此，即便在形成訴訟中，原告人恒為第三人，被告人則恒為破產(chǎn)管理人，而沒有相反的可能。若將取回權(quán)定性為實(shí)體法上的請求權(quán)，則第三人行使權(quán)利的途徑除提起訴訟外，還可以直接向相對人提出請求，權(quán)利人就此具有選擇權(quán)。而且提起訴訟時，所提起的訴訟，既可以是確認(rèn)之訴，也可以是給付之訴。前者的目的在于確認(rèn)取回權(quán)是否存在以及其標(biāo)的物的歸屬；后者的目的在于請求司法上的強(qiáng)制執(zhí)行。在這里，形成之訴反而沒有產(chǎn)生的可能。不僅如此，當(dāng)事人在訴訟中是原告還是被告，也根據(jù)訴權(quán)發(fā)動的狀況而不同，并不是恒定的。 那么破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利本質(zhì)究竟是哪一個呢？主張取回權(quán)是訴訟上的異議權(quán)的觀點(diǎn)認(rèn)為，破產(chǎn)程序的實(shí)質(zhì)仍是強(qiáng)制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人占有管理破產(chǎn)人支配的全部財產(chǎn)，類似于法院強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)的查封措施；主張取回權(quán)是實(shí)體法上的請求權(quán)的觀點(diǎn)認(rèn)為，取回權(quán)不是破產(chǎn)法新創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，它的基礎(chǔ)來源于民法規(guī)定的物的返還請求權(quán)，是財產(chǎn)權(quán)利人在實(shí)體法上的自始享有的權(quán)利。筆者認(rèn)為，權(quán)利人在實(shí)體法上的請求權(quán)的性質(zhì)，不因破產(chǎn)宣告、破產(chǎn)管理人將其財產(chǎn)不當(dāng)列入破產(chǎn)財產(chǎn)而受影響，只不過因?yàn)榘l(fā)生了破產(chǎn)宣告，權(quán)利人不能再向破產(chǎn)人主張權(quán)利，只能向破產(chǎn)管理人主張權(quán)利，才將權(quán)利人實(shí)體法上的請求權(quán)稱之為破產(chǎn)取回權(quán)。[6]再者，要求權(quán)利人行使取回權(quán)必須通過訴訟，不論該訴訟是必要的還是不必要的，破產(chǎn)管理人都是訴訟的被告，勢必增加破產(chǎn)程序進(jìn)行的難度和加大破產(chǎn)程序的費(fèi)用支出，不符合破產(chǎn)程序迅速節(jié)儉的原則；而且，也增加了權(quán)利人行使取回權(quán)的復(fù)雜程度，這對當(dāng)事各方都沒有益處。所以，無論是從理論上還是實(shí)踐操作上出發(fā)，筆者都更贊同取回權(quán)是實(shí)體法請求權(quán)的觀點(diǎn)。 （五）分類 在學(xué)理和立法上，通常根據(jù)取回權(quán)的行使依據(jù)和取回權(quán)人的地位不同，將取回權(quán)分為一般取回權(quán)和特別取回權(quán)兩類。上文引用的我國破產(chǎn)法第29條就是一般取回權(quán)。特殊取回權(quán)又分為出賣人取回權(quán)、行紀(jì)取回權(quán)和代償取回權(quán)，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法尚無相應(yīng)的規(guī)定。不過，臺灣地區(qū)破產(chǎn)法對出賣人取回權(quán)做出了規(guī)定，在解釋上也承認(rèn)行紀(jì)取回權(quán)，但不承認(rèn)所謂的代償取回權(quán)。[7] 二、一般取回權(quán) （一）一般取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利 一般取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，是取回權(quán)所賴以存在的法律根據(jù)。前面已經(jīng)論及，取回權(quán)并非破產(chǎn)程序所賜，而是實(shí)體法上的權(quán)利在破產(chǎn)程序中的反映與折射，具有物權(quán)性，即是對物的權(quán)利，而非對人的權(quán)利。