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破產(chǎn)取回權(quán)之初探
破產(chǎn)取回權(quán)之初探 破產(chǎn)程序開始之后，處于破產(chǎn)管理人占有管理之下的財產(chǎn)常常會引發(fā)許多法律問題。比如破產(chǎn)管理人占有管理的現(xiàn)實財產(chǎn)多于法定分配財產(chǎn)，這一問題的解決者是破產(chǎn)程序中的取回權(quán)。 一、取回權(quán)的法律內(nèi)涵 �。ㄒ唬└拍� 所謂取回權(quán)，是指當破產(chǎn)清算組接管破產(chǎn)企業(yè)移交的財產(chǎn)時，對于不屬于破產(chǎn)企業(yè)的那部分財產(chǎn)，其所有人有從破產(chǎn)管理人處取回的權(quán)利。對取回權(quán)予以肯定和規(guī)制，是各國破產(chǎn)法的通例，我國破產(chǎn)法第29條對此也做出了規(guī)定：“破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財產(chǎn)，由該財產(chǎn)的權(quán)利人通過清算組取回�！边@就是關(guān)于取回權(quán)的原則性規(guī)定。[1]但是，和國外破產(chǎn)法相比，再考慮破產(chǎn)司法的實際需求，我國企業(yè)破產(chǎn)法的這種規(guī)定，僅屬于一般取回權(quán)的制度，而并未涵括取回權(quán)制度的全部應有內(nèi)容，尚有待于立法的進一步完善。 �。ǘ┨卣� 取回權(quán)是破產(chǎn)法上的一項特殊權(quán)利，它淵源于民法上的財產(chǎn)返還權(quán)，但又有所改造和創(chuàng)新；它類似于破產(chǎn)法上的別除權(quán)和抵銷權(quán)，但又有較多區(qū)別。所有這些，都在其特征中體現(xiàn)出來。 1、取回權(quán)以所有權(quán)及其它物權(quán)為基礎(chǔ)，具有物權(quán)性。 取回權(quán)的行使具有絕對性和無條件性。依照民法理論，只有在占有非法或者占有無因的情形下，權(quán)利人才可以行使財產(chǎn)返還請求權(quán)。若在占有人合法占有期間，該請求權(quán)則無從談起。取回權(quán)不同，只要占有人已受破產(chǎn)宣告，無論其占有是否合法或者期限是否屆滿，都可以行使。 2、取回權(quán)的標的物是不屬于破產(chǎn)人所有的占有財產(chǎn)。 破產(chǎn)人對取回權(quán)標的物的占有，既可以是現(xiàn)在占有，曾經(jīng)占有，也可以是即將占有。不同的占有形態(tài)，產(chǎn)生不同性質(zhì)的取回權(quán)。現(xiàn)在占有形成一般取回權(quán)，曾經(jīng)占有形成賠償取回權(quán)，特別取回權(quán)則由即將占有演變而成。無論何種占有，只要其標的物不屬破產(chǎn)人所有，都構(gòu)成取回權(quán)的法定理由。[2] 3、取回權(quán)人對取回權(quán)的標的物享有所有權(quán)或支配權(quán)。 為取回權(quán)人所有而形成的取回權(quán)，所基于的乃是民法上的物權(quán)；為取回權(quán)人所支配而形成的取回權(quán)，所基于的乃是民法上的債權(quán)，這一點使之與別除權(quán)區(qū)別開來。 4、取回權(quán)的行使不通過破產(chǎn)程序，但必須以破產(chǎn)管理人為相對人。 破產(chǎn)管理人誤將不屬于破產(chǎn)人的其他人財產(chǎn)置于自己的控制之下，事實上已構(gòu)成對他人財產(chǎn)的“善意侵權(quán)”[3]，但此時對該財產(chǎn)的管理處分權(quán)仍由破產(chǎn)管理人行使，對破產(chǎn)財產(chǎn)的任何形式的處置，都必須通過破產(chǎn)管理人。但取回權(quán)人行使取回權(quán)，取回自己的財產(chǎn)，并不是接受債權(quán)清償，所以無需通過破產(chǎn)程序。[4] �。ㄈ┰蚝妥饔� 破產(chǎn)取回權(quán)，是為了消除或者糾正破產(chǎn)管理人占有管理的現(xiàn)實財產(chǎn)，同法定分配財產(chǎn)之間的不一致現(xiàn)象而設立的權(quán)利制度。現(xiàn)實財產(chǎn)，是破產(chǎn)管理人依破產(chǎn)占有財產(chǎn)的現(xiàn)狀而予以接管的所有財產(chǎn)的總稱。法定分配財產(chǎn)，是依破產(chǎn)程序可以分配給債權(quán)人的破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)。 