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外資購并國內(nèi)企業(yè)的壟斷問題
外資購并國內(nèi)企業(yè)的壟斷問題 一般來說，外資進(jìn)入我國的途徑有三種：一是新建企業(yè)的方式；二是兼并企業(yè)方式；三是收購企業(yè)方式。后兩者統(tǒng)稱為“購并”。80年代以來，外資在我國主要以直接投資為主，即直接興辦“三資企業(yè)”。自1991年以來，外資越來越青睞于以我國國有企業(yè)、尤其是大中型國有企業(yè)為投資對象的合資收購。其中以金融投資形式的購并行為尤其令人關(guān)注。 一、外資購并國內(nèi)企業(yè)主要動因分析 1.競爭因素。希望減少競爭對手，擴(kuò)大市場占有率，從某種意義上說，是為了達(dá)到壟斷。在激烈的市場競爭中，購并，可以在減少競爭對手的同時短期內(nèi)進(jìn)入新的行業(yè)，迅速達(dá)到一定的生產(chǎn)規(guī)模，取得購并公司的銷售渠道和銷售市場，取得規(guī)模效益，同時還能取得被兼并公司的品牌。 2.經(jīng)濟(jì)原因。企業(yè)購并是生產(chǎn)和資本進(jìn)一步集中的結(jié)果，也是世界經(jīng)濟(jì)一體化的要求。企業(yè)為了能在全球市場上生存和發(fā)展，必須具有與全球市場相適應(yīng)的企業(yè)規(guī)模和競爭能力，而企業(yè)實(shí)現(xiàn)全球擴(kuò)張的最好途徑就是跨國兼并。由于我國人口眾多，幅員遼闊，是全世界最大的市場，因此，為了取得在中國的生產(chǎn)和銷售優(yōu)勢，除了直接投資之外，購并國內(nèi)企業(yè)就成了行之有效的途徑。尤其是1994年以來，美國、日本、歐洲的許多產(chǎn)業(yè)資本為了尋求利潤最大化，都開始走向國門，流向發(fā)展中國家。與此同時，我國由于經(jīng)濟(jì)體制改革和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，大部分企業(yè)都不十分景氣，甚至面臨虧損倒閉的威脅，希望尋找出路，因此成為外資購并的對象。這也是近幾年外資購并國內(nèi)企業(yè)案例日趨增長的又一個原因。 3.法律原因。由于不同的國家對企業(yè)的優(yōu)惠政策不同，使得企業(yè)會因跨國購并得到最大的收益，其中最大的是所得稅收益。由于不同國家稅法對企業(yè)所得征稅的范圍和稅率的不同，以及東道國對稅收抵免的規(guī)定不同，企業(yè)可以通過跨國購并合理避稅。我國對外商投資企業(yè)的所得稅實(shí)行優(yōu)惠政策，同時我國的所得稅率（33％，優(yōu)惠稅率是15％）相對于其他的發(fā)展中國家低，所得稅優(yōu)惠就成為外資購并國內(nèi)企業(yè)的又一動因。另外我國正處于市場機(jī)制轉(zhuǎn)軌時期，公司購并也是剛剛起步，尚未制定《企業(yè)兼并法》、《反壟斷法》等規(guī)制公司購并的法律，《反不正當(dāng)競爭法》對公司購并也沒有做任何規(guī)定，更談不上對外資購并國內(nèi)企業(yè)的限制了。因此，許多在國外會構(gòu)成壟斷或者限制競爭的購并在我國都會因沒有法律規(guī)定而能夠?qū)嵭校@也成了外資大量購并我國國內(nèi)企業(yè)的動因。 二、外資購并國內(nèi)企業(yè)引發(fā)的壟斷問題 公司購并必然引起人們對壟斷的擔(dān)憂。尤其是在我國外資購并機(jī)制尚未健全的情況下。隨著外資的不斷進(jìn)入，外資購并以不僅僅限于購并不同的企業(yè)，而把著眼點(diǎn)放在購并同一行業(yè)的不同企業(yè)，以求達(dá)到較高的市場占有率，現(xiàn)階段，外資通過購并同類企業(yè)壟斷市場的可能性和現(xiàn)實(shí)性都非常大。目前，我國尚未頒布《反壟斷法》，對公司并購可能出現(xiàn)的壟斷后果尚無實(shí)質(zhì)性的法律規(guī)定。