關(guān)聯(lián)交易和銀行信貸風(fēng)險控制研究

關(guān)聯(lián)交易和銀行信貸風(fēng)險控制研究

　　「摘要」關(guān)聯(lián)交易是一個普遍存在的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，它的產(chǎn)生和發(fā)展有其客觀的需求，也有正面的促進(jìn)作用，但關(guān)聯(lián)交易對債權(quán)人權(quán)益損害也是普遍的、明顯的，因此，世界各國都對此予以規(guī)范和限制。本文在探討關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生、表現(xiàn)形式的基礎(chǔ)上，結(jié)合國內(nèi)外的相關(guān)立法，對如何控制借款人關(guān)聯(lián)交易給債權(quán)人尤其是銀行信貸帶來的風(fēng)險控制措施進(jìn)行了初步研究。

　　「關(guān)鍵詞」關(guān)聯(lián)交易，銀行信貸，風(fēng)險控制

　　近幾年，隨著企業(yè)改革深入及市場競爭加劇，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)形式和經(jīng)營模式也發(fā)生了變化。企業(yè)集團(tuán)規(guī)模不斷增大，產(chǎn)權(quán)關(guān)系日益多元化，關(guān)聯(lián)交易的數(shù)量不斷增多，形式日新月異。

　　關(guān)聯(lián)交易有其好的一面。它可促進(jìn)公司規(guī)模經(jīng)營、減少交易過程中的不確定性、降低交易成本、提高企業(yè)的市場競爭能力。

　　但是，關(guān)聯(lián)交易也有“惡”的一面。不公平的關(guān)聯(lián)交易，可能會侵害交易對方、債權(quán)人、股東的合法利益，甚至可能會損害國家的整體利益，破壞市場公平交易的基礎(chǔ)。在信貸實(shí)踐中，關(guān)聯(lián)企業(yè)利用關(guān)聯(lián)交易逃廢貸款債務(wù)的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，已對銀行的貸款安全構(gòu)成了威脅。近年來暴露的“銀廣夏”、“托普集團(tuán)”、“鐵本”等事件無不與此相關(guān)，而“德隆危機(jī)”則更是將關(guān)聯(lián)交易演繹得造級登封、淋漓盡致。如果不對此進(jìn)行制約和控制，將會引發(fā)系統(tǒng)性貸款風(fēng)險。

　　但應(yīng)該看到，一方面關(guān)聯(lián)交易存在極強(qiáng)的隱蔽性和復(fù)雜性，另一方面我國現(xiàn)行的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度卻存在缺陷和空白，大大增大了借貸雙方的信息不對稱程度和貸款者的風(fēng)險識別難度，使得銀行的債權(quán)無法得到合法有效的保護(hù)。本文旨在對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行初步的研究，探討關(guān)聯(lián)交易中銀行信貸風(fēng)險的控制途徑和措施。

　　一、關(guān)聯(lián)交易的界定

　　“關(guān)聯(lián)交易”（connected transaction） 是指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價款。財政部《企業(yè)會計準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》稱之為“關(guān)聯(lián)方交易”，國際會計準(zhǔn)則第24號《對關(guān)聯(lián)者的揭示》稱之為“關(guān)聯(lián)者之間的交易”。因此，準(zhǔn)確判斷關(guān)聯(lián)方是正確理解、識別關(guān)聯(lián)交易的關(guān)鍵和前提。

　　我國的會計準(zhǔn)則并沒有給出關(guān)聯(lián)方的具體定義，但明確規(guī)定了判斷關(guān)聯(lián)方的基本標(biāo)準(zhǔn)。即：“在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀�本�?zhǔn)則將其視為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，本準(zhǔn)則也將其視為關(guān)聯(lián)方”。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)給出了各方在橫向和縱向之間存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系的主要形式。從縱向看，關(guān)聯(lián)方主要存在于一方控制、共同控制另一方，或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊�；從橫向看，當(dāng)兩方或多方同受一方控制，則該兩方或多方之間視為關(guān)聯(lián)方。該準(zhǔn)則進(jìn)一步規(guī)定，“控制，是指有權(quán)決定一個去也的財務(wù)和經(jīng)營決策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益”。而實(shí)現(xiàn)控制的方式包括：（一）通過一方擁有50％以上表決權(quán)資本的比例來確定；（二）雖未擁有50％以上的表決權(quán)資本，但通過擁有的表決權(quán)資本和其他方式 達(dá)到控制。

