論環(huán)境使用權(quán)交易制度

論環(huán)境使用權(quán)交易制度

    在環(huán)境保護(hù)制度中，有一項(xiàng)被稱之為“環(huán)境保護(hù)的刺激”的制度，這一制度開始時(shí)主要包括“污染者負(fù)擔(dān)”、國(guó)家環(huán)境保護(hù)的財(cái)政補(bǔ)貼、低息或無息貸款、價(jià)格優(yōu)惠、稅收優(yōu)惠等行政措施[1]，到后來，逐步發(fā)展為市場(chǎng)化的經(jīng)濟(jì)手段的運(yùn)用，如資源的有償使用、環(huán)境保護(hù)合同[2]、排污交易制度等等。在國(guó)際上于1998年在美國(guó)芝加哥股市開始了“減少溫室氣體”的證券交易，出現(xiàn)了所謂世界環(huán)境服務(wù)市場(chǎng)[3].這些都表明，環(huán)境保護(hù)中的經(jīng)濟(jì)手段得到了廣泛的運(yùn)用，環(huán)境資源“服務(wù)”交易也已成為世界范圍內(nèi)的環(huán)境保護(hù)新熱點(diǎn)。但是，仔細(xì)考察人們常用的“環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)手段”，卻發(fā)現(xiàn)它不是一個(gè)法律的概念，尤其不是一項(xiàng)法律制度，正因如此，在我們現(xiàn)有的教科書中很難用一個(gè)規(guī)范化的制度來表述它的內(nèi)容，只好借用環(huán)境科學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的表達(dá)方式。實(shí)際上，我以為，所謂“環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟(jì)手段”無非是兩類制度的綜合：即政府財(cái)政收支制度和環(huán)境使用權(quán)交易制度，前者為典型的公法手段，后者為私法手段。在此，僅檢討環(huán)境使用權(quán)交易制度。

    一、環(huán)境使用權(quán)交易制度的起源

    環(huán)境使用權(quán)交易制度起源于美國(guó)，這一制度在我國(guó)有學(xué)者稱為“排污交易[4]”。它一直被認(rèn)為是一項(xiàng)法律化的經(jīng)濟(jì)手段，其產(chǎn)生經(jīng)歷了由單項(xiàng)制度到綜合性制度的發(fā)展過程。

    排污交易制度在美國(guó)的建立，緣于美國(guó)各界對(duì)完全采取行政措施的環(huán)境保護(hù)法的不滿，其主要意見為：（1）環(huán)保法對(duì)技術(shù)改革缺乏刺激作用；（2）環(huán)境管理體制對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和變化缺乏靈活性；（3）在執(zhí)行環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中，直接或間接地忽視了經(jīng)濟(jì)效益；（4）國(guó)家環(huán)保局對(duì)點(diǎn)源的控制過于嚴(yán)格和細(xì)致；（5）在制定技術(shù)基本規(guī)范中，國(guó)家環(huán)保局對(duì)技術(shù)問題插手過多[5].

    這些問題表明現(xiàn)行管理體制存在弊端，必須尋求建立在既定的環(huán)境目標(biāo)和過去工作的基礎(chǔ)上的管理政策和體制的改革方案。這種改革將使環(huán)境政策和管理體制轉(zhuǎn)向市場(chǎng)化的手段，即建立排污交易運(yùn)行系統(tǒng)。

    1986年11月18日，美國(guó)政府簽發(fā)了國(guó)家環(huán)保局《排污交易政策總結(jié)報(bào)告書》，并于1986年12月4日正式頒布。這份報(bào)告全面闡述了排污交易政策及一般原則，并取代了1979年頒發(fā)的“泡泡政策[6]”，成為美國(guó)國(guó)家環(huán)保局在清潔空氣法下指導(dǎo)“泡泡”削減污染物的主要依據(jù)。該制度由四個(gè)部分組成，它們是泡泡、總量控制、排污補(bǔ)償和排污削減使用的銀行貯存。

    1.泡泡

    即將一個(gè)工廠的多個(gè)排放點(diǎn)、一個(gè)公司下屬的多個(gè)工廠或一個(gè)特定區(qū)域內(nèi)的工廠群視為一個(gè)“泡泡”。在泡泡內(nèi)部，允許一些污染源增加排放，而其他污染源則要更多地削減以抵銷排放量的增加。泡泡必須將泡泡內(nèi)部的污染物削減到所規(guī)定的基準(zhǔn)排放水平以上。在非達(dá)標(biāo)地區(qū)，國(guó)家環(huán)保局要求只有在此基準(zhǔn)排放水平再多削減20%的前提下，才能批準(zhǔn)組合泡泡和實(shí)行排污交易。

    2.總量控制

    在泡泡內(nèi)部實(shí)行污染物排放總量控制，并根據(jù)國(guó)家有關(guān)政策和法規(guī)，確定泡泡內(nèi)污染物排放總量的控制標(biāo)準(zhǔn)或污染物的削減總量。在達(dá)到允許的排放總量的前提下，泡泡可以按照實(shí)際的技術(shù)經(jīng)濟(jì)條件，決定內(nèi)部各個(gè)污染源的排放水平和削減水平。在泡泡內(nèi)實(shí)行總量控制，可以充分發(fā)揮企業(yè)治理污染的積極性，因?yàn)樗�可使工廠企業(yè)（而不是政府管理部門）決定如何達(dá)到削減目標(biāo)，從而避免了控制費(fèi)用高的污染源的過度削減，減少污染控制的總費(fèi)用。

    3.排污補(bǔ)償

    在非達(dá)標(biāo)區(qū)，新擴(kuò)改的項(xiàng)目，必須取得相應(yīng)的排污削減量以“抵銷”或補(bǔ)償它們本身的排放，這種排污削減量可以在本廠、本公司內(nèi)部或在泡泡內(nèi)調(diào)劑，也可以通過許可證交易市場(chǎng)或貯存排污削減信用的銀行購(gòu)買。這一政策在保證大氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)的同時(shí)，允許非達(dá)標(biāo)地區(qū)的工業(yè)繼續(xù)得到發(fā)展。

    4.排污削減量的銀行貯存

    在排污交易活動(dòng)中，工廠或公司可以將經(jīng)過核準(zhǔn)的“富余”削減量以信用卡的形式貯存在國(guó)家環(huán)保局認(rèn)可的銀行中。或以備后用，或通過交易活動(dòng)出售或轉(zhuǎn)讓給其他需要排污的工廠或公司。排污削減信用的銀行貯存，實(shí)質(zhì)上是從法律上承認(rèn)了工廠企業(yè)的“富余”削減量，有利于交易活動(dòng)的正常進(jìn)行，避免潛在的法律問題；同時(shí)也有利于工業(yè)部門發(fā)展新的生產(chǎn)工藝和低費(fèi)用治理技術(shù)，并從交易中獲得經(jīng)濟(jì)效益和環(huán)境效益。

    排污交易政策較之于泡泡政策的進(jìn)步在于它的進(jìn)一步規(guī)范化，“它固定了一般的泡泡原則以及在初始達(dá)標(biāo)區(qū)域內(nèi)，即需有達(dá)標(biāo)實(shí)證但尚無這種實(shí)證的區(qū)域內(nèi)對(duì)泡泡的要求；它也要求這些區(qū)域內(nèi)的泡泡在相當(dāng)于嚴(yán)格的排放限度之外產(chǎn)生趨向達(dá)標(biāo)的進(jìn)展�！彼�“既然明確了國(guó)家環(huán)保局在所有區(qū)域內(nèi)對(duì)泡泡的要求，就應(yīng)當(dāng)使環(huán)境上合理的各泡泡的擬定、審查及批準(zhǔn)都更為迅速并更加可預(yù)測(cè)�！盵7]它不僅擴(kuò)大了泡泡政策的適用范圍，而且進(jìn)一步明確了排放物交易的幾種形式，特別是以法定形式確立了“排污削減信用”，為交易的開展奠定了基礎(chǔ)。

