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知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域1998年的動態(tài)與評論
知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域1998年的動態(tài)與評論 一、概況 1998年，與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國內(nèi)外大事件，不少是值得一提的。就國際方面而言，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（wipo）在1998年6 月份增加了兩名副總干事。一位是巴西籍的卡斯蒂羅，他就任前原是wipo的項目官員。另一位是日本籍的植村昭三，他就任前原是日本特許廳第四審查部（化學部）部長。同月，我國原知識產(chǎn)權(quán)局局長高盧麟就任wipo總干事助理。 國際商標協(xié)會（inta）于1998年5月在美國波士頓舉行了第100屆年會。會上英國人莫斯塔當選為會長。中國有10多家商標代理機構(gòu)首次參加了年會，并成為該協(xié)會會員。這是我國與國際知識產(chǎn)權(quán)界加強聯(lián)系和交流的一個大事。 1998年2月，發(fā)展中國家巴西率先頒布了該國的版權(quán)法修正案， 并于1998年6月實施。該修正案第一個在發(fā)展中國家中正式把1996 年締結(jié)的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》及《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與唱片條約》的最低要求，納入國內(nèi)法律，開始實施網(wǎng)絡上的版權(quán)與鄰接權(quán)保護。 1998年7月，新加坡頒布了《電子商務法》， 在發(fā)展中國家中第一個把聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的《電子商務示范法》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。 1998年10月，美國通過了《跨世紀版權(quán)法案》，作為修訂其現(xiàn)行版權(quán)法的法案，在發(fā)達國家中，率先將世界知識產(chǎn)權(quán)組織1996年的兩個條約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。 1998年12月，歐盟通過了《信息社會中的版權(quán)與鄰接權(quán)指令》的建議，并早在同年4月通過了《參加wipo1996年兩條約決定》的建議。 預計歐盟在1999年上半年也將正式接受wipo兩條約的內(nèi)容，在歐盟國家內(nèi)全面開始網(wǎng)絡上的版權(quán)與鄰接權(quán)保護。 日本“著作權(quán)審議會”于1998年12月將“參加wipo1996年兩條約，開始網(wǎng)絡版權(quán)保護”的建議提交日本國會“多媒體委員會”及“第一委員會”審議，預計日本將于1999年內(nèi)批準加入這兩個條約。 總之，1998年世界上許多國家修訂知識產(chǎn)權(quán)法（尤其是版權(quán)法）的主要目的，均在于如何與wipo1996年的兩個條約接軌，以解決在互聯(lián)網(wǎng)絡環(huán)境中出現(xiàn)的新的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，更有效地保護知識產(chǎn)權(quán)。 1998年8月， 在墨西哥城召開的“國際知識產(chǎn)權(quán)教學與研究促進協(xié)會”的年會上，該協(xié)會與世界知識產(chǎn)權(quán)組織確定了一項通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡向發(fā)展中國家提供知識產(chǎn)權(quán)培訓的計劃。這就對發(fā)展中國家（包括我國）在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域從事實務或教學、研究工作的人，提出了學習和掌握有關(guān)外語及計算機應用的要求。否則，是無法接受這種現(xiàn)代化的培訓的。