反壟斷立法與執(zhí)法

反壟斷立法與執(zhí)法

　　一、壟斷與反壟斷法

　�。ㄒ唬�壟斷的概念

　　壟斷在經(jīng)濟(jì)學(xué)上和法學(xué)上有不同的含義，有必要加以區(qū)別。壟斷首先是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的概念，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，壟斷是指少數(shù)企業(yè)憑借雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力對(duì)市場進(jìn)行控制，并在一定領(lǐng)域內(nèi)是指限制競爭的一種市場狀態(tài)。壟斷是市場經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物，是市場競爭和生產(chǎn)集中到一定程度后的必然結(jié)果。最初經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為壟斷完全是個(gè)壞東西，但后來隨著研究的深入，人們慢慢發(fā)現(xiàn)壟斷對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也有很大的益處。這些成果反映到法律上就是由“結(jié)構(gòu)主義”到“行為主義”的轉(zhuǎn)變，法律一般不再認(rèn)為企業(yè)大就是違法，而開始重點(diǎn)管制大企業(yè)“仗勢欺人”的行為。

　　壟斷的法律概念是隨著壟斷對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來嚴(yán)重危害，迫使各國政府通過法令來對(duì)這些占有市場優(yōu)勢地位的市場主體阻礙競爭的行為進(jìn)行規(guī)制而形成的。法律意義上的壟斷是廣義的，包括壟斷狀態(tài)和壟斷行為兩個(gè)方面，以違反國家法律明文禁止規(guī)定為前提，具有違法性和危害性。但隨著“結(jié)構(gòu)主義”的衰落和“行為主義”的興起，壟斷狀態(tài)開始漸漸淡出反壟斷法，壟斷行為稱為反壟斷法的規(guī)制重點(diǎn)。

　�。ǘ�）反壟斷立法的起源與發(fā)展

　　反壟斷法是國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律形式之一，最早起源于美國的反托拉斯（也就是反壟斷）立法。法學(xué)界公認(rèn)反壟斷法的誕生以美國1890年頒布的《謝爾曼法》（Sherman Act）為標(biāo)志，距今大約有一百多年的歷史。1865年美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，隨著全國鐵路網(wǎng)的建立和擴(kuò)大，原來地方性和區(qū)域性的市場迅速融為全國統(tǒng)一的大市場。大市場的建立一方面推動(dòng)了美國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，另一方面也推動(dòng)了壟斷組織即托拉斯的產(chǎn)生和發(fā)展。1879年美孚石油公司即美國石油業(yè)第一個(gè)托拉斯的建立，標(biāo)志著美國歷史上第一次企業(yè)兼并浪潮的開始，托拉斯從而在美國成為不受控制的經(jīng)濟(jì)勢力。過度的經(jīng)濟(jì)集中不僅使社會(huì)中下層人民飽受壟斷組織濫用市場勢力的苦害，而且也使市場普遍失去了活力。在這種背景下，美國在19世紀(jì)80年代爆發(fā)了抵制托拉斯的大規(guī)模群眾運(yùn)動(dòng)，這種反壟斷浪潮導(dǎo)致1890年《謝爾曼法》（Sherman Act）的誕生。這是世界上最早的反壟斷法，從而也被稱為世界各國競爭法之母。美國最高法院在其一個(gè)判決中指出了謝爾曼法的意義，即“謝爾曼法依據(jù)的前提是，自由競爭將產(chǎn)生最經(jīng)濟(jì)的資源配置，最低的價(jià)格，最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步，同時(shí)創(chuàng)造一個(gè)有助于維護(hù)民主的政治和社會(huì)制度的環(huán)境”。

　　從《謝爾曼法》問世到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，這期間除美國在1914年頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》作為對(duì)謝爾曼法的補(bǔ)充外，其他國家的反壟斷立法幾乎是空白。然而，第二次大戰(zhàn)一結(jié)束，形勢產(chǎn)生了很大的變化。首先，在美國的督促和引導(dǎo)下，日本在1947年頒布了《禁止私人壟斷和確保公正交易法》，德國于1957年頒布了《反對(duì)限制競爭法》。歐共體理事會(huì)也在1989年頒布了《歐共體企業(yè)合并控制條例》，把控制企業(yè)合并作為歐共體競爭法的重要內(nèi)容。意大利在1990年頒布了反壟斷法。現(xiàn)在，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）的所有成員國都有自己的競爭政策和反壟斷法。