    根據(jù)美國(guó)國(guó)家環(huán)保局的“排污交易政策最終報(bào)告”及其附屬的“技術(shù)問題文件”的規(guī)定，在交易政策體系中，最為重要的是建立排污削減信用。設(shè)計(jì)者認(rèn)為：排污削減信用是通用的交易媒介或通貨。一般而言，固定的、區(qū)域的（面源）或流動(dòng)的污染源的污染物削減都可以產(chǎn)生排污削減信用。但是，并非所有的排污削減都可以貯存和使用，或任意進(jìn)行交易。建立排污削減信用的目的是為了確保清潔空氣法的實(shí)施，為此，就必須建立一定的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)國(guó)家環(huán)保局認(rèn)為：只有當(dāng)排污削減是“富余”的，可實(shí)施的、持續(xù)的和可量化的，才能被確認(rèn)具有排污削減信用。

    第一：富余的排污削減量。只有當(dāng)排污削減量不再為（1）州實(shí)施計(jì)劃中的現(xiàn)行法規(guī)所要求；（2）實(shí)現(xiàn)州實(shí)施計(jì)劃所要求的削減量和（3）其他法規(guī)所限制，才能被認(rèn)為是富余的污染物削減量。為了確定富余的污染物削減量，必須首先建立可供計(jì)算富余污染物的排放基準(zhǔn)。美國(guó)國(guó)家環(huán)保局認(rèn)為：任何一個(gè)污染源的基本排放量應(yīng)當(dāng)是三個(gè)因子的乘積，這三個(gè)因子是排放速率、容量利用率和運(yùn)行時(shí)間。

    第二：排污削減的可實(shí)施性。排污削減必須是可實(shí)施的，除了排污削減單位必須具備工程和技術(shù)條件之外，排污削減單位還要和環(huán)境管理部門簽署協(xié)議，提交運(yùn)行記錄。

    第三：排污削減的可持續(xù)性。只有在排放中持續(xù)地削減污染物，才能取得排污削減的信用資格。

    第四：排污削減的可量化性。排污削減量必須是可以定量測(cè)量和定量計(jì)算的，即可以用排放因子、煙囪試驗(yàn)、實(shí)際監(jiān)測(cè)，以及產(chǎn)品或生產(chǎn)參數(shù)測(cè)量和計(jì)算得到定量的排污削減量，鑒定削減前后的排放水平應(yīng)當(dāng)用同一方法監(jiān)測(cè)和計(jì)算。

    當(dāng)排污削減量具備了上述四種特性時(shí)，就可以貯存在國(guó)家環(huán)保局認(rèn)可的銀行中；銀行則為污染源的排污削減信用提供法律上的承認(rèn)，保證排污削減信用的貯存和流通，為了向環(huán)境和排污單位提供最大的保證，避免可能出現(xiàn)的法律問題，國(guó)家環(huán)保局建立了銀行貯存制度，對(duì)適于貯存的為排污削減信用的污染物類型，信用的核準(zhǔn)，信用擁有者的權(quán)利和義務(wù)，信用的買賣和流通等方面的都作了詳細(xì)的規(guī)定。

    排污交易制度最初在空氣污染控制方面適用，后來從鋼鐵行業(yè)建立“水泡”開始，逐漸推廣至水污染控制領(lǐng)域和其他領(lǐng)域。90年代，美國(guó)在對(duì)《清潔空氣法》、《清潔水法》的修改中，都確立了這一制度。其他一些國(guó)家也不同程度地接受了這一制度，甚至發(fā)展成為世界范圍內(nèi)的一項(xiàng)交易政策[8].

    從以上不難看出，排污交易系統(tǒng)的運(yùn)行包括三個(gè)基本的環(huán)節(jié)：（1）某區(qū)域或社會(huì)愿意接受或容忍的污染程度的公共決策；（2）對(duì)產(chǎn)生污染權(quán)利的限制與分配；（3）建立有價(jià)買賣排污權(quán)的市場(chǎng)。

    這樣一個(gè)交易系統(tǒng)的建立，涉及到的問題是多方面的，《美國(guó)國(guó)家環(huán)保局排污交易政策最終報(bào)告》的將這些問題歸納為[9]：（1）可交易的許可證范圍；（2）基準(zhǔn)線的確定；（3）交易價(jià)格的初始確定與市場(chǎng)價(jià)格；（4）許可證信用（產(chǎn)生及使用）；（5）環(huán)境效益與經(jīng)濟(jì)效益的統(tǒng)一；（6）交易的通用原則；（7）對(duì)地方政府的審查與監(jiān)督；（8）技術(shù)性文件。這些問題是建立交易制度所必須解決的問題。

    二、環(huán)境使用權(quán)的確立

    我國(guó)學(xué)者早就注意到美國(guó)環(huán)境法中的“泡泡政策”或“排污權(quán)交易”制度。目前，有磯嘌д咴諮芯恐泄�的“污染权交易重毴”�5�薁楷玲撍不螕簧螌�(shí)氖牽赫庵紙灰椎謀甑氖恰拔廴救ā甭穡課廴救ㄊ且恢質(zhì)裁蔥災(zāi)實(shí)娜ɡ�？染J�栽枿驴樸娦认“污染权”，瓢d皇且�对这种权利提供�；�，染J�这种权利受禂囷曋害，粧飒进行救贾�5�以窐肺环境污染为目的的环境法要�；ぁ拔廴救ā�？难灭}谷瞬�生或G�，聡`�上也藫趸通。每当我就磾\胙д咼翹致凼�，大家要么避而不捶w�要缅N紗喔嫠呶遙�污染权不是法驴樝的权利。这覔Q卮鷥�是玲撍莫名其妙，法驴樝规定权利不是法驴樝的权利是什么Ｕn乙暈�，简单地理金A攔�排蝿昊易重毴并将其称之为“污染权交易重毴」P譴嬖諼侍獾�，可以“排污≥參穳q扔諳磧小拔廴救ā�，或者取抵櫚排污许總銕挪矇娜又R〉謾芭盼廴ā薄Ｄ敲�，这旨埢易抵\甑牡降資鞘裁茨兀課乙暈�它应该是由环境法所确立的环境容量使用权，为琳b鶚齜獎(jiǎng)�，吾t(yī)�其简称为环境使用权�？

    （一）環(huán)境使用權(quán)產(chǎn)生的前提——環(huán)境資源的兩種形態(tài)

    環(huán)境作為人類生存和發(fā)展的物質(zhì)條件的總和，其物質(zhì)性不容質(zhì)疑。人們通常將對(duì)于人類有一定利用價(jià)值的物質(zhì)稱之為資源。環(huán)境因其對(duì)人類的有用性而成為資源也是沒有意義的。但是，在不同的條件下，環(huán)境的資源屬性的差異性或物質(zhì)形態(tài)的雙重性卻很少為人們所認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為，從對(duì)環(huán)境的資源屬性全面把握的角度，深入剖析環(huán)境資源物質(zhì)形態(tài)的不同表現(xiàn)形式，是環(huán)境使用權(quán)得以產(chǎn)生的關(guān)鍵所在。