僅僅在《關(guān)于企業(yè)兼并暫行辦法》中作了這樣的規(guī)定“企業(yè)既要促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，又要防止形成壟斷，以利于企業(yè)之間的競爭”，很明顯，這僅僅是原則性要求，并無可操作的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在現(xiàn)實(shí)中，外資壟斷已經(jīng)出現(xiàn)苗頭。比如在橡膠輪胎行業(yè)中，中策分別以合資方式控股收購了太原雙喜輪胎公司、杭州橡膠廠，將股權(quán)納入在國際免稅地百慕大注冊的“中國輪胎控股公司”的名下，而后又以存托憑證式在紐約上市，募集資金后又分別收購了重慶橡膠廠、大連橡膠廠、銀川橡膠廠。在啤酒行業(yè)，中策公司收購了北京啤酒廠、杭州啤酒廠以及煙臺等地多家啤酒廠，在百慕大注冊了中國啤酒控股公司。最近，世界最大的商務(wù)印刷公司——美國RR與納利森公司購買了深圳石化集團(tuán)股份有限公司旭日印刷公司的部分產(chǎn)權(quán)，并且開始尋找印刷行業(yè)的其他收購對象。可以說，外資通過購并國內(nèi)企業(yè)構(gòu)成壟斷的問題已經(jīng)成了無法回避的問題。隨著我國外資并購的迅猛發(fā)展，必須加強(qiáng)反壟斷立法，否則就會給我國高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)留下難以治愈的后遺癥。 由于我國尚未制定包括反壟斷法、公平競爭法在內(nèi)的競爭法體系，也沒有制定較為配套的企業(yè)購并法規(guī)體系，也由于企業(yè)腐敗問題，外資在購并國內(nèi)企業(yè)過程中常常出現(xiàn)暗中策劃、非法融資、惡意串通、行賄受賄、欺詐舞弊等不法行為，嚴(yán)重侵害了公司股東和雇員的利益，使國有資產(chǎn)不斷流失。尤其是目前各地都盲目的引進(jìn)外資，更是給外資在購并國內(nèi)企業(yè)過程中打開方便之門，加劇了類似情況的發(fā)生。 三、加強(qiáng)對外資購并國內(nèi)企業(yè)的法律規(guī)制 迄今為止，世界上很少有哪一個國家的政府在投資領(lǐng)域全面自由地對外開放，而是或多或少地在某些領(lǐng)域內(nèi)都對海外企業(yè)設(shè)置制度障礙和法律限制。對外資購并國內(nèi)企業(yè)的規(guī)制，不同的國家有不同的做法，但都有相似之處。即：都通過制定以反不正當(dāng)競爭、反壟斷法為龍頭的法律體系，以確定購并的合法性和操作程序以及不允許購并的情形。通過市場準(zhǔn)入制定和產(chǎn)業(yè)政策來確定外資可以自由進(jìn)入、限制進(jìn)入、禁止進(jìn)入的領(lǐng)域。如： 1.美國。美國對外資購并作了相當(dāng)?shù)南拗�。從立法的角度講，制定了《謝爾曼投資法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》等法案；還有關(guān)于此方面的最高法院判例、聯(lián)邦貿(mào)易委員會的貿(mào)易法規(guī)則、《兼并指導(dǎo)原則》（上述法規(guī)等被總稱為反托拉斯法）、《證券法》、《證券交易法》、《控股公司法》等，對導(dǎo)致實(shí)際或潛在競爭對手減少、影響自由競爭的購并行為加以限制和禁止。此外，還規(guī)定許多法規(guī)如《國際投資調(diào)查令》、《農(nóng)業(yè)領(lǐng)域外國投資披露法令》、《國內(nèi)外資披露法令》和《外國代理人注冊法令》等，對外資企業(yè)購并行為進(jìn)行嚴(yán)密監(jiān)管。同時，還從本國利益出發(fā)劃定了外商投資的范圍，如《愛森法案》規(guī)定，凡涉及國家安全的兼并、收購都必須經(jīng)過政府有關(guān)部門的審查。審查范圍主要有軍火工業(yè)、大眾媒介和航空工業(yè)等，在這些敏感行業(yè)，外國公司絕對不能擁有50％的股權(quán)。（注：畢穎《國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)充組法研究》載《河北法學(xué)》1998年第1期。） 