對取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，學(xué)者間歷來有不同見解。筆者認(rèn)為，取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利包括：所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有權(quán)及用益物權(quán)。 1、所有權(quán)。 這是最普遍的取回權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利。司法實(shí)踐中，取回權(quán)主要表現(xiàn)為加工承攬人破產(chǎn)時，定作人取回定作物；承運(yùn)人破產(chǎn)時，托運(yùn)人取回托運(yùn)物；承租人破產(chǎn)時，出租人收回出租物；保管人破產(chǎn)時，寄存人或存貨人取回寄存物或倉儲物；受托人破產(chǎn)時，信托人取回信托財產(chǎn)等。下面僅就所有權(quán)的幾種特殊情形，作進(jìn)一步探討。 �。�1）保留所有權(quán)。隨著商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，分期付款的買賣方式被普遍承認(rèn)，保留所有權(quán)契約廣為流行。因?yàn)樗粌H益于保護(hù)交易安全，促進(jìn)商業(yè)銷售，而且于買受人頗為有利，使其能在支付全部價金之前，實(shí)現(xiàn)對物的占有、使用與收益。保留所有權(quán)是指出賣人與買受人以契約的方式規(guī)定，由買受人占有使用，并可以就買賣標(biāo)的物受益，但在支付價金前，物的所有人仍是出賣人的法律制度。在通常情況下，保留所有權(quán)契約就買賣、互易等契約設(shè)定，但不以此為限。 在保留所有權(quán)的制度中，因?yàn)閷W(xué)者對保留所有權(quán)的性質(zhì)意見不一，使得出賣人破產(chǎn)時買受人有無取回權(quán)，或者買受人破產(chǎn)時出賣人有無取回權(quán)、如何行使權(quán)利存在爭議。有人主張，所有權(quán)保留乃是擔(dān)保物權(quán)，其理由是，出賣人設(shè)定所有權(quán)保留的目的，在于保障其出賣物的價款得到全部補(bǔ)償，因而，所有權(quán)保留相當(dāng)于動產(chǎn)抵押，在買受人未付清全部價款而開始破產(chǎn)程序時，出賣人享有擔(dān)保物權(quán)人的權(quán)利。有人則認(rèn)為，“依德國通說，保留所有權(quán)之動產(chǎn)系附停止條件移轉(zhuǎn)所有權(quán)。于買受人破產(chǎn)之情形，出賣人因買賣價金尚未全部受償而仍然為物所有權(quán)人，故保留所有權(quán)之出賣人，得主張取回權(quán)。惟破產(chǎn)管理人得清償買賣價金，使停止條件成就而取得所有權(quán)。于出賣人破產(chǎn)之情形，出賣人仍然為物之所有權(quán)人，買受人尚未取得所有權(quán)，故買受人不能主張取回權(quán)。惟買受人得清償買賣價金而取得所有權(quán)�！盵8]法國法也采此說。如《法國困境企業(yè)司法重整與清算法》第121條第2款規(guī)定：“如果買賣雙方在交貨之前書面約定在支付全部價金后所有權(quán)始得轉(zhuǎn)讓，并且標(biāo)的物仍以實(shí)物存在，出賣人可以請求返還�！惫P者贊同后一種觀點(diǎn)，所有權(quán)保留是以受讓人義務(wù)的履行為停止條件的所有權(quán)讓與，其效力的發(fā)生取決于受讓人義務(wù)的履行。在買受人尚未支付全部價款而破產(chǎn)時，條件尚未成就，所有權(quán)仍屬于出賣人，所以出賣人可以以所有權(quán)人的身份將該物取回。反之，當(dāng)出賣人破產(chǎn)時，買受人就已支付給出賣人的價金對出賣人之物享有留置權(quán)，以擔(dān)保其已支付的價金不致落空。 �。�2）讓與擔(dān)保。讓與擔(dān)保是實(shí)物擔(dān)保的一種特殊形式，源于羅馬法上的信托讓與，是指信托人向受托人提供資金或者信用，受托人將其特定財產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給信托人，以作為債權(quán)擔(dān)保，但該物仍由受托人實(shí)際占有。它表現(xiàn)為以提供擔(dān)保為目的而實(shí)行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，債務(wù)人保留在清償債務(wù)之后向債權(quán)人請求返還的權(quán)利。