    1.經(jīng)濟(jì)形態(tài)的環(huán)境資源。通常，我們將對(duì)于人類經(jīng)濟(jì)發(fā)展有用的環(huán)境要素稱為自然資源[10].自然資源是人類的勞動(dòng)對(duì)象，是生產(chǎn)力的組成部分，這是人們所熟知的理論。在此，自然資源是經(jīng)濟(jì)資源，我們對(duì)自然資源的理解具有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義，森林可以提供木材、水流可以航行、礦藏可以開采加工……，并且這種意義上的資源還存在著稀缺性和多用性。正是由于資源在數(shù)量和品種上是有限的，資源在用途上是多方面的，才存在將有限資源如何在不同用途上進(jìn)行最優(yōu)分配的問題。如果資源不是有限的，人類在任何時(shí)候都可以向大自然任意索取，那么就不必研究配置資源問題，任何一種生產(chǎn)過程的投入需求都可以隨意獲得和得到完全滿足。如果資源不具有多用性，每一種資源只能作為某一種生產(chǎn)過程的投入而不能同時(shí)作為其它生產(chǎn)過程的投入，那么也不會(huì)存在配置問題，因?yàn)檫@時(shí)由于資源用途上的單一性已經(jīng)固定了資源的投入方向，配置的前提已不存在了。因此，由于資源的有限性和多用性產(chǎn)生了多種利益的沖突，需要通過一定的規(guī)則定分止?fàn)�，這種“以使互不相侵而保障物質(zhì)之安全利用[11]”的規(guī)則就是物權(quán)法。

    2.生態(tài)形態(tài)的環(huán)境資源。從生態(tài)學(xué)的角度，環(huán)境資源是人類生存和發(fā)展必不可少的條件，它與人類通過能量流動(dòng)、物質(zhì)循環(huán)和信息傳遞構(gòu)成共生共榮的生態(tài)系統(tǒng)。在此，環(huán)境資源是生態(tài)資源，我們對(duì)其理解具有生態(tài)學(xué)上的意義，森林、水流、礦藏都是生物圈必不可少的組成部分，森林可以凈化空氣、涵養(yǎng)水源、改善局部氣候；水流則為水生生物提供生境、參與生態(tài)系統(tǒng)的水循環(huán)；礦藏是生態(tài)系統(tǒng)中巖石圈的組成部分、也是物質(zhì)和能量的儲(chǔ)存庫(kù)，它的存在對(duì)于生態(tài)平衡極為重要。作為生態(tài)資源的自然環(huán)境，具有整體性和自我調(diào)節(jié)性。首先它的各個(gè)組成部分構(gòu)成一個(gè)完整的系統(tǒng)，任何人不能獨(dú)占，也不能進(jìn)行排他性消費(fèi)；其次，環(huán)境資源系統(tǒng)是一個(gè)具有自我更新、自我恢復(fù)功能的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，在一定的范圍和程度內(nèi)，這一系統(tǒng)具有一定的調(diào)節(jié)能力，對(duì)來自外界比較小的沖擊能夠進(jìn)行補(bǔ)償和緩沖，從而維持其穩(wěn)定性。環(huán)境資源對(duì)于人類生存的重要意義使得人們必須考慮它的生態(tài)屬性，通過建立一定的規(guī)則使其得到保護(hù)，否則，人類的生存將受到直接威脅。這種以保護(hù)環(huán)境資源的整體性、自我調(diào)節(jié)性為目的的行為規(guī)則系統(tǒng)就是環(huán)境法。

    （二）環(huán)境使用權(quán)的本質(zhì)—— 環(huán)境容量的物權(quán)性

    如前所述，環(huán)境資源的生態(tài)屬性包括了兩個(gè)方面的內(nèi)容，即整體性和自我調(diào)節(jié)性。在這兩個(gè)特性中，整體性已為人們所認(rèn)識(shí)，所以通常人們將環(huán)境資源稱為公共資源或?qū)�環(huán)境保護(hù)作為公共利益，這一認(rèn)識(shí)是正確的。也是基于此種認(rèn)識(shí)，一般認(rèn)為環(huán)境資源是當(dāng)代人和后代人的共有財(cái)產(chǎn)，我們有為世世代代保護(hù)好地球環(huán)境的義務(wù)。但是，我們同樣也認(rèn)識(shí)到，保護(hù)環(huán)境并非是消極的保存環(huán)境，而是建立在對(duì)環(huán)境基本生態(tài)規(guī)律認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的合理開發(fā)和利用。那么，我們對(duì)環(huán)境資源的開發(fā)利用包括那些內(nèi)容呢？我認(rèn)為，有兩個(gè)方面：一是對(duì)環(huán)境資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的開發(fā)利用，如人們通常所說的開發(fā)森林草原、開采礦藏；二是對(duì)環(huán)境資源的生態(tài)價(jià)值的開發(fā)利用，如人們所知道的向環(huán)境排放污染物以及采取防污措施等等。前者已由現(xiàn)代物權(quán)法加以規(guī)范，并且在這方面注意到了通過采取科以特別義務(wù)的方法保護(hù)環(huán)境資源的生態(tài)屬性問題[12].而后者則未引起足夠的重視，事實(shí)上，環(huán)境資源的自我調(diào)節(jié)性或環(huán)境容量本身就是一種資源，它應(yīng)該能夠?yàn)槲餀?quán)法所承認(rèn)，我在這里用“環(huán)境容量使用權(quán)”（簡(jiǎn)稱為“環(huán)境使用權(quán)”）來表述這一權(quán)利。

    環(huán)境使用權(quán)是環(huán)境利用人依法對(duì)環(huán)境容量資源占有、使用和收益的權(quán)利。這一權(quán)利包含如下特性：

    1.環(huán)境使用權(quán)是一種用益物權(quán)。即是以物的收益為標(biāo)的的他物權(quán)，也就是“就物之實(shí)體，利用其物，以其使用價(jià)值之取得為目的之權(quán)利。[13]”它包括對(duì)環(huán)境容量的占有、使用和收益權(quán)能。

    2.環(huán)境使用權(quán)的主體一般民事主體。自然人必須在一定的自然環(huán)境條件中生存，人類既是自然界的組成部分，通過其生理作用參與生物圈的物質(zhì)循環(huán)、能量流動(dòng)和信息交流；同時(shí)也為自身生存和發(fā)展使用一定的環(huán)境容量。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程中，在開發(fā)利用環(huán)境資源的同時(shí)也要排放一定的廢棄物，使用一定的環(huán)境容量。

    3.環(huán)境使用權(quán)的客體是環(huán)境資源整體。環(huán)境容量是環(huán)境資源的整體調(diào)節(jié)能力，如我們熟知的水體對(duì)一定污染物質(zhì)的降解能力、大氣對(duì)一定污染物質(zhì)的稀釋能力、樹木的再生能力等等，都是整體調(diào)節(jié)能力的一部分。有時(shí)候，我們也將這種能力稱為環(huán)境的“自凈能力”或“自適應(yīng)能力”。按照生態(tài)學(xué)的最小限制律[14]，環(huán)境容量資源不僅是有限的，而且是相互關(guān)聯(lián)的整體。

    4.環(huán)境使用權(quán)的取得方式有兩種，即無償取得和有償取得[15].至于采取何種方式取得環(huán)境容量使用權(quán)，一般由環(huán)境法加以規(guī)定。同時(shí)，依法取得的環(huán)境容量可以進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易。

    5.環(huán)境使用權(quán)保護(hù)的目的保持環(huán)境資源的再生或更新能力。環(huán)境資源的再生或更新能力與環(huán)境容量?jī)烧呋�為因果，密不可分。一定的環(huán)境容量是環(huán)境資源具有自我更新或再生能力的表現(xiàn)，而一定的更新或再生能力則是環(huán)境容量得以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是環(huán)境容量具有持續(xù)性的保證。人類對(duì)于環(huán)境資源生態(tài)性的使用是以永續(xù)利用為目標(biāo)的，環(huán)境的自適應(yīng)性和自我調(diào)節(jié)功能是資源得以永續(xù)存在的源泉。所以，只有保護(hù)了環(huán)境資源的更新或再生能力才能保護(hù)環(huán)境容量，對(duì)環(huán)境容量的破壞，就是對(duì)環(huán)境資源的更新或再生能力的破壞。正是在此意義上，我們說環(huán)境使用權(quán)必須以環(huán)境容量為客體，以保持環(huán)境資源的再生或更新能力為目的，否則，環(huán)境容量是不可能得到持續(xù)利用的。