　　二、關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的根源

　　關(guān)聯(lián)交易是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。自由競爭的加劇，導(dǎo)致生產(chǎn)、技術(shù)和資金的不斷集中，而社會分工不斷深化，使得專業(yè)化和規(guī)模化成為企業(yè)生存的主要模式。為獲取最大化利潤，擴(kuò)大市場占有率，企業(yè)不斷擴(kuò)大規(guī)模，于是出現(xiàn)了集團(tuán)企業(yè)和跨國公司 .在企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大的同時，為了有效地降低成本和控制風(fēng)險，在集團(tuán)地內(nèi)部，專業(yè)化又成為一個基本特征 .以往由一個經(jīng)濟(jì)實(shí)體完成的企業(yè)功能往往轉(zhuǎn)由多個企業(yè)來實(shí)現(xiàn)，而由于是在同一個控制者之間，所以，這種分工和合作往往能降低交易成本。因此，關(guān)聯(lián)交易既是自由競爭的結(jié)果，又適應(yīng)了競爭的需要。而此時如果不存在獨(dú)立第三者的利益，也就沒有所謂不公平的關(guān)聯(lián)交易。

　　在企業(yè)規(guī)模不斷擴(kuò)大的同時，企業(yè)制度也在發(fā)生變化。股份制成為市場經(jīng)濟(jì)的基本形式。有限責(zé)任制度，又為公司股東設(shè)置了風(fēng)險防火墻。而這種企業(yè)法人制度恰恰成為不公平交易產(chǎn)生的制度根源。

　　從各國立法來看，公司法人制度的基本原則包括：（1）公司財產(chǎn)權(quán)利的獨(dú)立性；（2）股東責(zé)任的有限性；（3）公司獨(dú)立人格的完整性；（4）資本多數(shù)決。這些基本原則對公司的發(fā)展起到了巨大的推動作用。然而，這些原則本身有其先天缺陷，很容易被濫用。例如，股東財產(chǎn)和公司財產(chǎn)的分離使得“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象便成為可能，從而損害股東利益；又如，有限責(zé)任使得股東利用有限責(zé)任逃避責(zé)任，侵害公司債權(quán)人的利益。另外，“資本多數(shù)決”規(guī)則，使得大股東有機(jī)會利用資本優(yōu)勢損害公司及少數(shù)股東的利益。

　　在我國，關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生尚有一些特殊原因：

　　（一）公司法人內(nèi)部治理的缺失。公司法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)作為平衡現(xiàn)代公司利益相關(guān)者之權(quán)益的基本規(guī)范，應(yīng)包括兩個關(guān)注點(diǎn)：一是股東權(quán)的保護(hù)與股東的平等待遇，二是董事會的監(jiān)督與董事會的責(zé)任。

　　盡管我國實(shí)行現(xiàn)代企業(yè)制度多年，但很多企業(yè)在內(nèi)部治理方面是“形似神離”，這點(diǎn)在上市公司中得到充分的體現(xiàn)。管理層對證券市場功能的認(rèn)識偏差，導(dǎo)致上市公司“重融資輕治理”現(xiàn)象積疴難返、疾重難治。很多上市公司都是從國有企業(yè)通過剝離生產(chǎn)性資產(chǎn)改組而來，和控股母公司在人事任免、生產(chǎn)、銷售和管理方面都存在“混同”的現(xiàn)象，有的甚至就是“一套班子，多塊牌子”，母公司很容易通過關(guān)聯(lián)交易，操縱上市公司，使其成為母公司的提線木偶，損害了債權(quán)人和其他股東的權(quán)益。而由于股權(quán)分置和一股獨(dú)大，對小股東和債權(quán)人的損害在公司內(nèi)部無法得到有效的監(jiān)督和糾正。

　�。ǘ�） 公司的外部治理不完善。公司的外部治理結(jié)構(gòu)是指當(dāng)股東對該公司不滿時，可以在市場上拋售所持的股票。這樣，當(dāng)股價下跌到一定程度，市場必然引入新的投資者收購這家企業(yè)，更換公司的權(quán)力層和管理層。但是，由于目前國有股不能流通，股權(quán)過分集中，外部治理結(jié)構(gòu)就無法發(fā)揮作用，公司的管理層就受不到來自外部的約束。因此，我國上市公司的資產(chǎn)重組多以協(xié)議收購為主，這也給關(guān)聯(lián)交易提供了存在的基礎(chǔ)。

