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淺析商譽權
淺析商譽權 「摘要」商譽的問題首先出現(xiàn)在經(jīng)濟學界和會計學界，實際的經(jīng)濟活動使得法律界不得不正視商譽。商譽的主要載體是工商業(yè)標記，但通過現(xiàn)有權利體系主要是對工商業(yè)標記權和名譽權的保護并不能很好的保護商譽擁有者的商譽權益，設立商譽權是有必要的。關于商譽權法律屬性的不同觀點，但通過對設立商譽權的目的與商譽權的特點分析，可以看出如果固守傳統(tǒng)的民事法律權利分類，商譽權應歸于人格權，由此產生的矛盾也是可以做出合理解釋或者妥善解決的。 「關鍵詞」商譽，商譽權，工商業(yè)標記 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場競爭日益激烈，企業(yè)并購大量涌現(xiàn)，商譽的重要性引起了人們的重視，商譽權也成為了法學界的熱點問題之一。其中問題主要集中在兩個方面：1、設立商譽權必要性；2、商譽權的法律屬性。本文也正是就這兩個問題談談自己的看法。 一、從商譽說起 什么是商譽？商譽是商人基于良好的經(jīng)營而取得的營業(yè)信譽，以及由此而帶來的利益，它與營業(yè)場所、商品名稱和商標密切聯(lián)系，但其本質表明商人與其顧客的關系（出處一）。 商譽指企業(yè)信譽和交往關系所帶來的利益，商譽是企業(yè)的一種無形財產，是通過企業(yè)及其工作人員長期誠實工作建立起來的（出處二）。 由此可見商譽是商事主體基于自身經(jīng)營實踐及其工作人員的長期的努力工作而獲得社會（主要是其顧客和客戶）的正面的肯定的贊譽，包括商事主體的信用、資產、經(jīng)營能力、經(jīng)營風格、商業(yè)道德以及商品的質量、性能等方面，它在本質上是商事主體與其顧客在經(jīng)營交往中形成的一種信任關系，這種關系體現(xiàn)了商事主體在社會生活中的影響和經(jīng)營者的商品或服務對消費者的吸引力，它是商事主體參于市場競爭的有力武器。因此，商譽一方面與商事主體自身有密切的關系，一方面能夠給商事主體帶來經(jīng)濟利益。 由于商譽都是無形的，工商業(yè)標記天然地成為商譽所依附的主要載體。工商業(yè)標記屬于知識產權的保護對象，其巨大的經(jīng)濟價值被人們熟知，但是有一點必須澄清一下：這只是表面現(xiàn)象，工商業(yè)標記是特定商事主體或其商品服務的標記，經(jīng)營者及其商品服務的商譽多集中在標記上，它反映著經(jīng)營者的商譽，是商譽的主要載體，工商業(yè)標記的價值來源不是對其自身的利用和支配，而是來源于它所標記的商譽，它不產生商譽，它只是儲存商譽價值的載體。商事主體花費大量的金錢圍繞工商業(yè)標記做廣告、改進技術提高產品質量，并非增加了工商業(yè)標記的價值，而是提高了商譽的價值，這種價值通過商譽的載體-工商業(yè)標記體現(xiàn)出來。所以工商業(yè)標記不過是商譽價值的所依附的符號，而非價值本身，工商業(yè)標記的價值只是商譽價值的反映，它們之間的關系是“標”與“本”、“流”與“源”的關系（出處三）。 二、設立商譽權的必要性 正如美國經(jīng)濟學家麥克勞德（Macleod）所認為的那樣：“財產這個名詞的真正和原來的意義不是指物質的東西，而是指使用和處理一件東西的絕對權利。財產的真正意義是完全指一種權（出處四）利、利益或所有權�！狈扇舨挥诳腕w之上賦予權利，自然客體本身并不能體現(xiàn)財產價值， 所以商譽本身并不能體現(xiàn)財產價值，只有以商譽為客體賦予商譽擁有者以商譽權，商譽的價值才能為充分體現(xiàn)出來。是否有必要設立商譽權，這要看通過對現(xiàn)有的權利體系中的各種權利主要是工商業(yè)標記權和名譽權的保護，是否能夠很好的保護商譽擁有者的商譽權益，如果能夠很好的保護商事主體的商譽權益，就沒必要在現(xiàn)有權利體系之外再單獨設立商譽權；如果不能，那就需要在現(xiàn)有權利體系之外另設立商譽權，以求更好的保護商事主體的商譽權益。 