    當(dāng)然，環(huán)境使用權(quán)存在的前提是環(huán)境容量的有限性，這種有限性正是形成市場(chǎng)交易的前提，也是法律建立交易規(guī)則的前提。

    創(chuàng)設(shè)環(huán)境使用權(quán)的概念是有實(shí)際意義的，它一方面可以從法律上明確排污交易的標(biāo)的，解決長(zhǎng)期以來簡(jiǎn)單地將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的排污許可額市場(chǎng)配置理論中的理論生搬硬套到法律制度中來的問題；另一方面也可以重構(gòu)環(huán)境權(quán)與物權(quán)、環(huán)境權(quán)利與環(huán)境權(quán)力的關(guān)系，建立環(huán)境法與民法對(duì)不同利益的協(xié)調(diào)與溝通機(jī)制，解決通過市場(chǎng)化法律制度防治環(huán)境污染和破壞的問題。

    三、中國(guó)環(huán)境使用權(quán)交易制度的設(shè)計(jì)

    （一）環(huán)境使用權(quán)交易的經(jīng)濟(jì)分析—— 排污許可額[16]的市場(chǎng)配置

    環(huán)境污染作為一個(gè)典型的外部性問題，不能由“看不見的手”在自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里解決。強(qiáng)有力的環(huán)境管制可能有效地保證環(huán)境質(zhì)量，但這種管制常常有礙于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，缺乏經(jīng)濟(jì)效率。環(huán)境費(fèi)（稅）有實(shí)際操作上的困難，而產(chǎn)權(quán)協(xié)商又難于解決公共資源的保護(hù)問題。環(huán)境資源的生態(tài)屬性是一種公共資源，誰(shuí)也無權(quán)獨(dú)占，而且也無法獨(dú)占。在這種情況下，只能根據(jù)生態(tài)平衡的要求，將污染物排放量限定在環(huán)境容量之內(nèi)。此時(shí)，這一限定量便是環(huán)境管理目標(biāo)。

    為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，可以指令管理，也可以采用成本效益方法，使這一限量得到效率配置�；蛘哒f，以最低的成本實(shí)現(xiàn)環(huán)境管理目標(biāo)。這里的排污限量，就是量化的環(huán)境容量資源，由對(duì)環(huán)境或?qū)ι鐣?huì)福利負(fù)責(zé)的政府與排污者在市場(chǎng)上明確使用權(quán)。產(chǎn)權(quán)協(xié)商原則無疑可以適用。但環(huán)境使用權(quán)權(quán)并不是普通意義上的產(chǎn)權(quán)，因?yàn)檎�府不是公共資源的所有者，而且該權(quán)利也不是根據(jù)邊際損失或收益確定的。

    在60年代末，戴爾斯首先提出了將滿足環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的允許污染物排放量作為許可份額，準(zhǔn)予排污者之間的相互有償交易[17].70年代初，蒙哥馬利率先應(yīng)用數(shù)理經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)刈C明了排污許可交易體系具有污染控制的成本效率，即實(shí)現(xiàn)污染控制目標(biāo)的最低成本的特征。這一體系為政府環(huán)境決策機(jī)構(gòu)所采用，始于美國(guó)的“泡泡政策”和其后的排污交易政策”，隨后，一些國(guó)家和地區(qū)相繼仿效。近年來，不少學(xué)者又在探討建立國(guó)際排污許可交易體系，以控制溫室效應(yīng)和臭氧層的破壞，國(guó)際上也開展了建立環(huán)境交易市場(chǎng)的實(shí)踐[18].

    1.排污許可額交易機(jī)制

    建立排污許可額交易體系，首先是排污許可額的明確，然后才是這些許可額的市場(chǎng)交易。在一個(gè)國(guó)家或一個(gè)地區(qū)，一定的自然環(huán)境系統(tǒng)有一定的自凈能力；污染物對(duì)人體健康的影響及對(duì)自然環(huán)境的破壞，也有一定的閾值。國(guó)家環(huán)境管理機(jī)關(guān)便可以根據(jù)環(huán)境的自凈能力和環(huán)境閾值，計(jì)算出該國(guó)或該地區(qū)可能允許的污染物排放總量，然后根據(jù)這一排放總量，在制定排污許可總額時(shí)，將其分解并分配給各個(gè)排污單位。政府在進(jìn)行許可額初始分配后，便允許各個(gè)排污單位進(jìn)行許可額的自由交易。每個(gè)單位可能將所分配的許可額留做自用，也可以在市場(chǎng)上賣掉；如果排放污染的公司買許可額比自己控制合算，它也可能去買而不是自己減少排污。這時(shí)，使污染控制成本最小化的廠商所面臨的問題便要考慮自己的控制成本，購(gòu)買許可額的花費(fèi)和出讓許可額的收益。也就是說，廠商在排污許可市場(chǎng)交易的情況下，自己所應(yīng)采取的污染控制的優(yōu)化戰(zhàn)略是使污染控制成本與單位排污許可額的市場(chǎng)價(jià)格相等。這樣便產(chǎn)生了服從排污總額的情況下雙方均受益的交易。這種交易使全社會(huì)的污染控制總成本達(dá)到最低。

    在污染控制成本最小化的過程中，污染物排放總量的確定是獨(dú)立于市場(chǎng)運(yùn)作的。所考慮的依據(jù)是環(huán)境的自凈能力和污染對(duì)環(huán)境破壞的閾值水平。盡管環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在制定時(shí)可能參考了污染排放的經(jīng)濟(jì)收益和控制成本問題，但排污總量確定與給出是一個(gè)以科學(xué)為基礎(chǔ)的行政過程。各個(gè)污染排放單位可能有差異，但總量作為約束條件得到了有效控制。這樣，環(huán)境質(zhì)量控制的行政程序，可因時(shí)因地而異，確保環(huán)境質(zhì)量的要求。其優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)為三個(gè)方面：（1）可以根據(jù)季節(jié)變化的實(shí)際，在不同時(shí)間確定不同的許可數(shù)額，保證環(huán)境質(zhì)量不受季節(jié)變化的波動(dòng)。（2）可以有效地平衡地區(qū)差異。由于地形、地貌、氣候、生產(chǎn)力布局等因素的差異，需要防止環(huán)境質(zhì)量的局部惡化，政府可以根據(jù)不同的空間格局，分配和確定與之相應(yīng)的排污許可額。（3）不受經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張和通貨膨脹的影響。排污許可的市場(chǎng)價(jià)格可以變，但排污許可總量是不變的。這樣就不會(huì)因新建企業(yè)數(shù)量增多和貨幣貶值，而影響環(huán)境質(zhì)量。

    但是這種總量控制又不是一般的指令性控制：它并不干預(yù)企業(yè)的微觀經(jīng)營(yíng)。也就是說，政府并不去管哪個(gè)企業(yè)排放多少，或減少多少，或收多少稅。這些都留給了市場(chǎng)。各個(gè)企業(yè)的污染減少量，并不受該企業(yè)的現(xiàn)實(shí)排放量和政府初始分配給該企業(yè)的許可量的影響。排污許可交易中起決定作用的是該企業(yè)污染控制的邊際成本。企業(yè)根據(jù)邊際成本與排污許可市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行比較，決定是出讓還是購(gòu)買排污許可，以使自己的污染控制成本達(dá)最小。這樣，無論排污許可在交易前怎樣分

    從動(dòng)態(tài)上看，排污許可交易與排污費(fèi)（稅）一樣，提供一個(gè)經(jīng)常的經(jīng)濟(jì)刺激因子，促使企業(yè)減少其排放量。因?yàn)椴徽撌浅鲎屵�是購(gòu)買排污許可，都涉及企業(yè)的收益。因此，減少排污量，也就等于降低了成本或增加了收益。這樣，企業(yè)就能通過調(diào)整生產(chǎn)規(guī)模，或改變生產(chǎn)投入因子組合，或改變生產(chǎn)過程，或采用污染控制新技術(shù)，來減少污染物排放。