　　（三）公平競爭的缺失。成熟的市場經(jīng)濟(jì)，是經(jīng)營主體之間是自由、公平和充分的競爭，任何限制競爭的行為和不正當(dāng)競爭的行為都受到嚴(yán)格監(jiān)管和限制。但現(xiàn)階段，由于地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，很多地方為了吸引投資，競相提供諸如稅收減免等方面的優(yōu)惠，這樣，企業(yè)就可以通過關(guān)聯(lián)交易，將成本和利潤在不同的稅負(fù)地區(qū)之間相互調(diào)劑，從而避稅，形成所謂的“稅收洼地效應(yīng)”，盡管稅法對此也有所調(diào)整，但其征收和監(jiān)管難度很大。

　　通過比較分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在國外，關(guān)聯(lián)交易是在跨國公司、母子公司制及總分公司制得到廣泛運(yùn)用時出現(xiàn)的。在西方發(fā)達(dá)國家，關(guān)聯(lián)交易常常用于節(jié)約交易成本和合理避稅。在亞洲的一些家族企業(yè)和官營企業(yè)中，關(guān)聯(lián)交易則被用作在母公司與子公司之間轉(zhuǎn)移利潤或掩蓋虧損。

　　三、關(guān)聯(lián)交易的主要表現(xiàn)形式

　　從性質(zhì)上看，關(guān)聯(lián)交易可以分為公平的關(guān)聯(lián)交易和不公平的關(guān)聯(lián)交易，前者具有降低交易成本，提高企業(yè)競爭力的作用；后者則會損害其他利益方的合法權(quán)益，也是法律法規(guī)作要進(jìn)行規(guī)范和限制的。不公平的關(guān)聯(lián)交易主要有如下幾種表現(xiàn)：

　�。ㄒ唬┤烁窕焱�。由于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間在人事、財務(wù)、生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營方面存在依附關(guān)系，被控制的企業(yè)往往沒有自己獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)，或者和控制公司是“一套班子，多套牌子”，也沒有自己的經(jīng)營場所。因此，控股公司可以完全根據(jù)自身的利益操縱關(guān)聯(lián)交易的條件。

　�。ǘ�）資本抽逃。我國實(shí)行的法定資本制度，遵循資本限額、資本不變和資本維持三原則，旨在保證公司的賠償能力 ，對此《公司法》還明確規(guī)定了有限責(zé)任公司成立所必須的最低注冊資本限額和抽逃資本的法律責(zé)任。法雖有明文規(guī)定，但很多關(guān)聯(lián)企業(yè)在注冊成立后，控股公司便通過各種方式抽逃下屬企業(yè)的注冊資金。盡管資本金的多寡和公司的賠償能力之間并沒有直接的正相關(guān)關(guān)系，但資本金的抽逃至少增大了債權(quán)債務(wù)雙方之間的信息不對稱程度，也表明了公司出資人對公司的信心和責(zé)任削弱。

　�。ㄈ�）利益輸送。交易的一方缺乏獨(dú)立談判的能力，導(dǎo)致交易條件往往顯失公允。控制方企業(yè)往往可以按照其單方面的利益需求，將成本和費(fèi)用通過合同交易方式轉(zhuǎn)移給對方，從而操縱利潤。

　�。ㄋ模┙灰滋摷�。很多關(guān)聯(lián)企業(yè)之間通過簽訂虛假合同和交易，捏造營業(yè)收入和盈利能力。中國的“銀廣夏”、“藍(lán)田”、美國的安然等公司無不是通過虛假的關(guān)聯(lián)交易，憑空捏造其收入增長的事實(shí)，欺騙投資者。而一些企業(yè)在面臨債權(quán)人的追索時，利用合同進(jìn)行不對價交易，轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)。甚至直接或授意另一從屬公司與被執(zhí)行公司虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，使被執(zhí)行公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)公司其他公司名下，或者在參與分配時占有較大份額。

　　四、關(guān)聯(lián)交易對銀行信貸安全的影響

　　銀行貸款作為目前企業(yè)最主要的融資來源，企業(yè)之間不公平的關(guān)聯(lián)交易往往對銀行貸款安全構(gòu)成了很大的威脅。不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易對銀行貸款安全的影響主要包括：

　　1、 信用膨脹、授信過度。有時從單個企業(yè)的貸款量看，可能并不會大，但關(guān)聯(lián)企業(yè)成員往往串通其他成員，隱名獲取貸款，規(guī)避法律，而且被控制企業(yè)缺乏持續(xù)經(jīng)營能力，因此，從關(guān)聯(lián)企業(yè)的整體上看，就會存在授信過度的問題。