破產(chǎn)程序是對破產(chǎn)人財產(chǎn)的概括的強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)宣告有保全破產(chǎn)人占有的所有的財產(chǎn)的效力。破產(chǎn)宣告時，不論破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)，是否為破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)，都轉(zhuǎn)移給破產(chǎn)管理人占有支配，未經(jīng)破產(chǎn)管理人的同意，任何人不得對破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)加以處分。而且，法律并不要求破產(chǎn)管理人在接管破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)時，先查明破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)。由此，破產(chǎn)管理人在接管破產(chǎn)人的財產(chǎn)時，為保全債權(quán)人的共同受償利益，實際上應當將破產(chǎn)人占有的所有財產(chǎn)不加區(qū)分的一同予以接管。這樣，就有可能將原不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的他人財產(chǎn)也列入破產(chǎn)財產(chǎn)加以管理。破產(chǎn)管理人占有的他人財產(chǎn)，不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)加以分配，應當允許真正的權(quán)利人取回其財產(chǎn)。于是，產(chǎn)生了破產(chǎn)取回權(quán)制度。 破產(chǎn)取回權(quán)有兩個方面的作用，其一是有助于財產(chǎn)權(quán)利人實現(xiàn)對財產(chǎn)的權(quán)利，其二是有助于破產(chǎn)管理人糾正占有他人的不應用于分配的財產(chǎn)現(xiàn)象，切實將他人財產(chǎn)剔除于破產(chǎn)財產(chǎn)之外。[5] �。ㄋ模�(quán)利本質(zhì) 對破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利本質(zhì)學理上一直存有爭議，涉及到它是訴訟法上的異議權(quán)還是實體法上的請求權(quán)的問題。如何回答這個問題，直接關(guān)系到權(quán)利人如何行使取回權(quán)，具有較大的現(xiàn)實意義。若將取回權(quán)歸結(jié)為訴訟上的異議權(quán)，取回權(quán)就屬于訴訟上的形成權(quán)，則第三人行使權(quán)利的途徑只有提起形成訴訟，訴訟外的方式自然被排拒在外。不僅如此，即便在形成訴訟中，原告人恒為第三人，被告人則恒為破產(chǎn)管理人，而沒有相反的可能。若將取回權(quán)定性為實體法上的請求權(quán)，則第三人行使權(quán)利的途徑除提起訴訟外，還可以直接向相對人提出請求，權(quán)利人就此具有選擇權(quán)。而且提起訴訟時，所提起的訴訟，既可以是確認之訴，也可以是給付之訴。前者的目的在于確認取回權(quán)是否存在以及其標的物的歸屬；后者的目的在于請求司法上的強制執(zhí)行。在這里，形成之訴反而沒有產(chǎn)生的可能。不僅如此，當事人在訴訟中是原告還是被告，也根據(jù)訴權(quán)發(fā)動的狀況而不同，并不是恒定的。 那么破產(chǎn)取回權(quán)的權(quán)利本質(zhì)究竟是哪一個呢？主張取回權(quán)是訴訟上的異議權(quán)的觀點認為，破產(chǎn)程序的實質(zhì)仍是強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人占有管理破產(chǎn)人支配的全部財產(chǎn)，類似于法院強制執(zhí)行債務人財產(chǎn)的查封措施；主張取回權(quán)是實體法上的請求權(quán)的觀點認為，取回權(quán)不是破產(chǎn)法新創(chuàng)設的權(quán)利，它的基礎(chǔ)來源于民法規(guī)定的物的返還請求權(quán)，是財產(chǎn)權(quán)利人在實體法上的自始享有的權(quán)利。筆者認為，權(quán)利人在實體法上的請求權(quán)的性質(zhì)，不因破產(chǎn)宣告、破產(chǎn)管理人將其財產(chǎn)不當列入破產(chǎn)財產(chǎn)而受影響，只不過因為發(fā)生了破產(chǎn)宣告，權(quán)利人不能再向破產(chǎn)人主張權(quán)利，只能向破產(chǎn)管理人主張權(quán)利，才將權(quán)利人實體法上的請求權(quán)稱之為破產(chǎn)取回權(quán)。