商譽的主要載體是工商業(yè)標記。工商業(yè)標記包括商事主體為了區(qū)別主體本身與其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動而設立的表彰自己的名稱，如商業(yè)名稱；為區(qū)分自己經(jīng)營和其他主體經(jīng)營的商品或服務而加在商品或服務之上的各種標記符號，如商標、商品名稱、包裝和裝潢等�，F(xiàn)在以商業(yè)名稱權為例，看是否可以通過對工商業(yè)標記權的保護，完成保護商譽權益的任務。商業(yè)名稱權是商事主體就自己的商業(yè)名稱依法享有的決定、改變、依法轉讓并不受干涉的權利，在一定的地域和行業(yè)范圍內所享有的單獨使用權以及不受侵害的權利。通過對商業(yè)名稱權的保護，禁止其他經(jīng)營者擅自使用、假冒、盜用、在一定地域和行業(yè)內使用相似或相同的商業(yè)名稱，能夠有效的保護因被侵害商業(yè)名稱權而受到損害的商業(yè)信譽權益，但其保護范圍只限于此。對那些被其他方式的行為損害的商業(yè)信譽權益，不能很好的保護，比如同行業(yè)的其他經(jīng)營者通過比較廣告，來明示或暗示自己在某方面的優(yōu)勢地位，這時沒有侵害商業(yè)名稱權，卻影響了商事主體在顧客心中的地位，使商事主體的商業(yè)信譽受到損害，這時就不能通過對商業(yè)名稱權的保護來保護商業(yè)信譽權益。其他的工商業(yè)標記權亦受到這樣的限制，另外如商標權還有時間性的限制。這時自然而然的會有人提出：是否可以通過對商事主體的名譽權的保護，來補充保護商事名稱權所不能保護的那部分商譽權益呢？答案是否定的，因為商譽的構成因素十分復雜，商譽的載體是多種多樣的，“甚至的定的電話號碼（如國信尋呼126，127）都體現(xiàn)著商業(yè)信譽”（出處五）， 名譽權的保護范圍在侵犯商譽權的行為面前顯得有些狹小而力不從心。另外通過保護名譽權來保護受損害的商譽權，保護的力度也是遠遠不夠的。正是因為如此，甚至有人建議引入商譽的概念來對企業(yè)的名譽權來進行保護。 鑒于現(xiàn)有的權利體系不能很好的保護商事主體的商譽權益，所以單獨設立商譽權就十分必要。在我國的法律規(guī)范中也不乏保護商譽權的法律條文，例如我國《刑法》第221條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。”；《反不正當競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品信譽�！�。由此可見我國法律規(guī)定的商譽包括兩個方面：1、商業(yè)信譽，商業(yè)信譽是社會針對商事主體自身的總體綜合評價；2、商品信譽，商品信譽是社會對商事主體的商品服務的評價。這兩個方面是相互促進的互動關系，共同為商事主體帶來經(jīng)濟效益與競爭優(yōu)勢 （出處六）。其實這只是商譽的兩個主要方面，商譽的構成因素頗為復雜，遠非這兩個方面所能包含，對其全面保護是十分困難的，這說明我國法律還有待于完善，同時也為探討商譽權法律保護的學者提供了一個廣闊的施展空間。 三、商譽權的法律屬性 商譽權屬于民事法律權利，這一點沒什么異議。至于為什么大陸法系國家主要是通過侵權行為法或反不正當競爭法來保護商譽權的，鮮有在民、商法典中對商譽權有明確規(guī)定？本文認為這種現(xiàn)象的原因是：大陸法系國家比較有影響的民、商法典制定時間都比較早，那時商譽的重要性并沒于引起人們的足夠重視，所以沒規(guī)定商譽權，后來其他國家制定的民、商法典多是對其效仿，也沒有商譽權的規(guī)定。隨著商譽日益引起人們的重視，商譽權在將來的民、商法典中一定會占據(jù)一席之地的。