    排污許可交易在管理上也有可取之處。首先，政府制定稅率或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不必去了解企業(yè)的污染控制技術(shù)與成本；也不需要進(jìn)行稅率或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。這不僅減少了政府環(huán)境管理的費(fèi)用，而且還有助于減少對(duì)生產(chǎn)的干預(yù)和經(jīng)濟(jì)波動(dòng)。其次，有利于為人們所接受，采用污染征稅或收費(fèi)，符合效率原則，但對(duì)企業(yè)來講，無疑是一個(gè)新的負(fù)擔(dān)。排污許可額在市場(chǎng)交易前，可免費(fèi)按一定規(guī)則分配給企業(yè)，更易為企業(yè)所接受，調(diào)動(dòng)其積極性，主動(dòng)配合。

    但是，排污許可交易的缺陷也是明顯的。它作為一種成本效益途徑有效率特征，但它并不代表污染控制的帕累托最優(yōu)，有人將其稱之為非帕累托最優(yōu)（non—Pareto optimality）[19].由于排污許可總量的確定不是基于污染的邊際收益或邊際損失，很可能不是最優(yōu)污染排放量。政府或環(huán)境管理機(jī)關(guān)在受到環(huán)境壓力集團(tuán)或其他利益集團(tuán)的壓力時(shí)，決策中所確定的許可總量可能既不反映環(huán)境質(zhì)量保障，又背離優(yōu)化排放水平。一些環(huán)境問題如有毒化學(xué)物質(zhì)，只能按嚴(yán)格的環(huán)境法規(guī)來管理，而不存在市場(chǎng)貿(mào)易的可能性。而且，許可額的市場(chǎng)交易，也有一個(gè)交易成本問題。所以，它也不是可以完全代替排污費(fèi)（稅）或環(huán)境管制。

    2.信息與排污許可的初始分配

    排污許可額交易有兩個(gè)至關(guān)重要的前提：即參與各方有充足的市場(chǎng)信息和初始分配的公平性。

    充足的市場(chǎng)信息從本質(zhì)上講是屬于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的必要條件，但對(duì)于管理者和交易者，認(rèn)識(shí)獲取信息的成本有助于排污許可交易的實(shí)際管理與操作。

    獲取信息的交易成本實(shí)際上就是信息費(fèi)用。一般而言，這種成本有三類：第一，是基礎(chǔ)信息尋求的直接成本。交易者首先要知道誰(shuí)有或誰(shuí)需要許可額、排放水平、控制成本、許可額的供給與需求關(guān)系等。這些是交易者所必須具有的市場(chǎng)的基礎(chǔ)信息。第二，議價(jià)與決策成本。根據(jù)已掌握的基礎(chǔ)信息，還要與交易各方討價(jià)還價(jià)，協(xié)商市場(chǎng)價(jià)格，以便作出決策。這一過程也必然會(huì)有成本。第三，監(jiān)測(cè)與執(zhí)行費(fèi)用。這是環(huán)境管理者可能要做的工作，但對(duì)于交易者而言，也需要了解有關(guān)情況。交易者可能找咨詢公司或中介人，這樣，可能減少信息尋求費(fèi)用，但交易成本是存在的。

    交易成本的存在可能影響整個(gè)交易體系。斯塔文斯的研究結(jié)果表明，交易成本對(duì)雙方都有影響，但這部分費(fèi)用將主要由污染控制成本高的一方承受，不論他是許可額的出讓者還是購(gòu)買者。這是因?yàn)�，由于控制的邊際成本高，交易成本對(duì)交易數(shù)量的壓抑，使得其污染控制總成本相應(yīng)提高，因而他對(duì)污染控制量極為敏感[20].

    排污許可額交易的另一個(gè)前提是許可額的初始分配。1990年美國(guó)在《清潔空氣法修正案》中，提出了三類初始分配方案：公開拍賣、固定價(jià)格出售和免費(fèi)分配。國(guó)會(huì)也對(duì)這三種方案進(jìn)行了辯論，最終確立的是免費(fèi)分配方案。拍賣作為與許可交易一致的一種方法，在70年代的理論分析中得到重視，當(dāng)時(shí)所設(shè)計(jì)的方案多為以拍賣作為初始配置的方式，然后在市場(chǎng)上用戶之間進(jìn)行交易。對(duì)政府而言，拍賣的管理和交易成本都不高；對(duì)企業(yè)來說，他們不僅要承受拍賣的價(jià)格，而且還要承受涉及有關(guān)信息的交易成本以及對(duì)生產(chǎn)影響的風(fēng)險(xiǎn)。因而在實(shí)際應(yīng)用中，盡管有其理論上的優(yōu)勢(shì)，但很少被采用。標(biāo)價(jià)出售與排污費(fèi)（稅）具有相似的特征，實(shí)踐的阻力主要來自兩個(gè)方面：一是政府需要了解足夠的信息以合理標(biāo)價(jià)，但需支出管理費(fèi)用并且操作困難；二是政治阻力，企業(yè)及一些利益集團(tuán)會(huì)反對(duì)這種收費(fèi)的做法。應(yīng)該說，不論是拍賣還是標(biāo)價(jià)出售，均是對(duì)污染的外部成本內(nèi)部化，是對(duì)市場(chǎng)價(jià)格扭曲的糾正；而且這種收入作為政府財(cái)源，也是有益的，因?yàn)樗�不像所得稅或營(yíng)業(yè)稅那樣，不會(huì)對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生扭曲性影響。但人們對(duì)收費(fèi)的抵觸心理，使得這種有償?shù)某跏挤峙溆龅綐O大的政治阻力。因而，不論是在美國(guó)的實(shí)際應(yīng)用，還是在一些學(xué)術(shù)討論中，都認(rèn)為免費(fèi)分配更具有實(shí)際可操作性。這樣不僅企業(yè)易于接受，而且免費(fèi)分配的排污許可額度作為企業(yè)的一筆資產(chǎn)，可以在市場(chǎng)上交易，不會(huì)影響其效率配置。

    緊隨而來的一個(gè)問題便是：實(shí)行免費(fèi)分配的基礎(chǔ)或依據(jù)是什么？學(xué)者們認(rèn)為，尋求這一基礎(chǔ)，目的并非在于效率，而在于公平。可供選擇的依據(jù)有很多，大體上可分為三類：成本效率分配、現(xiàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（排污、投入、產(chǎn)出）量和非經(jīng)濟(jì)因子。

    成本效率分配是根據(jù)預(yù)測(cè)的在完全競(jìng)爭(zhēng)的排污許可市場(chǎng)上的均衡結(jié)果，根據(jù)個(gè)廠商的控制成本，將相應(yīng)所需的許可額進(jìn)行免費(fèi)分配。一方面，它要考慮各廠商的污染控制成本和預(yù)測(cè)的均衡需求，具有公平合理的特性；但另一方面，由于這一方法使控制成本低者得到的分配數(shù)額少，而控制成本高者得到的許可額多，不鼓勵(lì)人們采用先進(jìn)高效的污染控制技術(shù)和生產(chǎn)方式，又具有不公平的屬性。政府需要花費(fèi)大量費(fèi)用獲取信息，而且這種信息還不一定準(zhǔn)確。因而其操作難度很大。