[6]再者，要求權(quán)利人行使取回權(quán)必須通過訴訟，不論該訴訟是必要的還是不必要的，破產(chǎn)管理人都是訴訟的被告，勢必增加破產(chǎn)程序進行的難度和加大破產(chǎn)程序的費用支出，不符合破產(chǎn)程序迅速節(jié)儉的原則；而且，也增加了權(quán)利人行使取回權(quán)的復雜程度，這對當事各方都沒有益處。所以，無論是從理論上還是實踐操作上出發(fā)，筆者都更贊同取回權(quán)是實體法請求權(quán)的觀點。 （五）分類 在學理和立法上，通常根據(jù)取回權(quán)的行使依據(jù)和取回權(quán)人的地位不同，將取回權(quán)分為一般取回權(quán)和特別取回權(quán)兩類。上文引用的我國破產(chǎn)法第29條就是一般取回權(quán)。特殊取回權(quán)又分為出賣人取回權(quán)、行紀取回權(quán)和代償取回權(quán)，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法尚無相應的規(guī)定。不過，臺灣地區(qū)破產(chǎn)法對出賣人取回權(quán)做出了規(guī)定，在解釋上也承認行紀取回權(quán)，但不承認所謂的代償取回權(quán)。[7] 二、一般取回權(quán) �。ㄒ唬┮话闳』貦�(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利 一般取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，是取回權(quán)所賴以存在的法律根據(jù)。前面已經(jīng)論及，取回權(quán)并非破產(chǎn)程序所賜，而是實體法上的權(quán)利在破產(chǎn)程序中的反映與折射，具有物權(quán)性，即是對物的權(quán)利，而非對人的權(quán)利。對取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，學者間歷來有不同見解。筆者認為，取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利包括：所有權(quán)、擔保物權(quán)和占有權(quán)及用益物權(quán)。 1、所有權(quán)。 這是最普遍的取回權(quán)基礎(chǔ)權(quán)利。司法實踐中，取回權(quán)主要表現(xiàn)為加工承攬人破產(chǎn)時，定作人取回定作物；承運人破產(chǎn)時，托運人取回托運物；承租人破產(chǎn)時，出租人收回出租物；保管人破產(chǎn)時，寄存人或存貨人取回寄存物或倉儲物；受托人破產(chǎn)時，信托人取回信托財產(chǎn)等。下面僅就所有權(quán)的幾種特殊情形，作進一步探討。 �。�1）保留所有權(quán)。隨著商業(yè)經(jīng)濟的發(fā)達，分期付款的買賣方式被普遍承認，保留所有權(quán)契約廣為流行。因為它不僅益于保護交易安全，促進商業(yè)銷售，而且于買受人頗為有利，使其能在支付全部價金之前，實現(xiàn)對物的占有、使用與收益。保留所有權(quán)是指出賣人與買受人以契約的方式規(guī)定，由買受人占有使用，并可以就買賣標的物受益，但在支付價金前，物的所有人仍是出賣人的法律制度。在通常情況下，保留所有權(quán)契約就買賣、互易等契約設定，但不以此為限。 在保留所有權(quán)的制度中，因為學者對保留所有權(quán)的性質(zhì)意見不一，使得出賣人破產(chǎn)時買受人有無取回權(quán)，或者買受人破產(chǎn)時出賣人有無取回權(quán)、如何行使權(quán)利存在爭議。有人主張，所有權(quán)保留乃是擔保物權(quán)，其理由是，出賣人設定所有權(quán)保留的目的，在于保障其出賣物的價款得到全部補償，因而，所有權(quán)保留相當于動產(chǎn)抵押，在買受人未付清全部價款而開始破產(chǎn)程序時，出賣人享有擔保物權(quán)人的權(quán)利。有人則認為，“依德國通說，保留所有權(quán)之動產(chǎn)系附停止條件移轉(zhuǎn)所有權(quán)。于買受人破產(chǎn)之情形，出賣人因買賣價金尚未全部受償而仍然為物所有權(quán)人，故保留所有權(quán)之出賣人，得主張取回權(quán)。惟破產(chǎn)管理人得清償買賣價金，使停止條件成就而取得所有權(quán)。于出賣人破產(chǎn)之情形，出賣人仍然為物之所有權(quán)人，買受人尚未取得所有權(quán)，故買受人不能主張取回權(quán)。惟買受人得清償買賣價金而取得所有權(quán)�！盵8]法國法也采此說。