　　2、 擔(dān)保虛化。擔(dān)保制度可使債權(quán)的效力擴(kuò)及債務(wù)人之外的第三人，提供第二還款來源，轉(zhuǎn)移債權(quán)人債的風(fēng)險，為貸款債權(quán)提供安全屏障。表面上看，關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保是兩個獨(dú)立法人主體之間的獨(dú)立行為，對貸款是有保證作用的。但由于關(guān)聯(lián)和控制關(guān)系，被控制的一方對擔(dān)保的做出和履行與否完全取決于控制方，因此，它對控制企業(yè)的擔(dān)保效力和擔(dān)保能力都存在很大的問題。

　　3、 信息失真，風(fēng)險信號鈍化。其一，借款人財務(wù)信息不真實(shí)、不可靠，銀行在放款時無法準(zhǔn)確判斷貸款風(fēng)險。其二，關(guān)聯(lián)交易的隱秘性，使得銀行無法監(jiān)控借款用途。其三，貸款檢查失效，風(fēng)險預(yù)警鈍化。

　　4、 逃廢債務(wù)。在企業(yè)無法償還債務(wù)時，關(guān)聯(lián)交易也是逃廢債的重要途徑。 控制方企業(yè)往往通過前述的抽逃資金、剝離資產(chǎn)、懸空債務(wù)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等道德異化行為，使得金融機(jī)構(gòu)面臨這樣一種困境：礙于法人人格獨(dú)立原則，無法向轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的幕后關(guān)聯(lián)企業(yè)直索還款責(zé)任。于是，大量的貸款無法得到有效回收，金融機(jī)構(gòu)蒙受極大損失。

　　五、國外對關(guān)聯(lián)交易的法律控制

　　關(guān)聯(lián)交易所導(dǎo)致的利益矛盾和沖突引起了人們的重視，世界各國都對此有深入研究，并在法律和其他方面有相應(yīng)的制度安排。

　�。ㄒ唬� 揭開公司面紗原則（the principle of lifting the veil of the corporation‘s）

　　日益增長的現(xiàn)代商業(yè)社會的復(fù)雜性，使人們認(rèn)識到將每個公司都看作獨(dú)立法人的傳統(tǒng)觀點(diǎn)與公司集團(tuán)通過復(fù)雜的組織結(jié)構(gòu)完成統(tǒng)一商業(yè)任務(wù)的現(xiàn)實(shí)之間存在著矛盾，揭開公司面紗理論因此而產(chǎn)生 .這一理論旨在突破有限責(zé)任原則的嚴(yán)格限制，用現(xiàn)實(shí)的態(tài)度來解決集團(tuán)公司所產(chǎn)生的法律問題。

　　揭開公司面紗的核心是否定子公司的獨(dú)立人格，在此基礎(chǔ)上，讓母公司對子公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。判決的基礎(chǔ)和依據(jù)主要有包括：1、代理。2、母公司的不當(dāng)行為。3、母公司對子公司的充分控制。4、資產(chǎn)和事務(wù)的過度混合。即子公司與母公司的資產(chǎn)和事務(wù)混合在一起，自己沒有獨(dú)立的財產(chǎn)和對事務(wù)的決策權(quán)。5、公平和合理的考慮。

　　（二） 深石原則（deep-rock doctrine）

　　又稱“從屬求償”原則，是美國對揭開公司面紗理論的深化和具體運(yùn)用。其含義是指在破產(chǎn)程序中分配破產(chǎn)財產(chǎn)時，將債務(wù)人的關(guān)聯(lián)公司作為債權(quán)人的求償予以推遲，直到其他債權(quán)人得到償付后，再將破產(chǎn)財產(chǎn)的余額用來清償關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)。國內(nèi)有的學(xué)者也稱之為“次級債權(quán)”原則。

　　股東對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)是否適用深石原則，取決于三個條件：母公司完全控制了子公司；母公司對子公司有欺詐、不當(dāng)或不公平的行為；母公司的行為損害了子公司債權(quán)人的行為。一句話，子公司實(shí)質(zhì)上僅僅是母公司的工具，而非獨(dú)立存在的民事主體。具體表現(xiàn)為：（1）子公司資本顯著不足；（2）母公司對子公司之控制權(quán)行使，違反了受托人之誠信義務(wù)；（3）母公司無視子公司獨(dú)立人格而違反公司法規(guī)范性之規(guī)定；子公司缺乏完整的財務(wù)記錄；（4）資產(chǎn)混同或不當(dāng)流動。