    現(xiàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)量作為初始分配的基礎(chǔ)，具有簡(jiǎn)便易行的特點(diǎn)。這種與排污有關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)量通常可以從四個(gè)方面來考察：污染物排放量；導(dǎo)致污染的生產(chǎn)投入要素如煤炭、化肥使用量；污染生產(chǎn)過程的最終產(chǎn)出量以及產(chǎn)值。一般說來，最為直接的是污染物排放量。因而政府可以根據(jù)各企業(yè)的現(xiàn)時(shí)排污水平，將排污許可額按比例免費(fèi)分配。現(xiàn)時(shí)的排污水平是企業(yè)生產(chǎn)和歷史的產(chǎn)物，而且污染損失作為一種外在因子，并非企業(yè)所追求的目的，因而以現(xiàn)時(shí)污染量為依據(jù)分配，可以說是公平合理的。但是，也有人認(rèn)為，這樣實(shí)際上是鼓勵(lì)了現(xiàn)時(shí)排污及企業(yè)夸大排污，對(duì)于清潔生產(chǎn)的企業(yè)等于是一種懲罰。而且這種方式還有另外一種不公平，發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)污染了環(huán)境，況且大量污染源于工業(yè)化國(guó)家，這樣，缺乏工業(yè)基礎(chǔ)和技術(shù)的發(fā)展中國(guó)家在許可額分配上處于不利地位。在這種觀點(diǎn)下，這種分配實(shí)際上是對(duì)現(xiàn)實(shí)不公平的一種合法延續(xù)。

    非經(jīng)濟(jì)因子包括國(guó)土面積、人口等。由于部分國(guó)土面積如荒漠與污染和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)關(guān)系不大，不宜作為一般性的依據(jù)。當(dāng)然可以根據(jù)國(guó)土的使用情況來分配，但這又會(huì)引發(fā)出更多的問題。挪威學(xué)者克文多克在一個(gè)研究報(bào)告中，基于倫理學(xué)的公平原則及政治上的可接受性，主張按人口的比例來分配排污許可額[21].這一方式對(duì)欠發(fā)達(dá)的發(fā)展中國(guó)家和地區(qū)無疑是有幫助的，工業(yè)化國(guó)家也不會(huì)以效率為理由提出反對(duì)意見，因?yàn)檫@些許可額作為一種資產(chǎn)，可以在市場(chǎng)上交易和轉(zhuǎn)讓。它可能對(duì)人口控制有不利影響，但由于許可額分配的現(xiàn)實(shí)性和人口增長(zhǎng)的滯后，這種影響可以忽略。然而，這種方法顯然不適于一個(gè)國(guó)家或一個(gè)城市的分配。人們不會(huì)接受哪家企業(yè)人多多就應(yīng)多給排污許可額的主張。

    由此可以看出，排污許可額的免費(fèi)分配，有多種依據(jù)可以作為分配的基礎(chǔ)，而各種依據(jù)都有其公平合理性和不合理性。在實(shí)際應(yīng)用中，顯然要具體問題具體分析，尋求一種切實(shí)可行的操作方法。

    通過對(duì)排污許可交易的分析，可以清楚地發(fā)現(xiàn)它作為一種環(huán)境管理措施的意義。由于它兼有行政管理和市場(chǎng)機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)，盡管其結(jié)果不是帕累托最優(yōu)，但確是一種具有現(xiàn)實(shí)應(yīng)用可能和可操作性的成本效益方法。對(duì)于具有不確定性和不可逆轉(zhuǎn)性特征的環(huán)境問題來說，它是一種能夠保障環(huán)境安全的效率方法。它對(duì)于中國(guó)的實(shí)際，更具有政策上的優(yōu)點(diǎn)。

    （二）環(huán)境使用權(quán)交易制度的設(shè)計(jì)

    中國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展時(shí)期，國(guó)民經(jīng)濟(jì)的高速擴(kuò)張，使一般的排污收費(fèi)難以保證環(huán)境質(zhì)量。此外，中國(guó)正在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過度，傳統(tǒng)的行政命令不僅缺乏經(jīng)濟(jì)效率，而且因體制轉(zhuǎn)換會(huì)出現(xiàn)行不通的問題。以經(jīng)濟(jì)刺激為基礎(chǔ)的市場(chǎng)途徑無疑更能符合現(xiàn)實(shí)的需要。而且，在中國(guó)現(xiàn)行的環(huán)境法制度中已經(jīng)建立了排污申報(bào)和排污許可證制度，這無疑為實(shí)行排污許可額交易建立了基礎(chǔ)。在這一基礎(chǔ)上，允許環(huán)境使用權(quán)的市場(chǎng)交易，排污許可體系就運(yùn)轉(zhuǎn)起來了。事實(shí)上，環(huán)境使用權(quán)交易作為一種環(huán)境管理的經(jīng)濟(jì)手段，在中國(guó)不僅有應(yīng)用的必要與前景，而且已具有相應(yīng)的運(yùn)作基礎(chǔ)和條件。

    根據(jù)以上分析，我認(rèn)為在中國(guó)建立這一制度有兩點(diǎn)必須值得注意：

    第一，無論是美國(guó)實(shí)行的排污交易、還是經(jīng)濟(jì)學(xué)上使用的排污許可額交易，交易的標(biāo)的就是一定范圍內(nèi)的被量化了的環(huán)境容量，等同于環(huán)境使用權(quán)的客體范圍，所以，我將此種交易稱為環(huán)境使用權(quán)交易[22].

    第二，這一制度包括了兩個(gè)位階的交易，即代表公共利益的國(guó)家或政府與環(huán)境使用權(quán)人的交易，以及環(huán)境使用權(quán)人之間的交易；相應(yīng)地在環(huán)境使用權(quán)交易中也就形成了兩級(jí)市場(chǎng)。從美國(guó)的實(shí)踐以及經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的成果可以看出，國(guó)家或政府與環(huán)境使用權(quán)人之間的交易在一級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行，無論環(huán)境使用權(quán)人是有償還是無償取得初始的環(huán)境容量，它都必須有一個(gè)通過政府確定一定的環(huán)境基準(zhǔn)并按照一定的原則進(jìn)行環(huán)境容量分配的過程。于政府而言，是一個(gè)典型的行政行為；于環(huán)境使用權(quán)人而言，是獲得交易資格的行為。這是一個(gè)不完備的市場(chǎng)形態(tài)，不可能存在自由的市場(chǎng)交易，但它卻是自由交易的前提。環(huán)境使用權(quán)人之間的交易在二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行，這是一個(gè)完備的自由交易的市場(chǎng)，它的交易價(jià)格以及交易規(guī)則都應(yīng)該是市場(chǎng)化的。

    至此，我們可以清楚的看到環(huán)境使用權(quán)交易制度的性質(zhì)，它是一個(gè)公法與私法交錯(cuò)的制度體系。在本文中，我按照民法原理來設(shè)計(jì)的環(huán)境使用權(quán)交易制度主要是二級(jí)市場(chǎng)的交易制度[23]，但它也是公法化的私法制度。

    （三）制度設(shè)置原則

    排污使用權(quán)交易制度必須遵循一定的指導(dǎo)思想，它的總目標(biāo)是將污染控制在一定區(qū)域的環(huán)境總?cè)萘恐畠?nèi)，它可以從如下方面加以表述[24]：

    1.不得引起區(qū)域環(huán)境質(zhì)量惡化原則。在總量控制區(qū)域內(nèi)，污染物的排放總量必須低于環(huán)境總量控制目標(biāo)，否則不允許進(jìn)行交易。環(huán)境使用權(quán)交易不能引起區(qū)域環(huán)境質(zhì)量的惡化，并非完全排除污染物處理費(fèi)用高的企業(yè)排放污染物造成局部環(huán)境影響的情況[25].