　　發(fā)展中國家反壟斷立法的步伐比較緩慢。直到上個(gè)世紀(jì)80年代后期，盡管有聯(lián)合國大會(huì)的號(hào)召，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)還就管制限制性商業(yè)實(shí)踐提供了技術(shù)援助，但是頒布了反壟斷法的發(fā)展中國家仍然不足12個(gè)，它們包括亞洲的韓國、印度、巴基斯坦和斯里蘭卡。發(fā)展中國家當(dāng)時(shí)對(duì)反壟斷法普遍不感興趣的主要原因是，這些國家的許多產(chǎn)業(yè)部門或者主要產(chǎn)業(yè)部門是由國有企業(yè)經(jīng)營的。為了維護(hù)國營企業(yè)的利益，國家自然就會(huì)在這些部門排除競爭。此外，當(dāng)時(shí)所有的社會(huì)主義國家實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，不允許企業(yè)間開展競爭，這些國家自然也沒有制定競爭法的必要性。我國也是這種情況。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的普遍思潮認(rèn)為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是最好的經(jīng)濟(jì)制度，把競爭視為資本主義制度下的生產(chǎn)無政府狀態(tài)，認(rèn)為競爭對(duì)社會(huì)生產(chǎn)力會(huì)造成嚴(yán)重的浪費(fèi)和破壞，在這種情況下，我國當(dāng)時(shí)完全不可能建立一種崇尚競爭和反對(duì)壟斷的法律制度。

　　80年代后期以來，隨著世界各國經(jīng)濟(jì)政策總的導(dǎo)向轉(zhuǎn)向民營化、放松管制和促進(jìn)競爭，各國反壟斷立法的步伐大大加快了。這一方面表現(xiàn)在亞洲、非洲和拉丁美洲的許多發(fā)展中國家紛紛制定或者強(qiáng)化了它們的反壟斷法，另一方面表現(xiàn)在前蘇聯(lián)和東歐集團(tuán)的國家也都積極進(jìn)行反壟斷法的立法。到1991年，中歐和東歐地區(qū)的絕大多數(shù)國家包括保加利亞、羅馬尼亞、克羅地亞、愛沙尼亞、哈薩克斯坦、立陶宛、波蘭、俄羅斯、匈牙利等都頒布了反壟斷法。近年來，隨著這些地區(qū)的許多國家積極地申請(qǐng)加入歐盟，它們又都根據(jù)歐共體競爭政策進(jìn)一步強(qiáng)化了自己的反壟斷法。據(jù)統(tǒng)計(jì)，世界上目前頒布了反壟斷法的國家大約有84個(gè)。發(fā)展中國家以及前蘇聯(lián)和東歐國家現(xiàn)在之所以積極制定和頒布反壟斷法，因?yàn)�，除了一些特殊的行業(yè)，這些國家都已經(jīng)開始在原先國家壟斷經(jīng)營的部門注入了私人經(jīng)濟(jì)，甚至在電信、電力、煤氣等傳統(tǒng)上被視為自然壟斷的行業(yè)也引入了競爭機(jī)制。現(xiàn)在，世界各國都已經(jīng)普遍地認(rèn)識(shí)到，壟斷和不正當(dāng)競爭不僅會(huì)損害企業(yè)的效率，損害消費(fèi)者的利益，而且還會(huì)遏制了一個(gè)國家或者民族的競爭精神，而這種競爭精神才是一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展的真正動(dòng)力。

　　（三）反壟斷法的理念

　　反壟斷法解決有無競爭問題，其目的是消除限制競爭的現(xiàn)象，不管是經(jīng)營者實(shí)施的限制競爭的行為，還是使競爭無法展開的市場結(jié)構(gòu)，以此促進(jìn)競爭自由，或者說使自由競爭得以實(shí)現(xiàn)，為自由競爭提供一個(gè)舞臺(tái)。一言以蔽之，反壟斷法的理念是維護(hù)競爭的自由性。反壟斷法有三根基本支柱，即禁止濫用獨(dú)占地位、監(jiān)控購并行為和禁止卡特爾（聯(lián)合操縱市場行為），前兩者旨在維護(hù)自由競爭的開放式市場結(jié)構(gòu)，后者旨在排除限制競爭的行為，三者都將維護(hù)自由競爭奉為圭臬。按照現(xiàn)代法治的公理，人人都享有充分的自由，但行使自己的自由以不侵犯他人的自由為界限。同理，企業(yè)有競爭的自由，但不能妨礙他人的競爭自由，如果通過壟斷行為限制或者排斥了他人的競爭自由，就要?jiǎng)儕Z其自由。這就是反壟斷法維護(hù)競爭自由的法治基礎(chǔ)和哲學(xué)基礎(chǔ)。反壟斷法與其稱為易使人誤解的“反壟斷法”，不如稱為“維護(hù)和促進(jìn)自由競爭法”或“反限制競爭法”更符合其本質(zhì)。自由競爭可以實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，優(yōu)化資源配置，確保市場經(jīng)濟(jì)生機(jī)勃勃。在優(yōu)勝劣汰的殘酷競爭面前，循規(guī)蹈矩者固然為其主流，通過通謀、購并等瓜分市場、攫取獨(dú)占地位、限制競爭者，競爭的優(yōu)勝者濫用優(yōu)勢地位而坐享其成者也不鮮見，競爭自由會(huì)因此而受到妨礙甚至被葬送。反壟斷法的意圖就是蕩除妨礙自由競爭的這些濁流，還競爭以自由。故此，在學(xué)界反壟斷法也被稱為“自由企業(yè)的大憲章”、“經(jīng)濟(jì)憲法”。