　　深石原則作為公司債權(quán)理論的一個里程碑，有助于遏制控股股東的不當(dāng)行為。但該原則是建立在十分抽象的公平原則基礎(chǔ)之上，缺乏法律規(guī)范要求的可操作性，至今還沒有比較明確具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，是否適用以及如何適應(yīng)更多的是依據(jù)法官的心證。

　　（三） 控股股東的誠信義務(wù)原則

　　誠實(shí)信用原則作為民商法的一項基本原則，反映了市場經(jīng)濟(jì)秩序的要求，是保障市場有規(guī)則有秩序運(yùn)行的重要法則。因此，這項原則被一些學(xué)者稱為民商法中的“帝王條款” .

　　在普通公司法中，董事被認(rèn)為是公司的受托人（trustee），因此，董事對公司負(fù)有誠信義務(wù)。但股東是否對公司負(fù)有誠信義務(wù)呢？過去一般認(rèn)為，股東不必負(fù)此義務(wù)。但近年來這種看法已經(jīng)逐漸改變。對控股股東科以誠信義務(wù)已成為西方國家保護(hù)從屬公司及少數(shù)股東的一種重要方式。

　　權(quán)利的行使應(yīng)以不損害他人正當(dāng)、合法之利益為限，而控股股東的自利性及權(quán)力的本質(zhì)特性都極易使其行為超越這一界限，所以，規(guī)定控股股東的誠信義務(wù)有其必要性和合理性，“多數(shù)派股東的誠實(shí)義務(wù)深深扎根于股東表決權(quán)的本質(zhì)、多數(shù)派股東的強(qiáng)大表決力、公序良俗原則、誠實(shí)信用原則和股東平等原則”。

　　（四） 歸附制度

　　與普通法系不同，大陸法系德國《股份公司法》的核心是調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)形成地合同基礎(chǔ)即控制協(xié)議。該法所創(chuàng)設(shè)獨(dú)特的歸附制度，規(guī)定控股母公司原則上可以無限制地完全控制子公司，但與此相應(yīng)，母公司必須對歸附子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，從而強(qiáng)化了對從屬公司債權(quán)人的保護(hù)。

　　而德國法律所確定的推定關(guān)聯(lián)企業(yè)學(xué)說，則較好地解決了英美普通法系下債權(quán)人的舉證責(zé)任問題。英美法律，無論是否認(rèn)公司人格原則，還是深石原則，原告都要承擔(dān)舉證責(zé)任。但在復(fù)雜的關(guān)聯(lián)交易中，遠(yuǎn)離公司管理的原告實(shí)際上根本無法收集到足夠有效的證據(jù)。即使可以，也需要付出高昂的代價，這在一定程度上限制和降低了債權(quán)人的積極性。而推定關(guān)聯(lián)企業(yè)是指在一個集團(tuán)中，控股母公司對子公司負(fù)有誠信義務(wù)，如果法院認(rèn)定母公司長期實(shí)質(zhì)地介入其子公司的經(jīng)營管理，則推定母公司未盡忠實(shí)和必要注意義務(wù)，因此，其須對子公司的債權(quán)人負(fù)賠償責(zé)任，除非母公司能舉證抗辯。

　　六、我國對關(guān)聯(lián)交易的法律控制

　　隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和關(guān)聯(lián)交易的不斷增長，我國對關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)范也在不斷完善之中，概括起來主要有：

　　（一） 誠信義務(wù)原則。我國《民法通則》、《合同法》和《證券法》等無一例外都規(guī)定了誠實(shí)信用的基本原則�！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定，“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平、誠實(shí)信用的原則”；《合同法》第六條明確規(guī)定，“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”；《證券法》第四條規(guī)定證券行為必須遵守自愿、有償、誠實(shí)信用的原則等等。

　　《公司法》規(guī)定了股份公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的忠實(shí)義務(wù)，要求其維護(hù)公司利益，不得利用其在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利；董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或股東大會同意外，不得同本公司訂立合同或進(jìn)行交易，同時規(guī)定了相應(yīng)的賠償責(zé)任制度。我國《章程指引》第四十條規(guī)定：公司的控股股東在行使表決權(quán)時，不得作出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決定。這實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了控股股東在行使表決權(quán)時對公司及其他股東所負(fù)的誠信義務(wù)。