在轉(zhuǎn)移所有權(quán)的同時，一般不發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移。[9]大陸法系各國，雖未見于立法，但在一般交易上頗為盛行。 在財產(chǎn)上存在讓與擔(dān)保時，讓與擔(dān)保的設(shè)定人被宣告破產(chǎn)，對為設(shè)定人所占有的擔(dān)保物，擔(dān)保權(quán)人是否享有取回權(quán)，存在不同觀點(diǎn)。有人認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人僅能享有擔(dān)保物權(quán)人的地位，他對讓與擔(dān)保的標(biāo)的物僅享有別除權(quán)，而不享有取回權(quán)。其理由是，讓與擔(dān)保權(quán)人僅有形式上的所有權(quán)，經(jīng)濟(jì)上真正的所有權(quán)人仍然是讓與擔(dān)保的設(shè)定人。讓與擔(dān)保的實(shí)質(zhì)目的是為了擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，讓與擔(dān)保權(quán)人只有在標(biāo)的物價值不能滿足被擔(dān)保債權(quán)的情況下才可以請求該標(biāo)的物的價值。而且破產(chǎn)程序的目的是債權(quán)人為了公平受償就債務(wù)人的總財產(chǎn)所進(jìn)行的執(zhí)行程序，讓與擔(dān)保的標(biāo)的物超過被擔(dān)保債權(quán)額的差額部分必須進(jìn)入設(shè)定人的破產(chǎn)財團(tuán)，用以滿足一般債權(quán)人的債權(quán)。[10]德國判例及通說采取此解。有人則認(rèn)為，讓與擔(dān)保的設(shè)定人破產(chǎn)時，讓與擔(dān)保權(quán)人有取回權(quán)。其理由是，讓與擔(dān)保設(shè)定之時所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，只是債務(wù)人保留了在清償債務(wù)之后向債權(quán)人請求返還的權(quán)利，所以，債務(wù)人破產(chǎn)時，債權(quán)人可以基于物上請求權(quán)，行使取回權(quán)。日本《公司更生法》即采此說，該法第63條規(guī)定：“于更生程序開始前向公司讓與財產(chǎn)者，不得以擔(dān)保權(quán)標(biāo)的為理由，取回其財產(chǎn)�！盵11] �。�3）破產(chǎn)債務(wù)人的自由財產(chǎn)取回權(quán)。破產(chǎn)債務(wù)人自由財產(chǎn)的取回權(quán)問題，并非為各國破產(chǎn)法中普遍存在的問題，只有當(dāng)破產(chǎn)程序適用于自然債務(wù)人時，才發(fā)生債務(wù)人自由財產(chǎn)取回權(quán)的問題。如我國臺灣與日本的破產(chǎn)法僅適用于公司，故不發(fā)生此類問題，而美國與法國的破產(chǎn)法適用于自然人，故存在自由財產(chǎn)取回權(quán)的問題。破產(chǎn)債務(wù)人的自由財產(chǎn)，是指破產(chǎn)程序開始后不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，仍保留為債務(wù)人所有，并由其獨(dú)立管理處分的財產(chǎn)，它通常包括專屬債務(wù)人個人的權(quán)利及禁止扣押的財產(chǎn)，如債務(wù)人因受撫養(yǎng)而得到的財產(chǎn)權(quán)；因身體、名譽(yù)受侵害而產(chǎn)生的請求賠償權(quán)；債務(wù)人及其家屬在一定期間內(nèi)的生活費(fèi)、必要的生活用品、職業(yè)工具等。 2、擔(dān)保物權(quán)及用益物權(quán)。 �。�1）質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時，就其所占有的債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)履行而移交的財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。