　　二、我國現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定的壟斷行為及其查處工作

　　反壟斷立法是隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革、社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立而開始的，是改革開放的產(chǎn)物。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代無所謂競爭的存在，也就不可能有規(guī)范競爭行為的反壟斷法。1978年黨的11屆3中全會(huì)吹響了中國經(jīng)濟(jì)體制改革的號(hào)角。這個(gè)改革不僅逐步解決了中國國有企業(yè)生產(chǎn)效率普遍低下的問題，給中國經(jīng)濟(jì)帶來了活力，而且解放了人們的思想，改變了人們傳統(tǒng)的反競爭觀念，從而為在中國的經(jīng)濟(jì)生活中引入競爭機(jī)制和建立中國競爭法規(guī)創(chuàng)造了條件。1980年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競爭的暫行規(guī)定》是中國關(guān)于保護(hù)市場競爭的最早的行政性法規(guī)。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，全國人大常委會(huì)和國務(wù)院逐步頒布了一些涉及反壟斷的法律，其中最重要的是《反不正當(dāng)競爭法》、《價(jià)格法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》、電信條例》以及一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)。其中《反不正當(dāng)競爭法》我國競爭法的核心，它雖然名為《反不正當(dāng)競爭法》，其實(shí)它的內(nèi)容含蓋了反壟斷和反不正當(dāng)競爭兩個(gè)方面，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的11種被禁止的行為，有5種屬于反壟斷的范疇，6種屬于反不正當(dāng)競爭的范疇。

　�。ㄒ唬┕�用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為

　　這是《反不正當(dāng)競爭法》第六條和《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》規(guī)定的一種不正當(dāng)競爭行為。要準(zhǔn)確把握這種不正當(dāng)競爭行為，首先要搞清楚公用企業(yè)和其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者所指的范圍，也即哪些企事業(yè)單位屬于公用企業(yè)或其他依法享有獨(dú)占地位的經(jīng)營者。

　　1.公用企業(yè)的概念與特征

　　我國現(xiàn)行規(guī)章通過列舉的方式解釋了公用企業(yè)，根據(jù)國家工商總局在《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》中做出的界定，所謂公用企業(yè)，是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。但這種解釋最終落腳到用公用事業(yè)解釋公用企業(yè)，難免有同義反復(fù)之嫌，沒有道出公用企業(yè)的本質(zhì)特征。

　　公用企業(yè)的本質(zhì)特征可以從下列方面進(jìn)行界定：

　�。�1）公用企業(yè)是通過網(wǎng)絡(luò)等關(guān)鍵設(shè)施提供公共服務(wù)的企業(yè)。網(wǎng)絡(luò)是在一定地域內(nèi)為運(yùn)送人員、物資或傳遞信息而形成的系統(tǒng)。例如鐵路等交通運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò)，郵政網(wǎng)絡(luò)、電話網(wǎng)絡(luò)、水電熱氣的傳送網(wǎng)絡(luò)等。網(wǎng)絡(luò)在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，使用量越大成本就越低，在網(wǎng)絡(luò)未達(dá)到極限的情況下重復(fù)鋪設(shè)會(huì)造成嚴(yán)重的資源浪費(fèi)，使得公用企業(yè)具有某種程度的自然壟斷屬性。

　　（2）公用企業(yè)是國家特殊管制的企業(yè)。由于公用企業(yè)的自然壟斷屬性，存在公用企業(yè)的行業(yè)都是獨(dú)家經(jīng)營或者經(jīng)營者數(shù)量較少的行業(yè)，沒有充分的競爭，這些企業(yè)一般由政府直接經(jīng)營，而且在價(jià)格、服務(wù)質(zhì)量、市場準(zhǔn)入等方面受到國家的特別管制。特別是對(duì)市場準(zhǔn)入進(jìn)行特別限制是公用企業(yè)的一個(gè)突出特點(diǎn)。

　�。�3）公用企業(yè)必須具有獨(dú)占地位。

　　2.公用企業(yè)限制競爭行為的表現(xiàn)形式

　�。�1）供電部門限制競爭行為表現(xiàn)形式：強(qiáng)制用戶購買其提供的電表、電線、配電箱、變壓器等用電設(shè)備而不得購買其他符合國家標(biāo)準(zhǔn)的用電設(shè)備；強(qiáng)行向用戶收取用電與付款或用電押金；強(qiáng)制用戶購買用電保險(xiǎn)或搭售不必要的商品；強(qiáng)制向用戶收取用電底度費(fèi)；強(qiáng)制用戶接受其指定的施工企業(yè)的用電設(shè)計(jì)、安裝工程等服務(wù)，對(duì)拒絕其安裝的用戶收取不合理的管理費(fèi)；濫用農(nóng)網(wǎng)改造中的獨(dú)占地位，在農(nóng)民不知情的情形下，濫收務(wù)工費(fèi)、短途運(yùn)輸費(fèi)、材料費(fèi)等各種費(fèi)用或強(qiáng)迫農(nóng)民提供義務(wù)工等。