　�。ǘ�） 真實(shí)出資義務(wù)原則。國務(wù)院和最高法院曾分別于1990年、1994年作出《國務(wù)院關(guān)于清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知》和《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》，其中就出資人的責(zé)任規(guī)定，突破了出資人不對公司債權(quán)人直接負(fù)責(zé)，僅以出資額為限承擔(dān)責(zé)任的原則 .《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定》、《企業(yè)會計準(zhǔn)則──關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》等地方性或行政性法規(guī)也就關(guān)聯(lián)交易作了一些規(guī)定，起到了一定的規(guī)范作用。

　　應(yīng)該看到，上述行政法規(guī)與法人人格否認(rèn)原則有相似之處，但在適用的條件和后果、責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的范圍和追求的價值目標(biāo)等方面又有所不同。

　�。ㄈ�） 代位受償權(quán)

　　當(dāng)子公司被其他企業(yè)控制時，其對控股公司拖欠的債權(quán)可能無法追討，從而危及子公司債權(quán)人利益。對此，子公司債權(quán)人可以利用“代位權(quán)”制度，依法主張債權(quán)。依據(jù)《合同法》第七十三條規(guī)定：債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，即債權(quán)人在一定情況下可以直接向次債務(wù)人（債務(wù)人的債務(wù)人）主張權(quán)利，而無需通過債務(wù)人。例如，當(dāng)銀行發(fā)現(xiàn)借款人不履行到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的到期債權(quán)時，便可以提起代位訴訟權(quán)。

　　代位行的行駛必須具備如下條件：一是三方彼此存在合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，二是債權(quán)已到期，三是必須債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，四是直接損害了債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。由于存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，要證明債務(wù)人怠于行駛其債權(quán)，實(shí)際上是很難做到。

　　（四） 不安抗辯權(quán)

　　債權(quán)人在發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行合同對自己不利時，可以行使不安抗辯權(quán)�！逗贤�法》第六十八條規(guī)定，當(dāng)事人互付義務(wù)，有先后履行順序的，負(fù)有先履行合同義務(wù)的一方有確切證據(jù)證明另一方在喪失履行債務(wù)的能力時，有中止合同履行的權(quán)利。不管企業(yè)是否有意，只要企業(yè)出現(xiàn)以下情況：一是經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的；二是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，逃避債務(wù)的；三是喪失商業(yè)信譽(yù)的；四是有其他喪失或可能喪失履行債務(wù)能力情形的，債權(quán)方均可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同義務(wù)，將風(fēng)險降到最低限度。

　　在信貸實(shí)踐中，當(dāng)借貸雙方簽署授信合同后，銀行發(fā)現(xiàn)借款人存在以上四種影響信貸安全的情形時，法律賦予其單方面中止履行授信合同的權(quán)利，即使在合同中并沒有類似的約定。

　�。ㄎ澹� 撤銷權(quán)

　　當(dāng)控股股東濫用其控制地位，與被控股企業(yè)的交易違反公平等價交易原則，對債權(quán)方不利時，可依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，行使撤銷權(quán)�！逗贤�法》第七十四條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為；債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

　　七、關(guān)聯(lián)交易中銀行貸款安全保障措施

　　關(guān)聯(lián)交易對銀行信貸安全的危害，更多地體現(xiàn)在我國商業(yè)銀行公司治理缺乏對此應(yīng)有的警惕和重視，因而在技術(shù)和實(shí)踐中尚未建立起一套有效風(fēng)險識別和防范機(jī)制。

　�。ㄒ唬┙�立和完善銀行的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是關(guān)鍵。國有商業(yè)銀行不完善的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不良資產(chǎn)的多次剝離，已使銀行經(jīng)營者在很大程度上產(chǎn)生了道德逆選擇，很難真正關(guān)注貸款質(zhì)量。而股份制商業(yè)銀行，由于市場份額很小，迫于生存的壓力，在“大即是好、大即是強(qiáng)”的經(jīng)營思路下 ，片面地追求業(yè)務(wù)規(guī)模的擴(kuò)充和短期業(yè)績的增長，因此，很多時候，是主動地迎合，甚至縱容企業(yè)的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易。

　　完善銀行的內(nèi)部治理，進(jìn)行股份制改造是第一步，但僅僅是開始。何況股份化是否一定能改善法人治理，仍是一個需要實(shí)踐檢驗的問題 .如果沒有相關(guān)的配套措施（如外部監(jiān)督機(jī)制），股份制只會是南桔北橘。