如《法國困境企業(yè)司法重整與清算法》第121條第2款規(guī)定：“如果買賣雙方在交貨之前書面約定在支付全部價金后所有權(quán)始得轉(zhuǎn)讓，并且標的物仍以實物存在，出賣人可以請求返還。”筆者贊同后一種觀點，所有權(quán)保留是以受讓人義務的履行為停止條件的所有權(quán)讓與，其效力的發(fā)生取決于受讓人義務的履行。在買受人尚未支付全部價款而破產(chǎn)時，條件尚未成就，所有權(quán)仍屬于出賣人，所以出賣人可以以所有權(quán)人的身份將該物取回。反之，當出賣人破產(chǎn)時，買受人就已支付給出賣人的價金對出賣人之物享有留置權(quán)，以擔保其已支付的價金不致落空。 （2）讓與擔保。讓與擔保是實物擔保的一種特殊形式，源于羅馬法上的信托讓與，是指信托人向受托人提供資金或者信用，受托人將其特定財產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給信托人，以作為債權(quán)擔保，但該物仍由受托人實際占有。它表現(xiàn)為以提供擔保為目的而實行所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，債務人保留在清償債務之后向債權(quán)人請求返還的權(quán)利。在轉(zhuǎn)移所有權(quán)的同時，一般不發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移。[9]大陸法系各國，雖未見于立法，但在一般交易上頗為盛行。 在財產(chǎn)上存在讓與擔保時，讓與擔保的設定人被宣告破產(chǎn)，對為設定人所占有的擔保物，擔保權(quán)人是否享有取回權(quán)，存在不同觀點。有人認為，讓與擔保權(quán)人僅能享有擔保物權(quán)人的地位，他對讓與擔保的標的物僅享有別除權(quán)，而不享有取回權(quán)。其理由是，讓與擔保權(quán)人僅有形式上的所有權(quán)，經(jīng)濟上真正的所有權(quán)人仍然是讓與擔保的設定人。讓與擔保的實質(zhì)目的是為了擔保債權(quán)的實現(xiàn)，讓與擔保權(quán)人只有在標的物價值不能滿足被擔保債權(quán)的情況下才可以請求該標的物的價值。而且破產(chǎn)程序的目的是債權(quán)人為了公平受償就債務人的總財產(chǎn)所進行的執(zhí)行程序，讓與擔保的標的物超過被擔保債權(quán)額的差額部分必須進入設定人的破產(chǎn)財團，用以滿足一般債權(quán)人的債權(quán)。[10]德國判例及通說采取此解。有人則認為，讓與擔保的設定人破產(chǎn)時，讓與擔保權(quán)人有取回權(quán)。其理由是，讓與擔保設定之時所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，只是債務人保留了在清償債務之后向債權(quán)人請求返還的權(quán)利，所以，債務人破產(chǎn)時，債權(quán)人可以基于物上請求權(quán)，行使取回權(quán)。日本《公司更生法》即采此說，該法第63條規(guī)定：“于更生程序開始前向公司讓與財產(chǎn)者，不得以擔保權(quán)標的為理由，取回其財產(chǎn)。”[11] �。�3）破產(chǎn)債務人的自由財產(chǎn)取回權(quán)。破產(chǎn)債務人自由財產(chǎn)的取回權(quán)問題，并非為各國破產(chǎn)法中普遍存在的問題，只有當破產(chǎn)程序適用于自然債務人時，才發(fā)生債務人自由財產(chǎn)取回權(quán)的問題。如我國臺灣與日本的破產(chǎn)法僅適用于公司，故不發(fā)生此類問題，而美國與法國的破產(chǎn)法適用于自然人，故存在自由財產(chǎn)取回權(quán)的問題。破產(chǎn)債務人的自由財產(chǎn)，是指破產(chǎn)程序開始后不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，仍保留為債務人所有，并由其獨立管理處分的財產(chǎn)，它通常包括專屬債務人個人的權(quán)利及禁止扣押的財產(chǎn)，如債務人因受撫養(yǎng)而得到的財產(chǎn)權(quán)；因身體、名譽受侵害而產(chǎn)生的請求賠償權(quán)；債務人及其家屬在一定期間內(nèi)的生活費、必要的生活用品、職業(yè)工具等。 2、擔保物權(quán)及用益物權(quán)。 �。�1）質(zhì)權(quán)。質(zhì)權(quán)是債權(quán)人在債務人不履行債務時，就其所占有的債務人或第三人為擔保債務履行而移交的財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。