　�。�2）供水部門限制競爭行為表現(xiàn)形式：限定他人購買其指定的經(jīng)營者的水泵、閥門、水管等；強(qiáng)制用戶購買水表或強(qiáng)行要求用戶更換智能水表；強(qiáng)制用戶購買不必要的“用水卡”；強(qiáng)制他人接受其指定的給水工程施工服務(wù)等，如果用戶拒絕，則不予供水或中斷供水或加收水費(fèi)、水表檢測費(fèi)等；強(qiáng)制向用戶收取用水底度費(fèi)。

　　（3）供氣部門限制競爭行為表現(xiàn)形式：在提供燃?xì)夥��?wù)是強(qiáng)制他人購買和使用其提供的燃?xì)庠罹呋蛘呦薅ㄋ�人只能購買和使用其指定的經(jīng)營者提供的燃?xì)庠罹�，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)要求的同類商品；強(qiáng)制用戶購買其不必要的商品，如強(qiáng)行搭售滅火器；強(qiáng)制用戶購買意外傷害保險(xiǎn)，對(duì)不接受其不合理?xiàng)l件的用戶、消費(fèi)者，以拖延提供服務(wù)、濫收費(fèi)用等方式，強(qiáng)迫他人購買其指定商品；強(qiáng)制向用戶收取用氣底度費(fèi)。

　�。�4）郵政部門限制競爭行為表現(xiàn)形式：強(qiáng)制用戶接受特快專遞服務(wù)、禮品服務(wù)等；強(qiáng)制搭售明信片、集郵冊等消費(fèi)者不需要的商品；在用戶郵寄包裹時(shí)，限定用戶只能使用其提供的包裝物而不得使用其他經(jīng)營者提供的符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求的包裝物；強(qiáng)制報(bào)價(jià)或保險(xiǎn)；在承兌匯款時(shí)，強(qiáng)制用戶按取款比例參加郵政儲(chǔ)蓄或強(qiáng)制征訂報(bào)刊或購買用戶不必要的郵資用品等。

　�。�5）鐵路的等公共交通運(yùn)輸部門限制競爭行為表現(xiàn)形式：強(qiáng)制用戶接受其指定的經(jīng)營者提供的鐵路延伸服務(wù)，如裝卸車服務(wù)等；強(qiáng)制用戶到其指定的售票點(diǎn)購票并收取費(fèi)用等。

　　3.其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者的含義

　　所謂其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，是指按照專門的法律或經(jīng)行政部門特許設(shè)立或從事經(jīng)營的、在市場上具有獨(dú)占地位的、以營利為目的的企業(yè)法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。

　　其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者是不同于公用企業(yè)又類似于公用企業(yè)的經(jīng)營者。所謂不同于公用企業(yè)，是因?yàn)樗�不像公用企業(yè)那樣通過網(wǎng)絡(luò)等關(guān)鍵設(shè)施提供服務(wù)，不具有自然壟斷屬性。所謂類似于公用企業(yè)，是指都是依法獲取獨(dú)占地位并從事國家管制的經(jīng)營活動(dòng)。所以說，其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者是指用公用企業(yè)不好概括的其他國家控制的并依照法律規(guī)定享有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，并不指一般的獨(dú)占市場優(yōu)勢地位的企業(yè)，不宜作擴(kuò)大解釋。

　　關(guān)于“依法”的理解問題�！耙婪ā奔染哂性讵�(dú)占地位來源上合法的意思，又具有依據(jù)特殊的法律成立和運(yùn)作、國家對(duì)其有專門的管制規(guī)定的意思。國家工商總局《關(guān)于如何認(rèn)定其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者問題的答復(fù)》認(rèn)為，其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者中的“依法”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，包括依照法律、法規(guī)、規(guī)章、或者其他合法規(guī)范性文件。但《行政許可法》實(shí)施后，成立“其他依法具有獨(dú)占地位的企業(yè)”不得違反行政許可法的有關(guān)規(guī)定。

　　4.其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者的具體類型

　�。�1）專營專賣行業(yè)。此類行業(yè)主要是暴利或者需要特殊管制的，如煙草、鹽業(yè)等。

　�。�2）為國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行提供基礎(chǔ)性服務(wù)的行業(yè)，如保險(xiǎn)業(yè)、商業(yè)銀行（包括農(nóng)村信用合作社）、證券業(yè)等。

　�。�3）國家需要特別管制的行業(yè)或產(chǎn)品，如石油、石化、電視臺(tái)、殯葬、新華書店（中小學(xué)教材發(fā)行）、機(jī)動(dòng)車駕駛員培訓(xùn)學(xué)校等。

　　5. 其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者限制競爭行為的表現(xiàn)形式

　�。�1）藥草公司限制競爭行為表現(xiàn)形式：銷售名牌香煙時(shí)，強(qiáng)行搭售直銷品牌香煙；利用與煙草專賣局“一套人馬，兩塊牌子”的特殊身份，皆用行政權(quán)力強(qiáng)制交易等。