國際互聯(lián)網(wǎng)絡不僅在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，而且在知識產(chǎn)權(quán)法的普及方面，將會起越來越大的作用。 就國內(nèi)來講，1998年4月， 國務院宣布成立了“中國國家知識產(chǎn)權(quán)局”，統(tǒng)一國內(nèi)專利、商標、版權(quán)等不同知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域與世界知識產(chǎn)權(quán)組織等政府間國際組織的聯(lián)系與交流。同年6月， 任命姜穎（原中國專利局副局長）為中國知識產(chǎn)權(quán)局局長，并兼任中國專利局局長。 9月，國家工商局更換了原商標局及公平交易局的大部分局長、 副局長，并任命了商標評審委員會主任。 9月，經(jīng)中央編制委員會辦公室批準， “中國版權(quán)保護中心”宣告成立。該中心負責計算機軟件版權(quán)登記、涉外版權(quán)代理、涉外版權(quán)認證，此外，還應司法部門與行政執(zhí)法部門的要求從事版權(quán)鑒定等項工作。 1998年《著作權(quán)法》的修訂進入實質(zhì)性階段，國家版權(quán)局牽頭的修訂工作小組于9月份把草案提交國務院法制辦；國務院法制辦于11 月提交國務院常務會議通過，并于12月提交第九屆全國人大第六次常務委員會。在人大常委會的討論中，委員們對修訂案完全沒有反映一些新技術(shù)（主要是計算機網(wǎng)絡）的應用給版權(quán)保護帶來的新問題，仍舊保留了原有法律中“雙重待遇”的強制許可制度等，提出了較多的批評意見。估計這部修訂草案仍將作進一步修改，才可能在1999年6 月之后再提交全國人大常委會。 《商標法》的修訂也已經(jīng)開始，并在5月及11 月分別由商標局提出了修訂草案的“征求意見稿”。從“征求意見稿”看，《商標法》這次準備完全打破現(xiàn)行的體例，進行大修改，而不是象《著作權(quán)法》那樣只對個別條文進行小修改。 在11月國家工商局召開的“《反不正當競爭法》實施五周年大會”上，國家工商局局長王眾孚也提出了修訂《反不正當競爭法》的問題。 在司法方面，最高人民法院于1998年7 月向全國法院下發(fā)了“全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要”，這個紀要對知識產(chǎn)權(quán)案件的收案范圍、管轄、舉證責任及證據(jù)的審查認定、專業(yè)鑒定、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行、權(quán)利沖突問題的解決、民事制裁的適用、損害賠償以及訴訟時效等問題，均作了較詳細的解釋。 8月， 北京市高級人民法院在北京舉行了“知識產(chǎn)權(quán)審判庭”在北京首建五周年的紀念會。會上提出了進一步抓好知識產(chǎn)權(quán)案件審判工作的具體措施。 1998年又是全國法院系統(tǒng)改革審判制度，使審判更加公開、公正的一年。6月， 北京市第一中級人民法院在審理并當庭判決北京服裝廠就“楓葉”商標被撤換訴同義公司、百盛公司及新加坡鱷魚公司一案，在全國開了公民可持身份證自由旁聽的好頭。7月， 中央電視臺又對“十家電影廠訴中影公司音像出版社及天都、泰達等”一案進行了自始至終無間斷的現(xiàn)場直播。雖然至今對“公開審判”、“自由旁聽”及“現(xiàn)場直播”仍舊有一些不同意見，但這一改革無疑增加了司法的透明度。從知識產(chǎn)權(quán)審判開始，使法院的工作上了一個新臺階，有助于提高法官的審判水平，加強公眾及輿論的監(jiān)督，最終增強人民對司法公正的信心。它對我國實行“依法治國”，總的看是有利的，在國際上的反應也是好的。 二、知識經(jīng)濟與知識產(chǎn)權(quán)研究 正如80年代有關(guān)“信息社會”論的“熱”是由計算機廣泛應用帶動起來的，而1998年中國的“知識經(jīng)濟”論之熱，則是由計算機網(wǎng)絡及數(shù)字技術(shù)的廣泛應用帶起來的。當人們談及，傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟及工業(yè)經(jīng)濟的特點是有形資產(chǎn)起決定作用，而知識經(jīng)濟則是無形資產(chǎn)起決定作用，均會想到：知識產(chǎn)權(quán)恰恰是無形資產(chǎn)的重要（或最重要）組成部分。 在知識經(jīng)濟中，商品生產(chǎn)“隱形化”。