質(zhì)權(quán)以其所擔保的債權(quán)為存在理由，因而當被擔保的債權(quán)因履行、混同、抵消、被確認無效或被撤銷以及其它原因消滅時，質(zhì)權(quán)亦隨之消滅，質(zhì)權(quán)人應將質(zhì)物返還給出質(zhì)人。在債權(quán)消滅后質(zhì)物返還前，若質(zhì)權(quán)人破產(chǎn)時，出質(zhì)人就該財產(chǎn)有取回權(quán)。但在轉(zhuǎn)質(zhì)的情況下就比較復雜。轉(zhuǎn)質(zhì)是質(zhì)權(quán)人在自己的質(zhì)權(quán)上再度設質(zhì)的行為。由轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)的性質(zhì)所決定，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)優(yōu)于原質(zhì)權(quán)，故未經(jīng)轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的同意，原質(zhì)權(quán)設定人向原質(zhì)權(quán)人清償債務的，不得以此對抗轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人。原質(zhì)權(quán)設定人對原質(zhì)權(quán)人清償后，若轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人破產(chǎn)，原質(zhì)權(quán)設定人不得向轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的破產(chǎn)人主張取回權(quán)。但若設定人以第三人的地位代原質(zhì)權(quán)人向轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人清償債務后而使轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)消滅，則可以向轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的破產(chǎn)人主張取回權(quán)。但是，轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人的債權(quán)額較原質(zhì)權(quán)人的債權(quán)額為小時，設質(zhì)人只有將差額向原質(zhì)權(quán)人清償后，才能主張取回權(quán)。 （2）留置權(quán)。在一般情況下，留置權(quán)是擔保物權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，但在下列情況下，亦得成為取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利： ①債務人已履行債務或經(jīng)催告己履行債務，在留置權(quán)人返還留置物前開始破產(chǎn)程序時，權(quán)利人可對破產(chǎn)人主張取回權(quán)；②債務人雖未履行債務，但已提供相應的擔保，使留置權(quán)消滅，但在留置權(quán)人返還留置物前破產(chǎn)的，物的所有人有主張取回的權(quán)利；③留置權(quán)不成立時，被留置物的所有人有取回權(quán)。 �。�3）基于占有權(quán)、用益物權(quán)或債權(quán)請求權(quán)而產(chǎn)生的取回權(quán)。當破產(chǎn)人誤將他人之物或權(quán)利歸于破產(chǎn)財產(chǎn)而為占有管理時，對該項財產(chǎn)享有占有權(quán)或用益物權(quán)的人，雖非物之所有人，亦得基于其占有權(quán)或用益物權(quán)而行使取回權(quán)。[12] �。ǘ┮话闳』貦�(quán)的行使 當事人在行使取回權(quán)時需要注意： （1）取回權(quán)的行使須有時間限制。破產(chǎn)法上的取回權(quán)在破產(chǎn)宣告后才能形成。在破產(chǎn)財產(chǎn)分配前，如未行使取回權(quán)的，視為放棄行使取回權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)分配后，再行使取回權(quán)的，不發(fā)生法律效力。[13] �。�2）取回權(quán)的行使不受破產(chǎn)程序限制，也無需通過訴訟程序（無爭議時），但取回財產(chǎn)須通過清算組行使，不得擅自從破產(chǎn)企業(yè)拿走財產(chǎn)。 �。�3）權(quán)利人在取回定作物、保管物等財產(chǎn)時，存在相應給付義務的，應向清算組交付加工、保管等費用后，方得取回。 �。