　　（2）鹽業(yè)公司限制競爭行為表現(xiàn)形式：濫用鹽業(yè)專營權(quán)，強(qiáng)行搭售其他商品等。

　�。�3）商業(yè)銀行限制競爭行為表現(xiàn)形式：在住房貸款中強(qiáng)制貸款人到其指定的保險(xiǎn)公司辦理保險(xiǎn)；限定貸款人必須購買其指定的開發(fā)商的房屋或汽車等商品。

　　（4）農(nóng)村信用合作社限制競爭行為表現(xiàn)形式：濫用發(fā)放農(nóng)資專項(xiàng)貸款的優(yōu)勢地位，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的化肥或其他農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料。

　　（5）有線電視臺(tái)限制競爭行為表現(xiàn)形式：強(qiáng)制他人接受其不必要接受的服務(wù)或購買必要的商品；利用電視信號(hào)載波及發(fā)送的獨(dú)占地位，限定用戶購買其指定的經(jīng)營者的商品。

　�。�6）石油、石化公司限制競爭行為表現(xiàn)形式：濫用其批發(fā)成品油的獨(dú)占地位，搭售商品或者實(shí)行差別待遇。

　　（7）殯儀行業(yè)限制競爭行為表現(xiàn)形式：強(qiáng)制死者家屬購買其指定的骨灰盒、使用遺體告別廳等。

　　（8）新華書店限制競爭行為表現(xiàn)形式：在發(fā)放中小學(xué)教材時(shí)強(qiáng)行搭售教參等其他圖書、音像制品等。

　�。�9）機(jī)動(dòng)車駕駛員培訓(xùn)學(xué)校限制競爭行為表現(xiàn)形式：強(qiáng)制學(xué)員購買保險(xiǎn)、濫收費(fèi)用等。

　�。ǘ�）政府及其所屬部門的限制競爭行為

　　1. 政府及其所屬部門的限制競爭行為的特征

　　《反不正當(dāng)競爭法》第七條規(guī)定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場�！边@種不正當(dāng)競爭行為具有以下三個(gè)特征：

　�。�1）行為的主體，也就是行為的實(shí)施者，是政府及其所屬部門。包括上至國務(wù)院的所屬部門以及各級(jí)人民政府及其所屬部門，其中政府所屬部門應(yīng)作廣義理解，除政府所屬的行政機(jī)關(guān)外，還包括經(jīng)政府授權(quán)行使行政管理權(quán)的企事業(yè)單位，比如衛(wèi)生防疫站，它雖然不是行政機(jī)關(guān)，但根據(jù)授權(quán)衛(wèi)生防疫站有頒發(fā)《衛(wèi)生許可證》和進(jìn)行相應(yīng)檢查的權(quán)力，所以當(dāng)衛(wèi)生防疫站利用其權(quán)力實(shí)施限制競爭行為時(shí)，應(yīng)按行政壟斷查處。

　�。�2）此類行為是政府及其所屬部門通過濫用行政權(quán)力實(shí)施的。這是行政壟斷與其他限制競爭行為的根本區(qū)別所在，其他限制競爭行為都是濫用市場權(quán)力或者說市場優(yōu)勢的結(jié)果，而行政壟斷是濫用行政權(quán)力的結(jié)果。

　�。�3）行為的內(nèi)容包括兩種類型。一是政府及其所屬部門限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)；二是政府及其所屬部門限制外地商品進(jìn)入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

　　2. 政府及其所屬部門的限制競爭行為的表現(xiàn)形式

　�。�1）以政府文件、會(huì)議紀(jì)要、規(guī)定等形式，限定或者變相限定單位或者個(gè)人只能經(jīng)營、購買、使用本地成產(chǎn)的產(chǎn)品會(huì)或者只能接受本地企業(yè)、指定企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人提供的商品和服務(wù)。

　�。�2）以不正當(dāng)?shù)幕蛘咂缫曅缘馁|(zhì)檢、準(zhǔn)銷證、前置審批、加收費(fèi)用以及所謂“聯(lián)合執(zhí)法”等方式，實(shí)行歧視性待遇，抬高外地商品進(jìn)入本地的“門檻”，阻礙外地商品或者服務(wù)進(jìn)入本地。

　�。�3）以拒絕給與行政許可等方式濫用行政權(quán)力強(qiáng)制他人購買其指定的商品和服務(wù)。

　　（三）其他壟斷行為

　　除公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為、政府及其所屬部門的限制競爭行為以外，我國現(xiàn)行法律法規(guī)還規(guī)定了串通招投標(biāo)行為、強(qiáng)制搭售或附加其他不合理?xiàng)l件的交易行為、低于成本價(jià)銷售行為等壟斷行為。

　�。ㄋ模�壟斷行為的查處

　　1. 公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為的查處

　　（1）執(zhí)法機(jī)關(guān)。公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為由市局管轄，市局可以通過個(gè)案委托的方式委托有關(guān)工商分局管轄。