事實上，網(wǎng)絡環(huán)境還使商品流通的一部分，也“隱形化”。例如，通過網(wǎng)絡出售軟件、多媒體、數(shù)據(jù)庫等等，均已與傳統(tǒng)的市場上出售有形磁盤、光盤等銷售活動大相徑庭了。 知識經(jīng)濟必然，而且已經(jīng)帶來知識產(chǎn)權(quán)保護上全新的問題。而這些新問題，又集中在網(wǎng)絡的應用上。 知識產(chǎn)權(quán)的特點之一是“專有性”。而網(wǎng)絡上的知識產(chǎn)權(quán)，信息則多是公開、公知、公用的，很難被權(quán)利人控制。 知識產(chǎn)權(quán)的特點之一是“地域性”。而網(wǎng)絡上知識傳輸?shù)奶攸c則是“無國界性。” 上述第一對矛盾，引出了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最新的實體法問題。在國際上，有的理論家提出以“淡化”、“弱化”知識產(chǎn)權(quán)的專有性，來緩解專有性與公開、公用的矛盾。具有代表性的是日本法學家中山信弘。而更多學者，乃至國際公約，則主張以進一步強化知識產(chǎn)權(quán)保護，強化專有性來解決這一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知識產(chǎn)權(quán)組織主持締結(jié)的兩個新的版權(quán)條約。其中增加了一大批受保護的客體，增列了一大批過去不屬于專有權(quán)的受保護權(quán)利。而美國、歐盟國家均已準備在1998年到1999年，即進入21世紀之前，修訂知識產(chǎn)權(quán)法，使之符合新條約的要求，此外，在商標保護方面，強化專有性的趨勢則表現(xiàn)為將馳名商標脫離商品以及服務而加以保護。 這種強化知識產(chǎn)權(quán)專有性的趨勢，應當說對發(fā)展中國家未必有利。但目前尚沒有發(fā)展中國家表示出“堅決抵制”。主要原因是：在知識經(jīng)濟中，強化知識產(chǎn)權(quán)保護的趨勢是抵制不了的，發(fā)展中國家應及早研究它們的對策。 上述第二對矛盾，引出了知識產(chǎn)權(quán)保護中最新的程序法問題，亦即在涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，如何選擇訴訟地及適用法律的問題。過去，絕大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，均以被告所在地或侵權(quán)行為發(fā)生地為訴訟地，并適用訴訟地（法院所在地）法律。但網(wǎng)絡上的侵權(quán)人，往往難以確認其在何處；在實踐中，侵權(quán)復制品只要一上了網(wǎng)，全世界任何地點，都可能成為侵權(quán)行為發(fā)生地。這種狀況，主要是由網(wǎng)絡的無國界性決定的。曾有人提議采取技術(shù)措施，限制網(wǎng)絡傳輸?shù)臒o國界性，以解決上述矛盾。但在實踐中困難極大，或根本做不到。于是更多的學者，更多的國家及地區(qū)，實際上正通過加速各國知識產(chǎn)權(quán)法律“一體化”的進程，即通過弱化知識產(chǎn)權(quán)的地域性，來解決這一矛盾。 國際知識產(chǎn)權(quán)法律“一體化”，就要有個共同的標準。多少年來，已確認的專有權(quán)，一般不可能再被撤銷。于是，保護面廣，強度高的發(fā)達國家法律，在大多數(shù)國際談判場合，實際被當成了“一體化”的標準。發(fā)展中國家雖然并不情愿，卻又阻止不住。世界貿(mào)易組織成立時，訂立的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，就是違背發(fā)展中國家意愿，強化知識產(chǎn)權(quán)保護，又不得不被廣大發(fā)展中國家接受的典型一例。 在這類問題上，發(fā)展中國家應及早研究對策。 而研究對策的前提，是我們應了解知識產(chǎn)權(quán)的歷史、知識產(chǎn)權(quán)的特點、知識產(chǎn)權(quán)國際保護的含義，以及知識產(chǎn)權(quán)保護的熱點及難點問題。 三、網(wǎng)絡技術(shù)及商標領(lǐng)域的新問題 1、電子商務中的商標保護問題。這個問題國外已討論得很火； 在國內(nèi)，至少“域名搶注”問題已引起人們的重視。在這個問題上，德國1997年6月的三個法、美國修訂中的統(tǒng)一商法典、wipo 及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員（以下簡稱聯(lián)合國貿(mào)法會）1996～1997年一系列域名及電子商務的文件，均值得參考。