　　（二）建立行之有效的關(guān)聯(lián)客戶風(fēng)險控制體系。商業(yè)銀行對關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險控制系統(tǒng)，應(yīng)該包括：

　　1、“一個債務(wù)人原則”，即將關(guān)聯(lián)客戶整體作為一個債務(wù)人進(jìn)行管理，這是國外銀行普遍遵循的原則。參照國家有關(guān)的法律法規(guī)，商業(yè)銀行應(yīng)該根據(jù)信貸實(shí)踐，進(jìn)一步明確和細(xì)化對集團(tuán)客戶的統(tǒng)一管理的操作指引，確定關(guān)聯(lián)企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)和要求。

　　2、風(fēng)險的集中控制體系。銀行應(yīng)建立與集團(tuán)客戶授信業(yè)務(wù)風(fēng)險管理特點(diǎn)相適應(yīng)的管理機(jī)制，集中控制是目前通行的做法。

　　國外銀行都按照集團(tuán)公司的組織層次，建立相應(yīng)的客戶經(jīng)理網(wǎng)絡(luò)作為組織保證。通常為每一個集團(tuán)客戶配備一個“全球賬戶經(jīng)理”，統(tǒng)一負(fù)責(zé)對集團(tuán)客戶的所有事務(wù)，包括評級、授信和所有信貸業(yè)務(wù)組織、協(xié)調(diào)等。全球賬戶經(jīng)理設(shè)在集團(tuán)公司總部或母公司所在的分支機(jī)構(gòu)。集團(tuán)公司子公司所在的分支機(jī)構(gòu)為每一個子公司設(shè)立一個賬戶經(jīng)理，直接對全球賬戶經(jīng)理負(fù)責(zé)，主要負(fù)責(zé)對子公司的日常管理。

　　這種矩陣管理體制必須有幾個條件：一是銀行內(nèi)部的風(fēng)險轉(zhuǎn)移機(jī)制�？傂谐袚�(dān)對集團(tuán)客戶的所有風(fēng)險，在銀行內(nèi)部，總行為分行提供擔(dān)保，分行不承擔(dān)風(fēng)險，從而實(shí)現(xiàn)對風(fēng)險的集中控制。二是收益和成本分配機(jī)制。盡管分行辦理子公司的收入由分行享有，但按照風(fēng)險和收益集中的原則，銀行必須通過管理會計系統(tǒng)將來自集團(tuán)客戶的所有收入都計入全球賬戶經(jīng)理的收入。三是組織的扁平化和業(yè)務(wù)線的垂直化。組織的扁平化，降低了風(fēng)險管理成本；業(yè)務(wù)線的垂直化，減少會計考核單位，使得總行在集中調(diào)配資源、集中和防范風(fēng)險成為可能。

　　3、風(fēng)險評估系統(tǒng)。信貸市場客觀上存在信息不對稱的現(xiàn)象，國外商業(yè)銀行的發(fā)展歷史表明，貸款質(zhì)量的保證除了要一個好的管理機(jī)制外，最重要的是靠銀行長期積累下來的客戶信息，以及對信息分析、處理，這是銀行經(jīng)營成本不可省略的部分，但卻往往被國內(nèi)商業(yè)銀行所忽視。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，關(guān)聯(lián)交易的復(fù)雜程度和銀企信息不對稱程度提高；同時，市場的透明度提高，尤其是互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，又為銀行搜集和了解有關(guān)的信息起到極其重要的作用。

　　4、風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)。在客戶提款后，銀行的貸款質(zhì)量就具有很大的外部性特征。國外銀行在對集團(tuán)客戶的管理中充分利用了信息技術(shù)，以達(dá)到“資產(chǎn)監(jiān)管即時化、、報表生成自動化、信息傳輸無紙化、決策輔助智能化”。保證銀行對集團(tuán)客戶風(fēng)險監(jiān)控的有效性、及時性。集團(tuán)客戶一但出現(xiàn)風(fēng)險，總行便可以及時地采取化解措施，由于風(fēng)險集中管理，銀行行動時是作為一個整體，不存在內(nèi)部協(xié)調(diào)的問題。