2.德國、加拿大。在德國，對公司購并起主要作用的是《反限制競爭法》（德文縮寫為GWB）。 外國公司在德國購并企業(yè)還受到《外國投資公司法》以及《外國商業(yè)法》的約束。此外，德國政府還制定了產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整目錄以確定外資可以進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)。加拿大除了制定一系列關(guān)于購并的法律及產(chǎn)業(yè)政策外，還特別規(guī)定，凡是資本在25萬加元和總收入超過300萬加元的加拿大公司，外國人如果取得控制權(quán)， 必須由政府的外國投資審查機(jī)構(gòu)審查。（注：王韜光、胡海著《企業(yè)兼并》上海人民出版社1995年版第131頁。）也就是說， 即使是外資可以自由進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)，只要達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，就必須接受外國投資審查機(jī)構(gòu)的審查。相比而言，加拿大的規(guī)定是比較嚴(yán)格的。 對于外資并購國內(nèi)企業(yè)問題，我國的《公司法》和《證券法》都沒有明確的規(guī)定，惟一可以作為依據(jù)的是外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定第20條指出，股份有限公司申請轉(zhuǎn)換為外商投資股份有限公司的，除符合本規(guī)定其他條款的規(guī)定外，還應(yīng)符合以下條件：（1）該股份有限公司是經(jīng)國家批準(zhǔn)正式成立的； （2 ）外國股東以可自由兌換的外幣購買并持有該外國股份有限公司的股份占公司注冊資本的25％以上；（3 ）股份有限公司的經(jīng)營范圍符合外商投資企業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策。據(jù)此，對于向外資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，只要符合法律規(guī)定即可實(shí)施。 然而，這其中就暴露出了一系列的法律問題： 首先由于我國法律的自相矛盾，使得外資在此過程中得以規(guī)避法律，以少量的資金即可控制國內(nèi)企業(yè)。如我國《公司法》規(guī)定投資者必須一次性繳齊資本，而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定外國投資者只須首期交付15％即可，這樣，外商以較少的資本就可以控制我國企業(yè)，然后在國外“借殼上市”，取得資金后再交付全部出資；這既暴露了我國在外資購并方面的空白，也反映了我國相關(guān)法律的不協(xié)調(diào)，使外資鉆了我國政策和法律的空子。 其次還有市場準(zhǔn)入的問題。外資購買上市公司非流通股必然涉及到不同產(chǎn)業(yè)的市場準(zhǔn)入問題，我國至今還沒有《外商投資產(chǎn)業(yè)政策法》，僅有關(guān)于外資投資領(lǐng)域的國務(wù)院規(guī)章以及地方性法規(guī)，其法律效力和范圍都不高，且對不同的產(chǎn)業(yè)各地方有不同的規(guī)定。在圣戈班參股福耀和北旅法人股轉(zhuǎn)讓過程中，根據(jù)國家汽車產(chǎn)業(yè)政策，本世紀(jì)內(nèi)不再建設(shè)新的汽車廠，但鼓勵零部件的合資生產(chǎn)。據(jù)此，外商就利用法律的矛盾和漏洞，回避了法律的監(jiān)管和產(chǎn)業(yè)政策的限制，購并上市公司間接進(jìn)入我國的汽車行業(yè)。 再次就是法律缺位問題。如前所述，由于我國尚未制定包括反壟斷法、公平競爭法在內(nèi)的競爭法律體系，也沒有制定較為配套的企業(yè)購并法規(guī)體系如《產(chǎn)業(yè)政策法》。因此，外資在購并國內(nèi)企業(yè)時就顯得雜亂無章，競爭無序。 