另外，所有的法律規(guī)范都是為保護法律權利而制定的，把商譽權放到什么法律中進行保護，這屬于純粹的立法處理或立法技術問題，絲毫影響不了商譽權是民事法律權利的性質。 對商譽權法律屬性爭議集中在它究竟屬于民事法律權利的哪一種權利，目前理論界對此有以下幾種看法。（一）人格權說，這里面又有兩種觀點：1、名譽權說，該說認為商譽屬于法人名譽的一部分，商譽權屬于法人名譽權的重要組成部分。如果說他們的區(qū)別，那就是“當一個企業(yè)的名譽被一般人（既非競爭對手）侵害時，其所侵害的是名譽權；當一個企業(yè)的名譽權被其競爭對手一反不正當競爭法等規(guī)范的手段侵害時，其所侵害的是商譽權�！保ǔ鎏幤撸�。 2、特別人格權說，該說認為商譽權雖具有無形財產的性質，但只有人格權才是它的本質屬性，商譽權的客體包括精神利益與包含于商譽利益中的間接財產利益，商譽權是一種有別于相關權利的特殊人格權（出處八）。 （二）知識產權說，該說認為商譽是人的腦力、智力的創(chuàng)造物，與各種各樣的信息有關，而且這些信息與各種有形物質相結合，符合知識產權的特征商譽權的，商譽權具有人身權和財產權的雙重屬性，與專利權、商標權、版權相似。（出處九）（出處十） （三）知識產權兼人格權說，該說認為商譽與名譽是交叉關系，商譽權不只是單一的知識產權屬性，兼具人身權（人格權）與財產權（知識產權）的性質，侵犯商譽權是一種競合侵權，侵犯的客體有兩個：一是商品，表現(xiàn)為商品信譽；一是商譽主體，表現(xiàn)為商業(yè)信譽。當主要侵犯后者而競合侵犯前者時，商譽權表現(xiàn)為一種人格權，商譽侵權視為名譽侵權；反之，商譽權表現(xiàn)為知識產權。 （四）財產權說，該說認為商譽是一種非物質形態(tài)的特殊財產，由其所生之權利當然為財產權。商譽權是財產權已為經(jīng)濟學界、法律學界的相關文件所肯定：在國際會計界，無形資產作為虛擬的，為實體形態(tài)的資產，其范圍包括傳統(tǒng)的知識產權和與知識產權相關的其他無形財產，如特許經(jīng)營權、商譽權；在國際多邊投資協(xié)議中，商譽與版權、專利、商標都是可以擁有投資的資產形式（出處十一）。 本文認為要準確界定商譽權的法律屬性，就要首先全面分析商譽權的特點與設立商譽權的目的，而不應該只是看到它的某一個或幾個特點與某權利的特征吻合或不合而將其歸入某權利體系中或排斥在某權利體系之外。如前文所述商譽是社會對商事主體的贊譽，在本質上體現(xiàn)了商事主體和社會（主要是其顧客客戶和相關主體）的關系，它是商事主體在經(jīng)營活動中付出許多代價逐步積累起來的，是穩(wěn)固現(xiàn)有市場和開發(fā)潛在市場的重要籌碼，當商譽受到損害時，其影響是深遠的、長期的、不宜恢復的甚至是致命的。所以設立商譽權的目的應該是保護商事主體通過努力而獲得的在市場競爭中得的應有地位，必須說明的是它的這種地位“并非是直接的財產，商譽必須通過企業(yè)的經(jīng)營活動才能獲得其價值”（出處十二）。 關于商譽權的特點，本文認為主要有以下幾點：1、商譽權的主體限于從事經(jīng)營活動的主體，允許其他主體擁有商譽權是毫無現(xiàn)實意義的，這是商譽權與名譽權的區(qū)別所在。在我國并不局限于個體工商戶、合伙和公司，如果農村承包經(jīng)營戶生產或加工的農產品能夠長期或季節(jié)性而不是偶然的在市場上銷售，那么農村承包經(jīng)營戶也可以成為商譽權的主體。2、商譽權開始于商事主體的產生，隨主體的消亡而歸于消滅，其取得并不需要經(jīng)過申請、登記、審批、授予等程序。當商譽權主體終止后經(jīng)過一段時間重新開業(yè)，在那段終止的時間內，雖然商譽作為社會的評價客觀存在并沒消失，但是商譽權由于權利主體的缺位而并不能存在。這說明了商譽權與商譽權主體自身的關系十分密切。3、商譽權的客體是商譽自身，是社會的評價和信任，而不是商譽利益。