　�。ㄈ�）實(shí)做好信貸管理工作

　　其次，要選擇恰當(dāng)?shù)慕杩钪黧w。通常情況下，銀行可以選擇從事核心業(yè)務(wù)或擁有獲利水平較高業(yè)務(wù)的企業(yè)作為借款主體。如果母公司對成員企業(yè)的控制能力強(qiáng)，且母公司本身擁有核心資產(chǎn)或核心業(yè)務(wù)，也可以采取母公司統(tǒng)一融資方式。在前一種方式，應(yīng)該關(guān)注借款主體的獨(dú)立性和持續(xù)經(jīng)營能力，關(guān)注控股股東施加的不正當(dāng)交易；后一種情況則要注意避免結(jié)構(gòu)性從屬問題。如果母公司存在對子公司不公平的行為，而引發(fā)子公司債權(quán)人對母公司的訴訟，導(dǎo)致母公司對子公司的債權(quán)（往往是銀行的轉(zhuǎn)貸款）受償次序后移。

　　再次，在擔(dān)保條件下，更多地采取資產(chǎn)抵押方式。盡管抵押方式本身也非一定比信用保證效果好，長期看，過分依賴抵押的銀行貸款對經(jīng)濟(jì)增長有一定副作用 .但在目前社會信用缺失的環(huán)境下，抵押方式，至少可以增大擔(dān)保人的心理壓力，減少其擅自轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的可能性。

　　尾注：

　　[1]比如：（1）合同控制。企業(yè)之間通過合同方式建立起關(guān)聯(lián)企業(yè)，一企業(yè)將經(jīng)營的指揮權(quán)、支配權(quán)交于另一企業(yè)。此時，控制企業(yè)獲取的不僅是從屬企業(yè)的支配權(quán)，而且包括利潤和資產(chǎn)移轉(zhuǎn)的便利。如松散性的合同型聯(lián)營、特定企業(yè)之間的企業(yè)承包合同、企業(yè)租賃合同、委托經(jīng)營合同等。（2）、管理權(quán)控制。為了進(jìn)一步加強(qiáng)控制，控制企業(yè)在上述兩種控制方式下，采用人事聯(lián)鎖等手段，向被控企業(yè)派出董事、經(jīng)理、顧問，或一人同時擔(dān)任兩個公司的董事長、或經(jīng)理，從而取得被控企業(yè)的決策權(quán)，達(dá)到控制目的。

　　[2]科斯認(rèn)為：企業(yè)的規(guī)模取決于其擴(kuò)張的邊際成本�！凹丛谄髽I(yè)的內(nèi)部一筆額度交易的成本等于在公開市場上完成這筆交易的成本或等于由另一個企業(yè)來組織這筆交易的成本”。科斯《企業(yè)、市場和法律》，上海三聯(lián)出版社。

　　[3]企業(yè)管理理論，尤其是生產(chǎn)成本控制理論的發(fā)展，在集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部，以模擬市場來分?jǐn)偤涂刂瞥杀�，也擴(kuò)大了企業(yè)規(guī)模擴(kuò)張的外延。

　　[4]法定資本制目前越來越受到人們的詬病，鄧鋒（2002）更稱之為“緣木求魚”。

　　[5]揭開公司面紗原則是由F.Powell在1931年提出的，轉(zhuǎn)引自余勁松：《論跨國公司責(zé)任的法律依據(jù)》。

　　[6]王澤鑒著《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版第303頁。

　　[7]《劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社1997年9月第1版，第299頁

　　[8]關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》。其內(nèi)容有三點(diǎn)：首先，企業(yè)開辦的其他企業(yè)領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，并在實(shí)際上具備了企業(yè)法人條件的，應(yīng)當(dāng)以其經(jīng)營管理或者所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；其次，企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其實(shí)際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達(dá)到了有關(guān)法定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備法人資格，以其財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但如果該企業(yè)被撤銷或歇業(yè)后，其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，開辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實(shí)際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；最后，企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到有關(guān)的法定數(shù)額的，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)承擔(dān)。

　　[9]“大即是好，大即是強(qiáng)”背后的真正邏輯是“大而不倒”。

　　[10]日本就是一個正反兩方面的例子。日本銀行（也是股份制的）過去十年虧損嚴(yán)重，需要政府進(jìn)行重組。重組開始困難重重，但在加強(qiáng)問責(zé)機(jī)制后，改革進(jìn)展卻很快。

　　[11]巴曙松：《“一沙一世界”-過分依賴抵押的銀行貸款對經(jīng)濟(jì)增長的威脅》，中評網(wǎng)。

　　招商銀行總行信貸管理部·劉雁飛

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