質(zhì)權(quán)以其所擔(dān)保的債權(quán)為存在理由，因而當(dāng)被擔(dān)保的債權(quán)因履行、混同、抵消、被確認(rèn)無效或被撤銷以及其它原因消滅時，質(zhì)權(quán)亦隨之消滅，質(zhì)權(quán)人應(yīng)將質(zhì)物返還給出質(zhì)人。在債權(quán)消滅后質(zhì)物返還前，若質(zhì)權(quán)人破產(chǎn)時，出質(zhì)人就該財產(chǎn)有取回權(quán)。但在轉(zhuǎn)質(zhì)的情況下就比較復(fù)雜。轉(zhuǎn)質(zhì)是質(zhì)權(quán)人在自己的質(zhì)權(quán)上再度設(shè)質(zhì)的行為。由轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的性質(zhì)所決定，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)優(yōu)于原質(zhì)權(quán)，故未經(jīng)轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的同意，原質(zhì)權(quán)設(shè)定人向原質(zhì)權(quán)人清償債務(wù)的，不得以此對抗轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人。原質(zhì)權(quán)設(shè)定人對原質(zhì)權(quán)人清償后，若轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人破產(chǎn)，原質(zhì)權(quán)設(shè)定人不得向轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的破產(chǎn)人主張取回權(quán)。但若設(shè)定人以第三人的地位代原質(zhì)權(quán)人向轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人清償債務(wù)后而使轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)消滅，則可以向轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的破產(chǎn)人主張取回權(quán)。但是，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的債權(quán)額較原質(zhì)權(quán)人的債權(quán)額為小時，設(shè)質(zhì)人只有將差額向原質(zhì)權(quán)人清償后，才能主張取回權(quán)。 �。�2）留置權(quán)。在一般情況下，留置權(quán)是擔(dān)保物權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，但在下列情況下，亦得成為取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利： ①債務(wù)人已履行債務(wù)或經(jīng)催告己履行債務(wù)，在留置權(quán)人返還留置物前開始破產(chǎn)程序時，權(quán)利人可對破產(chǎn)人主張取回權(quán)；②債務(wù)人雖未履行債務(wù)，但已提供相應(yīng)的擔(dān)保，使留置權(quán)消滅，但在留置權(quán)人返還留置物前破產(chǎn)的，物的所有人有主張取回的權(quán)利；③留置權(quán)不成立時，被留置物的所有人有取回權(quán)。 （3）基于占有權(quán)、用益物權(quán)或債權(quán)請求權(quán)而產(chǎn)生的取回權(quán)。當(dāng)破產(chǎn)人誤將他人之物或權(quán)利歸于破產(chǎn)財產(chǎn)而為占有管理時，對該項(xiàng)財產(chǎn)享有占有權(quán)或用益物權(quán)的人，雖非物之所有人，亦得基于其占有權(quán)或用益物權(quán)而行使取回權(quán)。[12] �。ǘ┮话闳』貦�(quán)的行使 當(dāng)事人在行使取回權(quán)時需要注意： （1）取回權(quán)的行使須有時間限制。破產(chǎn)法上的取回權(quán)在破產(chǎn)宣告后才能形成。在破產(chǎn)財產(chǎn)分配前，如未行使取回權(quán)的，視為放棄行使取回權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)分配后，再行使取回權(quán)的，不發(fā)生法律效力。