�4）取回權(quán)的行使只限于取回原物。如在破產(chǎn)案件受理前，原物已被破產(chǎn)人賣出，就不能再要求取回價款，只能以物價作為破產(chǎn)債權(quán)要求清償。原物的售出或滅失，使取回權(quán)消滅，轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)。但是，如果原物是在破產(chǎn)宣告后被清算組售出，則取回權(quán)人有權(quán)要求清算組歸還所收物款，不必作為破產(chǎn)債權(quán)受償。 三、特別取回權(quán) 如前文所述，特別取回權(quán)包括三種。其中，具有典型意義的是出賣人取回權(quán)。代償取回權(quán)是將一般取回權(quán)行使權(quán)利的范圍擴大到取回物的替代存在形式。行紀取回權(quán)與出賣人取回權(quán)相比，只是權(quán)利主體范圍上略加擴大，性質(zhì)并無區(qū)別。 �。ㄒ唬┏鲑u人取回權(quán) 出賣人取回權(quán)一般是指出賣人已將買賣標的物發(fā)運，買受人尚未收到，也未付清全部價款，此時買受人宣告破產(chǎn)，出賣人取回其標的物的權(quán)利。此一制度起源于英國。當時的英國衡平法院認為，隔地買賣中，出賣人將標的物發(fā)運而喪失占有，而賣受人尚未收到，也未付清全部價款而陷于支付不能時，如不準出賣人將運送中的貨物停止送交買受人，將來出賣人僅能按一般破產(chǎn)程序受償，也就是用出賣人的財產(chǎn)清償買受人對他人的一般債務，有失公平，故衡平法院賦予出賣人停止發(fā)運權(quán)。 出賣人取回權(quán)的構(gòu)成要件有三個： 第一，隔地買賣合同。出賣人取回權(quán)的實質(zhì)，是要保障在賣方發(fā)貨至買方收貨這個時間差中，買方破產(chǎn)時賣方的合法權(quán)益。這個時間差只存在于隔地買賣合同中，同地買賣中交貨直接迅速，如買方破產(chǎn)，賣方可不發(fā)貨，如已經(jīng)發(fā)貨往往也根本沒有取回的時間余地。所以，出賣人取回權(quán)只存在于隔地買賣合同中。 第二，出賣人已將買賣標的物發(fā)送完畢，而買方尚未付清貨款。如買方已付清貨物價款，賣方權(quán)益未受損失，自然也無取回貨物之權(quán)。如果賣方要求取回貨物，而破產(chǎn)管理人要求付清貨款、交付貨物時，賣方也無權(quán)取回貨物了，因其權(quán)利已可完全實現(xiàn)，取回權(quán)也就不存在了。這里的未付清貨款，并不問原定清償期限是否已到，因為無論清償期到否，破產(chǎn)的事實已使賣方不可能再獲得全部貨款。 第三，在實際受領(lǐng)買賣標的物以前，買受人被宣告破產(chǎn)。買受人被宣告破產(chǎn)，必須發(fā)生在買賣標的物在運輸途中，即在出賣人已經(jīng)發(fā)出而買受人尚未受領(lǐng)之間。倘若買受人在實際受領(lǐng)標的物后被宣告破產(chǎn)，出賣人的取回權(quán)則不能構(gòu)成，而只能以尚未付諸的買賣價金為由申報破產(chǎn)債權(quán)受償。值得注意的是，買受人對于買賣標的物必須尚未現(xiàn)實地受領(lǐng)、實際地占有，若僅收到出賣人寄出或送出的貨物提單或者載貨證券，不能認定為“業(yè)已受領(lǐng)”，即便雙方當事人事先有相反約定， 在這種情形下也是無效的。[14] 目前，我國破產(chǎn)法中未規(guī)定出賣人取回權(quán)。但是，我國《合同法》第308條規(guī)定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人”。該法第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人”�！逗贤ā吠ㄟ^設置出賣人對在途貨物的中止運輸、返還貨物等指示權(quán)，設置所有權(quán)保留條款，實際上也起到與出賣人取回權(quán)類似的保護作用。所以，有的日本學者認為，在現(xiàn)實中，這種賣主的取回權(quán)幾乎不能發(fā)揮作用[15].不過，從破產(chǎn)法立法體系的完整性考慮，我國破產(chǎn)法中也應當規(guī)定出賣人取回權(quán)，以向當事人提供更為完備的權(quán)利保障。 （二）行紀人取回權(quán) 行紀人取回權(quán)，是指行紀人受委托人的委托購入委托物，于異地將委托物向委托人發(fā)送后，委托人尚未收到又未付清價款而被宣告破產(chǎn)，行紀人享有的解除合同、取回委托物的權(quán)利。在此種情況下，行紀人的法律地位與出賣人相同，故一些國家之破產(chǎn)立法規(guī)定有行紀人取回權(quán)，如德國、日本。[16] �。