1998年，國內(nèi)已開始研究這一問題。 2、商標保護的側(cè)重點問題。這是個看來已“老”的新問題。trips第16條（3）款的出現(xiàn)， 使一部分人認為：該款才真正回到了把商標保護的側(cè)重點放在了商標權(quán)人之權(quán)上，而大多數(shù)國家以是否在相同或類似商品（服務）中引起混淆來判斷侵權(quán)與否，側(cè)重點是放在了消費者權(quán)益保護上。這種“認為”的歸宿，是要求在國際上進一步加大保護馳名商標的力度。而這對發(fā)展中國家（包括我國）并非有利。我們應有怎樣的對應研究呢？這是商標國際保護實踐給我們提出的問題。至少1998年在《中華商標》雜志上，已有文章在討論這一問題。 3、“商標專用權(quán)”包含一方面還是兩方面？ 只包括“排它”的消極方面還是也包括自己專用、禁止他人撤換的積極方面？這是我國近年的實踐（包括“楓葉”糾紛、“燈塔”糾紛等等）給我們提出的問題。在這個問題上，wipo1997年的知識產(chǎn)權(quán)教材、 法國知識產(chǎn)權(quán)法典712—3條、巴西1996年工業(yè)產(chǎn)權(quán)法189條、意大利1992年商標法12—1條、希臘1994年商標法18及26條、葡萄牙1995年商標法264條、 美國商標法43a條，奧大利亞1995年商標法148條，等等，均可以參考。隨著“楓葉”訴“鱷魚”一案在1998年審結(jié)，國內(nèi)的有關(guān)討論已真正開始了。 四、《商標法》修訂過程中的反不正當競爭研究 由于《商標法》與《反不正當競爭法》都是社會主義市場調(diào)節(jié)的重要法律，1998年在《商標法》修訂的過程中，人們意識到，要想把反不正當競爭與《商標法》各自制定得涇渭分明，毫無交叉或重疊，既不可能，也無必要，這只在完全脫離實際的“法理”中才會見得到。 但從《商標法》立法或修訂法的角度著眼，則有兩條不同的主要選擇擺在各國立法者的面前。 一種是美國、德國式的“寬”商標保護模式。美國商標法既保護注冊商標，也保護未注冊商標，同時把凡屬假冒的一大部分行為，在多數(shù)國家均由反不正當競爭法去規(guī)范的，均納入了商標法（即其中第43條）。德國1996年之后的商標法，也是既保護注冊商標，也保護一部分未注冊商標，此外把原屬該國反不正當競爭法規(guī)范的一部分內(nèi)容，轉(zhuǎn)移了過來。當然，德國商標法保護未注冊商標的原理及范圍、措施等等，均與美國大相徑庭。這里只就商標法盡量“寬”這點把美、德放在一起講。 另一種是多數(shù)國家相對“窄”式的商標保護模式。這種模式不僅不保護未注冊商標，而且也基本上把該由反不正當競爭法管的事，能推走的統(tǒng)統(tǒng)推走。這里講不保護未注冊商標，并不是絕對的不保護。第一，依照巴黎公約，對未注冊的馳名商標給予一定保護；第二，未注冊、未馳名，但第三者的冒用或其他顯然惡意的作用構(gòu)成不正當競爭的，由反不正當競爭法去保護，只是不放在商標法中。 根據(jù)我國立法與司法的現(xiàn)狀，要走美、德的模式，對原商標法“動大手術(shù)”，基本改變已有商標制度，其可能性與必要性均值得懷疑。而相應地充實及調(diào)整現(xiàn)有《商標法》與《反不正當競爭法》，保持《商標法》現(xiàn)有的“窄”模式，人們認為比較可行。 一些人認為，如果我國按照這種“窄”模式去修訂《商標法》，我們既無需逆世界潮流（指多數(shù)國家的立法及trips等國際條約）， 去仿美國的“先使用，然后方可注冊”（即把使用作為注冊前提）制度，也不必仿照德國，把未注冊但已有一定市場信譽的（即產(chǎn)生了“第二含義”的）商標，都用商標法保護起來。“一定信譽”達到馳名商標水平的，在商標法中作為馳名商標特殊保護的一部分處理；未注冊而又達不到馳名商標水平的，則只可在反不正當競爭法中尋找出路（未必毫無分析地統(tǒng)統(tǒng)予以保護-否則商標注冊的意義何在）。這樣，我國原有《商標法》的“注冊在先”基本原則仍可以不變。 1998年，在《反不正當競爭法》實施五周年之際，這一問題已經(jīng)在《中國專利與商標》等雜志上展開了討論。 五、知識產(chǎn)權(quán)研究對其他立法的促進 1998年，在關(guān)注國際互聯(lián)網(wǎng)絡時，中國知識產(chǎn)權(quán)學者發(fā)現(xiàn)：克林頓政府1997年提出了“全球電子商務”的設想，美國立法者也已開始修訂《統(tǒng)一商法典》以適應電子商務。