[13] （2）取回權(quán)的行使不受破產(chǎn)程序限制，也無需通過訴訟程序（無爭議時），但取回財產(chǎn)須通過清算組行使，不得擅自從破產(chǎn)企業(yè)拿走財產(chǎn)。 �。�3）權(quán)利人在取回定作物、保管物等財產(chǎn)時，存在相應(yīng)給付義務(wù)的，應(yīng)向清算組交付加工、保管等費(fèi)用后，方得取回。 �。�4）取回權(quán)的行使只限于取回原物。如在破產(chǎn)案件受理前，原物已被破產(chǎn)人賣出，就不能再要求取回價款，只能以物價作為破產(chǎn)債權(quán)要求清償。原物的售出或滅失，使取回權(quán)消滅，轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)。但是，如果原物是在破產(chǎn)宣告后被清算組售出，則取回權(quán)人有權(quán)要求清算組歸還所收物款，不必作為破產(chǎn)債權(quán)受償。 三、特別取回權(quán) 如前文所述，特別取回權(quán)包括三種。其中，具有典型意義的是出賣人取回權(quán)。代償取回權(quán)是將一般取回權(quán)行使權(quán)利的范圍擴(kuò)大到取回物的替代存在形式。行紀(jì)取回權(quán)與出賣人取回權(quán)相比，只是權(quán)利主體范圍上略加擴(kuò)大，性質(zhì)并無區(qū)別。 �。ㄒ唬┏鲑u人取回權(quán) 出賣人取回權(quán)一般是指出賣人已將買賣標(biāo)的物發(fā)運(yùn)，買受人尚未收到，也未付清全部價款，此時買受人宣告破產(chǎn)，出賣人取回其標(biāo)的物的權(quán)利。此一制度起源于英國。當(dāng)時的英國衡平法院認(rèn)為，隔地買賣中，出賣人將標(biāo)的物發(fā)運(yùn)而喪失占有，而賣受人尚未收到，也未付清全部價款而陷于支付不能時，如不準(zhǔn)出賣人將運(yùn)送中的貨物停止送交買受人，將來出賣人僅能按一般破產(chǎn)程序受償，也就是用出賣人的財產(chǎn)清償買受人對他人的一般債務(wù)，有失公平，故衡平法院賦予出賣人停止發(fā)運(yùn)權(quán)。 出賣人取回權(quán)的構(gòu)成要件有三個： 第一，隔地買賣合同。出賣人取回權(quán)的實(shí)質(zhì)，是要保障在賣方發(fā)貨至買方收貨這個時間差中，買方破產(chǎn)時賣方的合法權(quán)益。這個時間差只存在于隔地買賣合同中，同地買賣中交貨直接迅速，如買方破產(chǎn)，賣方可不發(fā)貨，如已經(jīng)發(fā)貨往往也根本沒有取回的時間余地。所以，出賣人取回權(quán)只存在于隔地買賣合同中。 第二，出賣人已將買賣標(biāo)的物發(fā)送完畢，而買方尚未付清貨款。如買方已付清貨物價款，賣方權(quán)益未受損失，自然也無取回貨物之權(quán)。如果賣方要求取回貨物，而破產(chǎn)管理人要求付清貨款、交付貨物時，賣方也無權(quán)取回貨物了，因其權(quán)利已可完全實(shí)現(xiàn)，取回權(quán)也就不存在了。這里的未付清貨款，并不問原定清償期限是否已到，因?yàn)闊o論清償期到否，破產(chǎn)的事實(shí)已使賣方不可能再獲得全部貨款。 第三，在實(shí)際受領(lǐng)買賣標(biāo)的物以前，買受人被宣告破產(chǎn)。買受人被宣告破產(chǎn)，必須發(fā)生在買賣標(biāo)的物在運(yùn)輸途中，即在出賣人已經(jīng)發(fā)出而買受人尚未受領(lǐng)之間。倘若買受人在實(shí)際受領(lǐng)標(biāo)的物后被宣告破產(chǎn)，出賣人的取回權(quán)則不能構(gòu)成，而只能以尚未付諸的買賣價金為由申報破產(chǎn)債權(quán)受償。值得注意的是，買受人對于買賣標(biāo)的物必須尚未現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)、實(shí)際地占有，若僅收到出賣人寄出或送出的貨物提單或者載貨證券，不能認(rèn)定為“業(yè)已受領(lǐng)”，即便雙方當(dāng)事人事先有相反約定， 在這種情形下也是無效的。[14] 目前，我國破產(chǎn)法中未規(guī)定出賣人取回權(quán)。但是，我國《合同法》第308條規(guī)定：“在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人”。