    2.治理費(fèi)用最小化原則。環(huán)境使用權(quán)交易使環(huán)境使用權(quán)人富余的環(huán)境容量資源化、價(jià)格化，促使交易雙方降低污染削減費(fèi)用，也使區(qū)域環(huán)境污染削減的費(fèi)用最小化。

    3.交易標(biāo)的的時(shí)空折算原則。環(huán)境使用權(quán)交易應(yīng)在一定的控制區(qū)內(nèi)進(jìn)行，在不同的功能區(qū)間交易時(shí)，環(huán)境使用權(quán)要對(duì)不同區(qū)域的環(huán)境容量和環(huán)境功能的要求進(jìn)行折算。如，某一水體在豐水期的環(huán)境容量比枯水期的大，因而豐水期可容納的排放量比枯水期可容納的排放量大，因而折算的系數(shù)可能就高。

    4.自愿交易并接受監(jiān)督管理的原則。環(huán)境使用權(quán)交易是市場(chǎng)活動(dòng)，它當(dāng)然應(yīng)遵循自愿、平等、等價(jià)有償?shù)囊话阋?guī)則。但是由于環(huán)境使用權(quán)人之間的環(huán)境使用權(quán)交易是二級(jí)市場(chǎng)的交易，這一交易的基礎(chǔ)是一級(jí)市場(chǎng)的行政行為；同時(shí)，在二級(jí)市場(chǎng)的交易過程中，交易標(biāo)的的審核、交易指標(biāo)的折算都需要有關(guān)行政部門的參與，因此雖然是環(huán)境使用權(quán)人的自愿的交易，但也要接受國(guó)家環(huán)境保護(hù)部門的管理和監(jiān)督。

    （四）交易制度的基本架構(gòu)

    一個(gè)完善的環(huán)境使用權(quán)交易制度應(yīng)由如下內(nèi)容構(gòu)成：

    1.交易主體。環(huán)境使用權(quán)交易的主體應(yīng)為特殊主體，從理論與實(shí)踐來看，主要是企業(yè)[26].企業(yè)在其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中需要使用一定的環(huán)境容量排放污染物，可以進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)獲得初始環(huán)境使用權(quán)，只有符合國(guó)家法律規(guī)定的要求，依法取得特定的環(huán)境使用權(quán)并有富余環(huán)境容量[27]的企業(yè)才能成為出讓者；而受讓者則是因?yàn)槟撤N原因需要進(jìn)入一定控制區(qū)域或增加環(huán)境容量的使用份額的企業(yè)[28].

    2.交易的對(duì)象。環(huán)境使用權(quán)交易的標(biāo)的是法律所允許享有的、企業(yè)合法取得的富余環(huán)境容量。包括大氣環(huán)境容量、水體環(huán)境容量等。它通常是由一級(jí)市場(chǎng)根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確定的一定區(qū)域環(huán)境自凈能力的總量來進(jìn)行控制的，環(huán)境容量具有特定性，它與某一地區(qū)、區(qū)域的環(huán)境狀況相聯(lián)系。環(huán)境使用權(quán)人依法在一級(jí)市場(chǎng)取得一定的環(huán)境容量后，可能因各種原因而出現(xiàn)環(huán)境容量的富余[29]，二級(jí)市場(chǎng)就是對(duì)這些富余的環(huán)境容量進(jìn)行的交易。

    3.交易合同。環(huán)境使用權(quán)交易的二級(jí)市場(chǎng)是價(jià)值規(guī)律作用下的市場(chǎng)，交易應(yīng)按照市場(chǎng)規(guī)律進(jìn)行，其合同的締結(jié)應(yīng)遵循合同法的一般原則。根據(jù)這種交易的性質(zhì)，它應(yīng)具有買賣合同的基本屬性。但由于它的公法化屬性，環(huán)境使用權(quán)交易合同應(yīng)為要式合同和附條件的合同，其交易雙方的權(quán)利義務(wù)除當(dāng)事人約定以外，還有管理機(jī)關(guān)為實(shí)施管理而附加的條件。

    4.環(huán)境容量的籌集。形成交易的條件是有交易雙方當(dāng)事人的存在，可供交易的充足的環(huán)境容量以及合理的價(jià)格。因?yàn)槭袌?chǎng)的原因，并非每時(shí)每刻都可以進(jìn)行交易的，往往會(huì)出現(xiàn)有環(huán)境容量的供應(yīng)者而無需求者或者相反的情況，也可能出現(xiàn)有較大的環(huán)境容量需求者而無一個(gè)能夠完全滿足其需要的供應(yīng)者的情況。其實(shí)，環(huán)境容量市場(chǎng)出現(xiàn)與資金市場(chǎng)相同的情況是十分正常的，這就需要象資金市場(chǎng)一樣建立一定的籌集環(huán)境容量的渠道，包括證券這樣的直接渠道和銀行信用這樣的間接渠道。

    5.二級(jí)市場(chǎng)的管理。環(huán)境使用權(quán)交易的二級(jí)市場(chǎng)離不開一級(jí)市場(chǎng)的初始交易以及國(guó)家環(huán)境管理機(jī)關(guān)的管理，但是，又必須保證交易的自由進(jìn)行。為此，就必須在該在制度中明確規(guī)定在二級(jí)市場(chǎng)中環(huán)境管理機(jī)關(guān)的權(quán)力權(quán)限以及行使這些權(quán)力的程序等問題，具體應(yīng)包括：（1）確定交易范圍的權(quán)力；（2）基準(zhǔn)線確定的權(quán)力；（3）對(duì)市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行調(diào)控的權(quán)力；（4）核準(zhǔn)交易額的權(quán)力；（5）對(duì)交易主體附加限制性條件的權(quán)力等。這些權(quán)力都可能直接影響交易雙方的自由意志，因此，必須設(shè)定嚴(yán)格的執(zhí)行程序以及監(jiān)督程序。

    注釋

    [1] 在我國(guó)目前出版的環(huán)境法教科書或著作中，都對(duì)這些內(nèi)容有詳細(xì)介紹。

    [2] 在美國(guó)、日本以及一些發(fā)達(dá)國(guó)家的環(huán)境法中，環(huán)境保護(hù)合同特指排污企業(yè)與附近居民通過協(xié)商所達(dá)成的環(huán)境保護(hù)協(xié)議，不包括政府環(huán)境保護(hù)部門的行政性質(zhì)的合同。

    [3] 參見1998年5月3日的《參考消息》，科技版《環(huán)境資源價(jià)值幾何》。該文稱：1997年出售“環(huán)境服務(wù)”而得到200萬挪威元收入的哥斯達(dá)黎加在美國(guó)芝加哥股市首次拋出減少溫室氣體證券。哥斯達(dá)黎加總統(tǒng)菲格雷斯和世界銀行行長(zhǎng)沃爾芬森出席了交易儀式，這意味著開辟了世界環(huán)境服務(wù)市場(chǎng)，也是1997年11月在日本召開首腦會(huì)議以后實(shí)施世界氣候變化公約的第一件事。日本世界首腦會(huì)議通過的一項(xiàng)允許發(fā)展中國(guó)家向富國(guó)“出售”吸收二氧化碳的森林的能力，這將成為發(fā)達(dá)國(guó)家減少溫室效應(yīng)氣體的目標(biāo)之一。減少溫室氣體效應(yīng)證券是溫室效應(yīng)氣體排放量的具體體現(xiàn)。在哥斯達(dá)黎加，證券是根據(jù)該國(guó)熱帶雨林吸收二氧化碳的能力而印發(fā)的。這項(xiàng)叫做“出售空氣”的交易構(gòu)成了一個(gè)新市場(chǎng)，哥斯達(dá)黎加這個(gè)小國(guó)通過該市場(chǎng)每年可以從出售二氧化碳的熱帶雨林能力中得到多達(dá)2.5億美元。哥斯達(dá)黎加環(huán)境部長(zhǎng)雷諾�？ㄋ固亓_說，到2000年，發(fā)達(dá)國(guó)家減少空氣污染的費(fèi)用將達(dá)每噸100美元，而通過像哥斯達(dá)黎加提供的環(huán)境服務(wù)，上述費(fèi)用可減少到10美元。為了出售環(huán)境服務(wù)，哥斯達(dá)黎加在5.1百萬平方公里的國(guó)土上促進(jìn)物種發(fā)展，目前該國(guó)的森林覆蓋率達(dá)40.3%.