　�。�2）行政處罰。依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十三條規(guī)定，對(duì)公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者的限制競爭行為，可以分局情節(jié)處以五萬元以上二十萬元以下的罰款。被指定的經(jīng)營者銷售質(zhì)次價(jià)高商品或者濫收費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。如果公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者既是實(shí)施限制競爭行為的主體，又是被指定的經(jīng)營者，則同時(shí)構(gòu)成兩種違法行為，可根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十三條對(duì)這兩種行為一并處理，即除對(duì)其限制競爭行為予以處罰外，還應(yīng)對(duì)其作為被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價(jià)高商品或者濫收費(fèi)用的行為一并予以處罰。

　�。�3）“紅頭文件”不能成為公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者實(shí)施限制競爭行為的護(hù)身符。國家工商總局工商公字〔1999〕第275號(hào)《關(guān)于對(duì)供電企業(yè)限制競爭行為定性處罰問題的答復(fù)》指出：《反不正當(dāng)競爭法》是調(diào)整市場競爭法律關(guān)系的基本法，適用于其所規(guī)定的多有不正當(dāng)競爭行為，有關(guān)部門發(fā)布的規(guī)定不得與《反不正當(dāng)競爭法》相抵觸，妨礙公平競爭。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》認(rèn)定和查處不正當(dāng)競爭行為。

　　2. 政府及其所屬部門的限制競爭行為查處

　　《反不正當(dāng)競爭法》第三十條規(guī)定，政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品、限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)，或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的，由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令其改正；情節(jié)嚴(yán)重的，由同級(jí)或者上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)直接責(zé)任人員給與行政處分。別指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價(jià)高商品或者濫收費(fèi)用的，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)沒收非法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

　　從上述規(guī)定可以看出，《反不正當(dāng)競爭法》未明確工商部門對(duì)政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭行為有處罰權(quán)。國務(wù)院《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》也沒有這方面的規(guī)定。但作為反壟斷的主要執(zhí)法機(jī)關(guān)，工商部門可以積極運(yùn)用行政建議或者行政高潔的方式制止政府及其所屬部門的限制競爭行為。

　　3.幾個(gè)重要概念的含義

　�。�1）“獨(dú)占地位”的含義。所謂獨(dú)占地位，是指經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入受到法律法規(guī)的特別限制，該經(jīng)營者在相關(guān)市場上獨(dú)家經(jīng)營或者沒有充分的競爭以及用戶或者消費(fèi)者對(duì)其提供的商品具有較強(qiáng)的依賴性的經(jīng)營地位。

　�。�2）“限定”的含義。“限定”是指公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者以強(qiáng)行要求，設(shè)置服務(wù)障礙、脅迫、推薦、差別待遇等方式，強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制他人購買其指定經(jīng)營者的商品。限定他人購買指定經(jīng)營者的商品包括三種情況：限定他人購買自己提供的商品；限定他人購買其下屬單位提供的商品；限定他人購買其指定的其他經(jīng)營者提供的商品。

　�。�3）“質(zhì)次價(jià)高”的含義�！百|(zhì)次價(jià)高商品”是指指定的經(jīng)營者所銷售的商品屬于不合格商品，或者質(zhì)量與價(jià)格明顯不符的合格產(chǎn)品，即商品雖然合格，但其價(jià)格明顯高于同類商品的通常市場價(jià)格，而同類商品通常的市場價(jià)格是指政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)或者同期市場同類商品的中等市場價(jià)格。

　�。�4）“濫收費(fèi)用”的含義。“濫收費(fèi)用”是指超出正常的收費(fèi)項(xiàng)目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取不合理的費(fèi)用，包括應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而超過標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)，或者不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取費(fèi)用。

　　（5）“違法所得”的含義�！斑`法所得”是指被指定的經(jīng)營者通過銷售質(zhì)次價(jià)格商品或者濫收費(fèi)用所獲取的非法收益，只要包括下列情況：①銷售不合格商品的銷售收入；②超出同類商品的通常市場價(jià)格銷售商品而多獲取的銷售收入；③應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而超過標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)所多收取的費(fèi)用；④不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取的費(fèi)用。

　　三、反壟斷立法與執(zhí)法中存在的問題與經(jīng)驗(yàn)

　�。ㄒ唬┓磯艛嗔⒎ㄅc執(zhí)法中存在的問題

　　1.內(nèi)容不完善。我國現(xiàn)行法規(guī)只規(guī)定了公用企業(yè)或其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者限制競爭、政府及其所屬部門濫用權(quán)力限制競爭、搭售個(gè)附加不合理?xiàng)l件、低于成本銷售、串通招投標(biāo)等五種限制競爭行為。對(duì)在經(jīng)濟(jì)生活中已頻繁出現(xiàn)的其他典型壟斷和限制競爭行為未加規(guī)定，如經(jīng)營者聯(lián)合限制價(jià)格、限制產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合抵制等限制競爭行為。

　　2.法律責(zé)任不健全，處罰偏輕。我國現(xiàn)行法規(guī)沒有規(guī)定低于成本銷售行為、搭售和附加不合理?xiàng)l件行為的行政責(zé)任，難以發(fā)揮制止這類限制競爭行為的作用。對(duì)公用企業(yè)限制競爭行為處以20萬元以下的罰款偏輕，難以起到處罰懲戒的作用。