ㄈ┐鷥斎』貦�(quán) 代償取回權(quán)，是指當取回權(quán)的標的財產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)讓時，該財產(chǎn)的權(quán)利人有權(quán)取回轉(zhuǎn)讓所得的對待給付財產(chǎn)。代償取回權(quán)是一般取回權(quán)的變種，淵源于民法上的“債的轉(zhuǎn)移”理論和賠償請求權(quán)理論。[17] 一般取回權(quán)，常因破產(chǎn)人或者破產(chǎn)管理人在取回權(quán)行使權(quán)利前，轉(zhuǎn)讓取回權(quán)標的物的情形而歸于消滅。但是個別國家的破產(chǎn)立法，出于保護取回權(quán)人利益、維持公平的目的，設置代償取回權(quán)作為一般取回權(quán)行使不能的補救。德國破產(chǎn)法第46條規(guī)定，原可由破產(chǎn)財團取回之物，在破產(chǎn)宣告前被破產(chǎn)人、破產(chǎn)宣告后被破產(chǎn)管理人售出，取回權(quán)人有權(quán)要求財產(chǎn)受讓的對待給付；并可以要求破產(chǎn)宣告后仍屬于破產(chǎn)財團的財物為對待給付。[18] 根據(jù)代償取回權(quán)制度，破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前，將取回權(quán)的標的財產(chǎn)非轉(zhuǎn)讓，但尚未接受對待給付財產(chǎn)的，取回權(quán)人可以請求將對待給付財產(chǎn)的請求權(quán)移轉(zhuǎn)給自己。但如破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前已經(jīng)接受對待給付財產(chǎn)，則取回權(quán)人只能將對破產(chǎn)人不當?shù)美姆颠�請求權(quán)，作為破產(chǎn)債權(quán)要求清償。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)宣告后，將取回權(quán)的標的財產(chǎn)非法轉(zhuǎn)讓，破產(chǎn)管理人尚未接受對待給付財產(chǎn)的，取回權(quán)人可以請求將對待給付財產(chǎn)的請求權(quán)移轉(zhuǎn)給自己，破產(chǎn)管理人已經(jīng)接受對待給付財產(chǎn)的，取回權(quán)人可以請求取回該對待給付財產(chǎn)。[19] 參考文獻： [1] 《破產(chǎn)法律制度比較研究》，鄭遠民 著，湖南大學出版社2002年版。 [2] 《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》，湯維建 著，人民法院出版社2001年版。 [3] 《破產(chǎn)法教程》，顧培東 主編，法律出版社1995年版。 [4] 《破產(chǎn)程序?qū)д摗�，張衛(wèi)平 著，中國政法大學出版社1993年版。 [5] 《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》，鄒海林 著，法律出版社1995年版。 [6] 《破產(chǎn)法》，陳榮宗 著，（臺）三民書局1986年版。 [7] 《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》，鄒海林 著，法律出版社1995年版。 [8] 《破產(chǎn)法》，陳榮宗 著，（臺）三民書局1986年版。 [9] 《羅馬法教科書》，（意） 彼德羅·彭梵得著，黃風 譯，中國政法大學出版社 1992年版。 [10] 《讓與擔保研究》，何娜，中國民商法律網(wǎng)http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=8315 [11] 《日本商法》，王書江 譯，煤炭工業(yè)出版社1994 年版。 [12] 《破產(chǎn)重整制度研究》，李永軍 著，中國人民公安大學出版社1996年版。 [13] 《破產(chǎn)程序?qū)д摗�，張衛(wèi)平 著，中國政法大學出版社1993年版。 [14] 《破產(chǎn)重整制度研究》，李永軍 著，中國人民公安大學出版社1996年版。 [15]《日本破產(chǎn)法》，（日）石川明 著，何勤華、周桂秋 譯，法制出版社2000年版。 [16]《破產(chǎn)法學》，王欣新 著，中國人民大學出版社2004年版。 [17] 《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》，湯維建 著，人民法院出版社2001年版。 [18] 日本破產(chǎn)法第91條、韓國破產(chǎn)法第83條同。 [19] 同16。 中國恩民大學法學院·陳袆
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