該法第134條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人”。《合同法》通過設(shè)置出賣人對在途貨物的中止運(yùn)輸、返還貨物等指示權(quán)，設(shè)置所有權(quán)保留條款，實(shí)際上也起到與出賣人取回權(quán)類似的保護(hù)作用。所以，有的日本學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)中，這種賣主的取回權(quán)幾乎不能發(fā)揮作用[15].不過，從破產(chǎn)法立法體系的完整性考慮，我國破產(chǎn)法中也應(yīng)當(dāng)規(guī)定出賣人取回權(quán)，以向當(dāng)事人提供更為完備的權(quán)利保障。 （二）行紀(jì)人取回權(quán) 行紀(jì)人取回權(quán)，是指行紀(jì)人受委托人的委托購入委托物，于異地將委托物向委托人發(fā)送后，委托人尚未收到又未付清價款而被宣告破產(chǎn)，行紀(jì)人享有的解除合同、取回委托物的權(quán)利。在此種情況下，行紀(jì)人的法律地位與出賣人相同，故一些國家之破產(chǎn)立法規(guī)定有行紀(jì)人取回權(quán)，如德國、日本。[16] �。ㄈ┐鷥斎』貦�(quán) 代償取回權(quán)，是指當(dāng)取回權(quán)的標(biāo)的財產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)讓時，該財產(chǎn)的權(quán)利人有權(quán)取回轉(zhuǎn)讓所得的對待給付財產(chǎn)。代償取回權(quán)是一般取回權(quán)的變種，淵源于民法上的“債的轉(zhuǎn)移”理論和賠償請求權(quán)理論。[17] 一般取回權(quán)，常因破產(chǎn)人或者破產(chǎn)管理人在取回權(quán)行使權(quán)利前，轉(zhuǎn)讓取回權(quán)標(biāo)的物的情形而歸于消滅。但是個別國家的破產(chǎn)立法，出于保護(hù)取回權(quán)人利益、維持公平的目的，設(shè)置代償取回權(quán)作為一般取回權(quán)行使不能的補(bǔ)救。德國破產(chǎn)法第46條規(guī)定，原可由破產(chǎn)財團(tuán)取回之物，在破產(chǎn)宣告前被破產(chǎn)人、破產(chǎn)宣告后被破產(chǎn)管理人售出，取回權(quán)人有權(quán)要求財產(chǎn)受讓的對待給付；并可以要求破產(chǎn)宣告后仍屬于破產(chǎn)財團(tuán)的財物為對待給付。[18] 根據(jù)代償取回權(quán)制度，破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前，將取回權(quán)的標(biāo)的財產(chǎn)非轉(zhuǎn)讓，但尚未接受對待給付財產(chǎn)的，取回權(quán)人可以請求將對待給付財產(chǎn)的請求權(quán)移轉(zhuǎn)給自己。但如破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前已經(jīng)接受對待給付財產(chǎn)，則取回權(quán)人只能將對破產(chǎn)人不當(dāng)?shù)美姆颠�請求權(quán)，作為破產(chǎn)債權(quán)要求清償。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)宣告后，將取回權(quán)的標(biāo)的財產(chǎn)非法轉(zhuǎn)讓，破產(chǎn)管理人尚未接受對待給付財產(chǎn)的，取回權(quán)人可以請求將對待給付財產(chǎn)的請求權(quán)移轉(zhuǎn)給自己，破產(chǎn)管理人已經(jīng)接受對待給付財產(chǎn)的，取回權(quán)人可以請求取回該對待給付財產(chǎn)。[19] 參考文獻(xiàn)： [1] 《破產(chǎn)法律制度比較研究》，鄭遠(yuǎn)民 著，湖南大學(xué)出版社2002年版。 [2] 《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》，湯維建 著，人民法院出版社2001年版。 [3] 《破產(chǎn)法教程》，顧培東 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