　　3.缺少必要的強(qiáng)制措施，造成案件調(diào)查、取證困難。由于法律沒有賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)查封、扣押與案件有關(guān)的財(cái)物的強(qiáng)制措施，也沒有規(guī)定檢查中經(jīng)營者、利

　　4.缺乏統(tǒng)一并有權(quán)威的、超脫的執(zhí)法機(jī)關(guān)。相關(guān)法律對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》的肢解損害了《反不正當(dāng)競爭法》的權(quán)威。一些行業(yè)通過立法脫離《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整，是《反不正當(dāng)競爭法》作為規(guī)范經(jīng)營者的競爭行為，維護(hù)市場競爭秩序的基本法律已名不副實(shí)。如2000年公布實(shí)施的《電信條例》規(guī)定電信行業(yè)的不正當(dāng)競爭行為由信息產(chǎn)業(yè)主管部門監(jiān)督檢查。同樣在2000年生效的《招標(biāo)投標(biāo)法》中不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查，涉及到商務(wù)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)、建設(shè)等行政主管部門負(fù)責(zé)�！秲r(jià)格法》規(guī)定物價(jià)部門對(duì)價(jià)格領(lǐng)域的壟斷行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。法律法規(guī)對(duì)執(zhí)法主體各有不同的規(guī)定，造成執(zhí)法主體不統(tǒng)一，分散料執(zhí)法力量。而且，現(xiàn)有法律、法規(guī)規(guī)定的執(zhí)法主體都是普通的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，與各級(jí)地方政府及其所屬部門有著錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，讓這些部門承擔(dān)反壟斷工作有些勉為其難。即使是作為相對(duì)超脫的綜合執(zhí)法部門的工商部門查處反壟斷案件也是阻力重重。

　　5.地方和部門保護(hù)、行政干預(yù)比較嚴(yán)重。壟斷性行業(yè)如供水、供電、供氣等屬于承擔(dān)提供普遍服務(wù)義務(wù)的特殊行業(yè)。有的地方領(lǐng)導(dǎo)以查處違法企業(yè)影響當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境為由，干擾執(zhí)法機(jī)關(guān)依法辦案。有的地方政府或行業(yè)管理部門指定的文件，違法《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，含有強(qiáng)制交易、限制競爭的內(nèi)容，成為一些公用企業(yè)“理直氣壯”地實(shí)施限制競爭行為的依據(jù)。

　�。ǘ�）反壟斷執(zhí)法中主要做法和經(jīng)驗(yàn)

　　1.領(lǐng)導(dǎo)重視，精心組織，一抓到底。要采取領(lǐng)導(dǎo)掛帥、逐級(jí)負(fù)責(zé)、一抓到底，制定詳細(xì)的政治活動(dòng)方案，明確檢查對(duì)象、工作步驟、查處重點(diǎn)和政策界線，把開展反壟斷工作作為推進(jìn)職能到位，樹立執(zhí)法權(quán)威，維護(hù)公平競爭的市場秩序，營造良好經(jīng)營環(huán)境的突破口。

　　2.緊緊依靠當(dāng)?shù)攸h委、政府，積極與有關(guān)部門聯(lián)系溝通、相互協(xié)作。公用企業(yè)等壟斷性行業(yè)限制競爭行為主體比較特殊，如果沒有地方黨委、政府支持和有關(guān)部門的大力協(xié)助，監(jiān)管工作很難取得實(shí)效。在查處限制競爭行為時(shí)，要主動(dòng)向地方黨委、政府、人大匯報(bào)行動(dòng)計(jì)劃和整治目的、意義，積極爭取地方黨委、政府的重視和支持，積極與有關(guān)部門溝通、相互協(xié)作，為查處工作順利進(jìn)行并取得實(shí)效打下良好的基礎(chǔ)。

　　3.注重調(diào)研，排查摸底，突出重點(diǎn)，以點(diǎn)帶面。公用企業(yè)有其特殊的行業(yè)特點(diǎn)，要搞好查處工作，首先要在調(diào)研、排查上下功夫，要將專題調(diào)研、企業(yè)自查、群眾投訴、摸底排查有機(jī)地結(jié)合起來，摸清公用企業(yè)的運(yùn)作機(jī)制和經(jīng)營中存在的問題，摸清公用企業(yè)限制競爭行為的基本情況。在調(diào)研、排查的基礎(chǔ)上，確定重點(diǎn)地區(qū)、重點(diǎn)行業(yè)為監(jiān)管工作的突破口，突出重點(diǎn)，以點(diǎn)帶面，通過對(duì)重點(diǎn)行業(yè)的治理，推動(dòng)相關(guān)行業(yè)的治理，扎扎實(shí)實(shí)搞好監(jiān)管。