    [4] 在此使用的是上海市黃浦江研究室出版的《國(guó)外排污交易政策研究（譯文集）》中的提法，我并不贊成用“排污交易”來歸納這樣一種制度，我認(rèn)為它應(yīng)該是環(huán)境使用權(quán)交易制度，但為了使用資料的方便，我暫時(shí)借用這一提法。

    [5] 參見上海市黃浦江研究室《國(guó)外排污交易政策研究譯文集》，1988年8月。

    [6] “泡泡政策”是自1979年以來在美國(guó)清潔空氣法中實(shí)行的一項(xiàng)排污抵銷政策，即在一定的“空氣泡”內(nèi)，新污染源的排污量等于舊污染源所減少的排污量，新舊污染源排污量相抵后的總排污量不得超過該區(qū)域的環(huán)境容量。

    [7] 參見李小平 徐鴻德譯《美國(guó)國(guó)家環(huán)保局排污交易政策最終報(bào)告》。

    [8] 環(huán)境保護(hù)貿(mào)易自“關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判”開始納入世界貿(mào)易的范圍，現(xiàn)在已發(fā)展成為一項(xiàng)具有生命力和良好前景的“服務(wù)性貿(mào)易”，在這方面不僅僅是形成了國(guó)際性市場(chǎng)，也有一些貿(mào)易規(guī)則。

    [9] 參見上海市黃浦江研究室《國(guó)外排污交易政策研究譯文集》，1988年8月，第24頁(yè)。

    [10] 自然資源是指在一定時(shí)間、一定地點(diǎn)條件下能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值的、以提高人類當(dāng)前和將來福利的自然環(huán)境因素和條件。參見楊秀苔、蒲勇健編著：《資源經(jīng)濟(jì)學(xué)》重慶大學(xué)出版社1993年版，第12――23頁(yè)。

    [11] 史尚寬：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第1頁(yè)。

    [12] 如德國(guó)民法典第903條就規(guī)定，所有權(quán)人在行使權(quán)利時(shí)必須注意動(dòng)物保護(hù)的特別規(guī)定。

    [13] 史尚寬 《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第15頁(yè)。

    [14] 1840年德國(guó)化學(xué)家J.V.李比西提出的生態(tài)學(xué)基本規(guī)律。它是指整個(gè)環(huán)境質(zhì)量，不能由環(huán)境要素的平均狀況去決定，而是受環(huán)境諸要素中那個(gè)與最優(yōu)狀態(tài)差距最大的要素所控制。也就是說，環(huán)境質(zhì)量的高低，取決于諸要素中處于“最低狀態(tài)”那個(gè)要素，不能用其余的處于優(yōu)良狀態(tài)的環(huán)境要素去代替，去彌補(bǔ)。參見《中國(guó)大百科全書。環(huán)境科學(xué)》，中國(guó)大百科全書出版社1983年版，第216頁(yè)。

    [15] 一般認(rèn)為，支付排污稅（費(fèi)）是有償取得環(huán)境容量的方式。如在我國(guó)，目前并未對(duì)自然人的生活排污征收排污費(fèi)，而對(duì)企業(yè)排污行為也并未完全收費(fèi)。

    [16] 在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，“排污許可額”實(shí)際上就是環(huán)境容量的使用權(quán)，這一點(diǎn)可以從以后的論述中得到證實(shí)。我以為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度將量化的環(huán)境容量概括為排污許可額是沒有問題的，但作為一項(xiàng)法律制度，將交易的標(biāo)的稱為“許可”或“許可額”卻是存在問題的。對(duì)此，我在前文已作了說明。這里，因?yàn)槭褂媒?jīng)濟(jì)學(xué)分析方法，且需要引用經(jīng)濟(jì)學(xué)的資料，為方便起見，我仍然采用了“排污許可額”的用法。

    [17] Dales，Land，water and ownership.Canadian Journal of Economic，1：791—804，1968.

    [18] Kverdokk，Tradeable CO2 emmission permits：initial distribution as a justice problem.CSERGE GEC Working Paper 92—135，1992；Luken and Fraas，The US

    regulatory analysis framerwork：areview.Oxford Revivew of Economic Policy，9（4）：96—106，1993；Stavins，Transaction costs and the performance of markets

    for pollution control.Discussion Paper QE93，Resources for the Future，Washington DC.1993.

    [19] Baumol and Oates，Environmental and Natural Resource Economics，Cambridge University Press，Cambridge.1988.

    [20] Stavins，Transaction Costs and the performance of markets for pollution contral.Discsslon Paper QE93—116，Resources for the Future，Washington DC，1993.

    [21] Kverdokk，Tradeable CO2 emmission permits：initial distribution as a justice problem.CSERGE GEC Working Paper 92—135，1992.

    [22] 在我國(guó)，目前立法尚無有關(guān)規(guī)定，學(xué)術(shù)界對(duì)該制度的認(rèn)識(shí)也各不相同，有的稱為排污交易、有的稱為排污權(quán)交易、有的稱為污染權(quán)交易、也有的稱為排污許可證交易，這些名稱雖然都從不同層面揭示了制度的特性，但使人感到不足頗為明顯。“污染權(quán)交易”提法所存在的不妥我已做過說明，此不贅述：“排污交易”這個(gè)名稱本身就有問題，“排污”作為一個(gè)動(dòng)詞不能作為另一個(gè)動(dòng)詞“交易”的定冠詞來限定交易：“排污許可證交易”則有誤導(dǎo)之嫌，使人誤以為這一制度是對(duì)許可證的交易。因此，我以為用“環(huán)境使用權(quán)交易”能夠更為準(zhǔn)確地表明這一制度的法律屬性。

    [23] 關(guān)于一級(jí)市場(chǎng)的制度設(shè)計(jì)將另文研究。

    [24] 參見操小娟：《現(xiàn)代企業(yè)環(huán)境責(zé)任及其立法問題研究》，武漢大學(xué)環(huán)境與資源法學(xué)碩士學(xué)位論文，1999年5月。

    [25] 羅 吉《排污權(quán)交易簡(jiǎn)論》，載于《城市環(huán)境》1993年第3期。

    [26] 因?yàn)榄h(huán)境使用權(quán)的二級(jí)市場(chǎng)是富余的環(huán)境容量交易市場(chǎng)，一般是在一級(jí)市場(chǎng)的初始分配完成后，由于某種原因有富余的環(huán)境容量才進(jìn)入市場(chǎng)交易。而自然人為自身生存為目的的對(duì)環(huán)境加以使用，一般情況下不可能有大量的富余環(huán)境容量，所以交易發(fā)生的可能性不大。

    [27] 這是一級(jí)市場(chǎng)已經(jīng)解決的問題，環(huán)境使用權(quán)的出讓者一定是依法取得交易許可的企業(yè)。

    [28] 它們可能是在一定控制區(qū)域的初始分配已經(jīng)完成以后，才被批準(zhǔn)進(jìn)入該區(qū)域的企業(yè)或區(qū)域內(nèi)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)擴(kuò)展而需要新增環(huán)境容量的企業(yè)。

    [29] 可能產(chǎn)生環(huán)境容量富余的原因是多方面的。它既取決于一級(jí)市場(chǎng)的初始分配原則及環(huán)境的本底狀況，如一個(gè)地區(qū)的環(huán)境本底狀況很好，該地區(qū)的企業(yè)數(shù)量又不多，而一級(jí)分配采取無償分配形式，可能該地區(qū)企業(yè)一開始取得的環(huán)境容量就大大超過它的實(shí)際需要，這種情況下的二級(jí)市場(chǎng)交易可能是企業(yè)的營(yíng)利手段。除此之外，它還取決于獲得初始環(huán)境使用權(quán)的企業(yè)對(duì)環(huán)境容量的使用情況，如雖然一級(jí)市場(chǎng)的分配由于各種原因趨向緊張，剛好能夠滿足該地區(qū)企業(yè)的實(shí)際需要，但是，該地區(qū)內(nèi)的企業(yè)經(jīng)過一定的調(diào)整或生產(chǎn)工藝技術(shù)的改進(jìn)，降低了污染物的排放量，同樣可以產(chǎn)生富余的環(huán)境容量。

呂忠梅

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