四、規(guī)制外資購并國內(nèi)企業(yè)的具體建議 有鑒于此，利用法律手段對外資購并國內(nèi)企業(yè)進(jìn)行規(guī)制已成為當(dāng)務(wù)之急。結(jié)合各國的經(jīng)驗(yàn)和我國的實(shí)際情況，具體建議如下： 法律上以競爭法（包含公平競爭法和反壟斷法）為主，以外商投資法律法規(guī)和有關(guān)購并法規(guī)為輔；政策上以《產(chǎn)業(yè)政策法》和《國家指導(dǎo)外商投資企業(yè)目錄》為手段；同時完善外資購并的申報、審批、登記和審查制度。 1.盡快制定和完善我國的競爭法律體系。首先包括盡快制定完備的競爭法律體系，規(guī)制外資購并中的競爭行為，引導(dǎo)外資在購并國內(nèi)企業(yè)過程中有序競爭。其中以公平競爭法和反壟斷法最為重要，我國現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的對象是通過各種侵害競爭對手的辦法取得競爭優(yōu)勢的行為，他與本文所指的《公平競爭法》的調(diào)整對象不同，不能混為一談。其次盡快對外商投資法律規(guī)范予以修訂，增加專門條款以規(guī)制跨國購并。同時統(tǒng)一外商投資立法，使外資購并活動和內(nèi)資購并活動中相關(guān)法律并軌，逐步賦予外資“國民待遇”。嚴(yán)格維護(hù)公平的競爭秩序和交易秩序。 2.制定外商投資產(chǎn)業(yè)政策法和國家指導(dǎo)外商投資企業(yè)目錄。外資購并中國企業(yè)，必須符合我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的要求。通過產(chǎn)業(yè)政策，對全國各行業(yè)進(jìn)行分類管理，明確劃分禁止、限制、和鼓勵的范圍。國家可以通過產(chǎn)業(yè)傾斜政策鼓勵外資購并有利于國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行業(yè)，限制購并在國內(nèi)已有一定發(fā)展基礎(chǔ)，需要保護(hù)的行業(yè)，嚴(yán)格禁止購并有關(guān)國家安全以及支配國民經(jīng)濟(jì)命脈的部門和行業(yè)。鑒于目前外資購并國內(nèi)企業(yè)多限于購并非上市流通股（國有股）的現(xiàn)狀，制定國有股轉(zhuǎn)讓過程中有關(guān)外資購買的規(guī)定，建立國有股流通市場外資準(zhǔn)入審批制度。 3.建立完善外資購并的申報、審批、登記和審查制度。外資在有購并一向的時候就應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門進(jìn)行申報立項(xiàng)，有關(guān)部門應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行審批，首先根據(jù)購并的意圖考慮是否會構(gòu)成壟斷或者限制競爭，此時主要根據(jù)是公平競爭法律。然后在考慮是否符合國家的產(chǎn)業(yè)政策，在此基礎(chǔ)上作出是否同意的批復(fù)。如果有關(guān)部門同意購并，該項(xiàng)購并就應(yīng)當(dāng)在固定的登記部門進(jìn)行登記注冊，國有資產(chǎn)管理部門應(yīng)進(jìn)行跟蹤調(diào)查，對國有資產(chǎn)進(jìn)行評估，以保證整個購并過程的公正、公平和合法。在一項(xiàng)購并完成后，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時間內(nèi)（一年）對該項(xiàng)購并進(jìn)行審查，包括是否構(gòu)成壟斷，購并結(jié)果是夠達(dá)到購并意圖，購并后的真正效果等等。發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)及時予以處理。 徐士英
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