　　4.充分利用新聞媒體的作用，加大宣傳力度，為監(jiān)管工作營造一個(gè)良好的社會(huì)氛圍。大力宣傳《反不正當(dāng)競爭法》及相關(guān)法規(guī)，提高消費(fèi)者的自我保護(hù)意識(shí)和經(jīng)營者的自律意識(shí)，尤其是要采取多種形式提高公用企業(yè)對(duì)法壟斷工作的認(rèn)識(shí)高度。設(shè)立并公布舉報(bào)電話，鼓勵(lì)和支持社會(huì)各界參與此項(xiàng)活動(dòng)。利用新聞媒介對(duì)一些執(zhí)法阻力大、群眾反映強(qiáng)烈的限制競爭行為采取公開曝光的方式，加強(qiáng)輿論監(jiān)督的力量，加大監(jiān)管的力度。

　　5.加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，培養(yǎng)一支政治過硬、業(yè)務(wù)精湛的執(zhí)法隊(duì)伍。加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法第一線干部的法律法規(guī)及辦案等業(yè)務(wù)知識(shí)的培訓(xùn)，加強(qiáng)各分局之間的工作交流，推廣辦案經(jīng)驗(yàn)，交流辦案信息，全面提高辦案人員的執(zhí)法水平。

　　四、反壟斷立法前瞻

　　（一）WTO對(duì)競爭政策的關(guān)注，會(huì)促使我國加快反壟斷立法步伐

　　在WTO框架內(nèi)引進(jìn)競爭政策和開展競爭政策的談判，已成為日益受到關(guān)注的問題之一。許多學(xué)者和民間機(jī)構(gòu)對(duì)此提出強(qiáng)烈呼吁，甚至提出WTO應(yīng)當(dāng)確立的競爭規(guī)則的框架草案建議。1996年新加坡部長會(huì)議宣言提出建立競爭政策工作組，研究成員提出的有關(guān)貿(mào)易與競爭政策的相互作用問題，包括反競爭行為，以便確認(rèn)值得在WTO框架內(nèi)考慮的領(lǐng)域，還提出如果在將來成員達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，可以就競爭政策進(jìn)行談判。這說明，競爭政策已正式納入WTO的視野。此后，2000年西雅圖部長會(huì)議將競爭政策作為談判的主題之一，但因分歧較大未能取得成果。不過，將競爭政策納入談判主題范圍本身，就已說明競爭政策在WTO框架內(nèi)的發(fā)展又前進(jìn)了一步。在競爭政策已提到了WTO的議事日程之際，作為WTO成員國的我國必然要求建立與其相適應(yīng)的競爭政策和反壟斷法。

　�。ǘ�）經(jīng)濟(jì)全球化要求我國的反壟斷法奉行新思路

　　經(jīng)濟(jì)全球化正日益廣泛而深入地影響著各國社會(huì)物質(zhì)生活和精神生活的巨大變化，也已經(jīng)引起并繼續(xù)引起各國國內(nèi)法和國際法的深刻變革。在反壟斷法領(lǐng)域最突出的表現(xiàn)是結(jié)構(gòu)主義在全球范圍內(nèi)被逐漸拋棄，行為主義和效益優(yōu)先原則成為反壟斷法的指導(dǎo)思想。經(jīng)濟(jì)全球化要求我國的反壟斷法奉行新思路，要摒棄結(jié)構(gòu)主義，采取行為主義立法模式，貫徹效益優(yōu)先原則，將制裁的重點(diǎn)放在濫用優(yōu)勢限制競爭造成效益低下的壟斷行為上。同時(shí)，借鑒“域外效力原則”，積極參與締結(jié)關(guān)于反對(duì)國際壟斷的雙邊和多邊國際協(xié)定或條約，將國際壟斷納入我國反壟斷法的規(guī)制范圍，維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)安全。

　　（三）一個(gè)獨(dú)立、權(quán)威的專門反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)是大勢所趨

　　反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該具有較高的法律地位，相對(duì)于其他行政機(jī)關(guān)要具有相對(duì)獨(dú)立的超然地位，并給予其較大反壟斷執(zhí)法權(quán)。從中國的現(xiàn)狀來看，有以下三個(gè)原因需要強(qiáng)調(diào)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性和獨(dú)立性：第一，反壟斷規(guī)制企業(yè)壟斷行為，往往涉及到規(guī)模龐大、實(shí)力雄厚的企業(yè)，甚至是超級(jí)企業(yè)；在中國反壟斷法除了規(guī)制企業(yè)壟斷行為以外，還擔(dān)負(fù)著規(guī)制行政壟斷的重任，政府及其部門有可能成為執(zhí)法的對(duì)象。第二，反壟斷法的頒布和執(zhí)行將會(huì)影響中國現(xiàn)行的執(zhí)法體制，因此，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的重構(gòu)，還需要抵制特殊利益集團(tuán)的壓力。第三，從反壟斷執(zhí)法實(shí)踐來看，反壟斷并不是簡單的市場執(zhí)法，它涉及到經(jīng)濟(jì)、法律等多方面，是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，這就要求執(zhí)法部門和執(zhí)法人員具有較高的專業(yè)技能，不但具備深厚的法學(xué)功底，而且還必須擁有較豐富的經(jīng)濟(jì)知識(shí)，以及相應(yīng)地處理案件的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

　　何茂斌

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