因為任何客體不論是無形的還是有形的，都必須都是客觀存在的，商譽利益只是一種通過努力可能實現(xiàn)的利益，并不是必然存在，故不能成為商譽權的客體，商譽權的客體只能是客觀存在的社會評價和信任，也就是商譽自身。這也說明商譽權有的只是間接的財產利益，并不首先是財產利益。4、商譽權具有可轉讓性。商譽權的轉讓在實際的經(jīng)濟生活中已經(jīng)屢見不鮮了；在1982年我國與瑞典簽訂的《關于互相保護投資的協(xié)議》和1984年我國與法國簽訂的《關于相互鼓勵和保護投資的協(xié)定》均規(guī)定了商譽權是可以投資的資產形式之一；在會計界更是把商譽歸作為無形資產的一種。本文認為這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，說明了商譽權可以產生巨大的經(jīng)濟效益，但是并不可以因此認為商譽權在本質上是財產權，正象明星們用其姓名為商事主體或商品做廣告而獲得豐厚報酬但并不能認為姓名權是財產權一樣。正因為如此，在轉讓商譽權時會有很多限制，比如要和商標權、商業(yè)名稱權等，甚至要和營業(yè)一起轉讓。5、商譽權并不具有地域性。有人認為商譽權具有地域性，其效力范圍限于其經(jīng)營活動的地域或者其已經(jīng)設立辦事機構或分支機構的地域。這種認為是不對的，因為隨著傳媒技術的發(fā)展和經(jīng)濟與人口流動的加劇，任何一個商事主體的商譽影響范圍絕不僅僅局限于其活動的領域，認為商譽權具有地域性對商事主體的地域性經(jīng)營擴張是十分不利的。6、商譽權的保護范圍只能局限于商譽的一部分。由于商譽的構成要素頗多，商于權的載體也是很復雜的，甚至可以說與商事主體有關的任何消息都可能成為商譽的載體，因此對商譽權的保護不可能是面面俱到的。 由以上對設立商譽權的目的、商譽權的特點分析，可以說商譽權是一種由特定主體享有但可以有條件的轉讓的民事法律權利，它在本質上體現(xiàn)了商事主體和社會的關系，這種關系能夠給帶來商事主體在市場競爭中的優(yōu)勢地位，這種優(yōu)勢地位通過主體的經(jīng)營活動可以轉化為巨大的經(jīng)濟利益。如果按照傳統(tǒng)的民事法律權利的劃分方法，本文認為這種權利應歸入人格權的范疇，因為隨著科技的發(fā)展，消費者對產品的內在品質了解越來越少，消費者選擇消費品越來越依賴商事主體的商譽，市場競爭在某種程度上就成為了商譽的競爭，商譽權事關商事主體存亡，商譽成為了商事主體參與市場競爭的必備條件，商譽權成為了商事主體之所以能夠擁有主體資格的必備權利。人格權的最本質特點就是人格權是人之所以成為人的必備權利，因此把商譽權歸為人格權是較為理性的選擇。只是基于其對商事主體的特殊作用，應加大對其的保護力度。 把商譽權歸入人格權，必然會有人依人格權的不可轉讓性來對此觀點進行批評，對此本文認為：1、人格權的不可轉讓的性質既然已經(jīng)為商業(yè)名稱權打破，由誰敢說就不能來個二次突破。2、由于商譽的載體是多種多樣的，即使商譽權與商業(yè)名稱等工商業(yè)標記權和營業(yè)一起轉讓，通過轉讓商譽權轉讓出去的只能是商譽的一部分而絕不可能是全部，這有點類似于自然人依法轉讓身體器官、血液并不使自然人喪失身體權，所以商譽權的轉讓并不會使轉讓主體的商譽權完全喪失，這也說明了商譽權的人格權屬性。同為人格權，商譽權與名譽權的碰撞也是避免不了的，但是這是小問題，不妨套用姓名權與名稱權的思路，讓名譽權成為擁有姓名權的自然人主體專有，讓擁有名稱權的主體和其他法定特殊主體專有商譽權。這樣既解決了名譽權與商譽權的交叉問題，也使得加大商譽權的保護力度能夠擺脫名譽權的糾纏，必將減少用保護企業(yè)名譽權方法并不能夠使名譽受損害的企業(yè)得到與其損失相當?shù)馁r償數(shù)額的不公正現(xiàn)象的出現(xiàn)。 李四海
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