而中國“合同法”至1997年的起草文本，基本以本世紀二、三十年代“民國”合同法為藍本，對現(xiàn)代商務幾無反應。于是由知識產(chǎn)權(quán)學者提出有關(guān)“合同法”的立法建議。其建議主要內(nèi)容是：在國際互聯(lián)網(wǎng)絡環(huán)境下應用數(shù)字技術(shù)的當代，我們的立法如果不考慮科技給法律領(lǐng)域帶來的新問題（特別是國際上已經(jīng)解決了和正解決的新問題），則我們的有些新法，可能一出臺就會帶來滯后的痕跡。那將不利于我國的現(xiàn)代化建設。 為適應全球已經(jīng)于本世紀80年代末開始的edi （電子數(shù)據(jù)交換）商業(yè)合同，及90年代初已發(fā)展起來的國際互聯(lián)網(wǎng)絡商業(yè)合同，聯(lián)合國貿(mào)法會于1996年7月及1997年2月通過了《電子商業(yè)示范法》與《電子商業(yè)工作計劃》；美國政府的《全球電子商業(yè)框架文件》中，對于受數(shù)字技術(shù)影響而在合同法領(lǐng)域已發(fā)生的新問題，均有了許多較明確的答案及建議，有些已經(jīng)反映到新近修改合同法的一些國家的法律中。這是非常值得我們重視的。尤其是對于聯(lián)合國貿(mào)法會的文件，應予重視。因為它可能很快形成一個國際公約，同時我國一直在該會中起著積極的作用。在我國正起草合同法等有關(guān)民商法的今天，參與與借鑒國際組織與外國當代的（而不是已成為歷史的）成例，就顯得尤為重要。 例如，就采取“書面形式”訂立合同而言，“書面形式”包括哪些內(nèi)容？全世界均已很重視的edi、email等形式，并未反映在我國現(xiàn)有合同法草案（第7條）中。聯(lián)合國貿(mào)法會認為：書面形式“應包括、 但不限于edi， emai 等接收或存儲的電子信息形式， 亦即‘數(shù)據(jù)信函’（data message）形式”。由于這種形式很快會成為最重要的形式之一，它不應僅僅被歸入法律中“等等”（即讓人去推論）的類別中。美國已有一批較大的公司拒絕與不具備電子數(shù)據(jù)信函往來條件的外國公司開展貿(mào)易，而且這種做法正在發(fā)達國家的對外貿(mào)易中擴展。在2010年之前，通過計算機網(wǎng)絡談判與締結(jié)商貿(mào)合同，可能成為國際通例。 再如，聯(lián)合國貿(mào)法會文件，已要求各國合同法給“電子簽名”下明確定義，并在這個前提下，采取措施取消商貿(mào)合同中有關(guān)“親筆簽名”方才算數(shù)的強制性規(guī)定，以認定“電子簽名”的法律效力。這又是國際貿(mào)易合同實踐中已出現(xiàn)數(shù)年，我國合同法草案中卻毫無反映的一個問題。 又如，有關(guān)合同生效的時間及地點問題，我國合同法現(xiàn)草案（第18條）所說的“自雙方當事人簽字或蓋章時”，合同成立，以及草案（第19條）所說的“雙方當事人簽字或蓋章的地點”為合同成立地點，有著明顯的不足之處。在“總則”中的這幾條規(guī)定，似乎排除了三方或三方以上合同的存在。而在國際貿(mào)易活動中，這類合同是大量存在的。不過這還不是最重要的問題。 幾年來國際互聯(lián)網(wǎng)絡中的合同談判與締結(jié)，已使人們認識到一進入“國際互聯(lián)網(wǎng)”之后，傳統(tǒng)的合同成立時間及地點是極難確認的。因此聯(lián)合國貿(mào)法會文件規(guī)定：“對于數(shù)據(jù)函件，應將收件人（無論要約方還是承諾方）主營業(yè)地視為接收地；如其沒有主營業(yè)地，則將其慣常居所視為接收地，除非當事人之間另有協(xié)議”�！叭绻邮杖酥付ㄒ惶囟ㄓ嬎銠C系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)函件，則該函件進入該特定系統(tǒng)時間，視為收到時間；如其未指定特定系統(tǒng)，則有關(guān)數(shù)據(jù)函件進入接收人在全球的任何計算機系統(tǒng)的首次時間，被視為收到時間”。并以此進而推定合同成立的地點與時間。這些，對于當代商業(yè)合同都顯得更明確。 全國人大法工委已接受了知識產(chǎn)權(quán)界的這項建議，并且已在1998年的《合同法》草案中，把建議的內(nèi)容寫入條文。在1999年通過的《合同法》最后文本中也將包含這一內(nèi)容。 鄭成思
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