論美日上市公司管治制度

論美日上市公司管治制度

　　本文探討美國及日本之公司管治制度，并闡述這兩種體制能否適用于中國。在普通法系中，英、美之公司法較接近。英國為普通法系之淵源，其公司法亦于十七至十九世紀樹立多項法則，被多國采用，包括美國。進入二十世紀后，美國公司法迎頭趕上，使該國擁有目前國際上最先進之公司市場。理論上，日本與美國的法制完全不同，前者是大陸法系。但由于兩國經濟非常蓬勃，值得深入分析其公司管治制度，看看有那些地方可作為中國借鑒。

　　一、美國上市公司管治制度

　　公司管治（corporate governance）是指公司的董事局對公司管理、領導的方法。此名詞是八十年代中期由英國學者r. tricker率先著書立說，并以此作為書名。但對此概念的形成，早在六十多年前已有著作。1932年，美國學者a. berle和g. means 出版了一本名叫the moderncorporation and private property的書，（注：adolf a. berle，jr  gardiner c. means， the modern corporation and privateproperty，macmillan （1932）and revised harcourt， world and brace， new york，1968.）， 內容可說是本世紀探討美國公司管治制度的先軀。他們認為，美國公司要有效運作，內部組織應該把控股及管治分開。股東擁有公司業(yè)權，以控股形式體現了公司主人翁的身份。但管治工作卻交由董事局負責。這是因為股東本身未必擁有管理公司的專業(yè)知識。董事局成員很多是甚有經驗的高級行政人員，但卻又缺乏龐大資金成立公司。將股東及董事合并在一起，便各得其所，各展所長。規(guī)模較小的公司，如家庭式的公司，分別不大明顯。但規(guī)模愈大，控管愈分隔。在上市公司中，股民分布全國，甚至世界各地，他們不能有效地管治公司，工作由有才干的專業(yè)人士負責。

　　由于上市公司的營業(yè)額及獲利通常遠比私人公司的為高，行政人員從中掌握大財權，便可能因一已利益，做出越軌行為。例如以公司的資金投資在個人偏好但未必符合公司根本利益的計劃。偶有不慎，導致公司負債或虧本，真正蒙受損失的是股東們。這現象在西方國家常常出現。例如近年便發(fā)生了數個轟動一時的案件。 如robert maxwell 案，distillers案，polly peck案，blue arrow案，bcc案等。因此， 要平衡各方利益，令公司能健康成長，良好的管治制度必須實行。

　　對berle－means論點，學者多年來認為是美國國情典型產品，并受該國政制影響。（注：參考mark j.roe， a political theory ofamerican corporate finance，91 colum. l. rev. 10（1991）。）。但隨著美國經濟衰退，該國的公司管治制度亦出現很多問題。作者認為，這是對于中國發(fā)展公司管治制度的一個很好借鑒。美國公司管治制度，應與外國的制度互相比較，互補長短。例如，美國上市公司的董事局成員平均有十三名， 每年開會八次。 （注：business roundtable，corporate governance and american competitiveness， 46 bus.lawyer 241， at pp. 248 and 251（1990）。）中國《公司法》第112條便規(guī)定股份有限公司（即上市公司的前身）的董事局成員可由5至19 名組成，訂明了上，下限。香港的董事局則只有下限（兩名），沒有上限，可見各地法律不一樣。

　　美國公司管治制度的目標是降低“代理人費用”（agency cost ）， 這是因為管理階層是公司的代理人而得名。 （注： ronald j.gilson  mark j. roe， understanding the japanese keiretsu：overlaps between corporate governance and industrialorganization.），代理人費用包括了兩項主要開支。（注： ronald j. gilson  mark j. roe， understanding the japanese keiretsu：overlaps between corporate governance and industrialorganization. ）其一是為了緩和管理階層和股東的分歧而涉及的公司開支。這是基于他們不同的立場。管理階層是受薪階級，除非同時是股東，沒有權利享受公司業(yè)績的成果。董事們要增加自己的收入，通常是爭取提高薪酬，津貼，花紅，雙糧，福利，應酬費，交通費等。另一方法，是利用公司資源，投入自己有間接利益的項目�；�于誠信原則董事不能利用公款，參加對本身有直接得益的計劃。但間接利益是個灰色地帶，法例不能完全堵塞所有漏洞，有人便有機可乘。上述各種方式，都減少了公司的利潤，使股東應得的股息降低。股東從公司的主要收入是股息，因此董事和股東在增加個人收入的角度存在一個根本的立場分歧。代理人費用第二項主要開支是管理階層為圖私利，所涉及的公司開支。兩種開支統稱為“代理人費用。”

　　多年來，美國的商界（注：see jeremy bacon  james k. brown， the conference board， corporate directorship practices： role， selection and legal status of the board（1975）。）、專業(yè)界（注：see committee on corporate laws， american bar association，corporate director‘s guidebook， 33 bus. law. 1595， 1619 － 21（1978）。）、學術界（注：see american law institute， principlesof corporate govemance： analysis and recommendations $ 3a. 01p：110（1994）。）及法院（注：see weinberger v. uop， inc， 457 a2d 701（del. 1983）；zapata corp. v. maldonado， 430 a. 2d 779（ del. 1981）。）一直認為獨立的董事，是解決上述開支問題的良方。獨立董事（independent director）是指無擔當任何內部行政職務的外聘人士。他們多是社會上有名的商界及專業(yè)領袖，有自己的正職，豐厚的收入。因此出任獨立董事，薪金只是象征式的，甚至沒有任何報酬。由于獨立董事不會與股東爭取個人收益，又可以監(jiān)察負責行政職務的董事，實屬一舉兩得。

　　在本世紀七、八十年代，美國很流行敵意收購（hostile takeover），一時成為另類降低代理人費用的辦法。敵意收購是指被收購公司的領導班子反對收購行動。因此，往往于收購后領導層出現大變動，新股東可以把意見不同的董事完全撤換，同時又可免去一大筆代理人費用。這過程與傳統的降低代理人費用方法所不同的是，敵意收購是由市場（外來因素）取代了獨立董事（內部因素）來間接管治公司。由于一家公司管治得好，令業(yè)績進步，才會吸引外來買家將它收購，因此被收購的公司，是優(yōu)良管治的標志。這現象維持到九十年代初期便逐漸消失，事關美國很多州立法例反對敵意收購，很多公司亦加強了一些內部措施令所涉及費用愈來愈高，變成一個不受歡迎的商業(yè)行動。美國上市公司的另一現象，是在最大規(guī)模的一千家公司的股份中，平均約有一半被大機構持有（注： carolyn k. brancato， the pivotal role ofinstitutional investors at p capital markets， ininstitutional investing： the challenges and responsibilitesof the 21[st]century， pp，3at p. 21， table 1— 7（ amold w.sametz ed， business one lrwin，1991）。）這結果與日本的情況雖有相似地方（見下），但兩國國情，民族文化背景的差異亦影響到它們的公司管治制度截然不同。

　　以上是美國公司管治制度的特點。美國是個現代化自由市場的典范。它擁有完備的法制，開放的市場，雖然市場力量可以帶來巨大的財富，但有相關法律防止出現壟斷。美國立國的歷史較短，民族多元化，沒有深厚的守舊習慣風俗統一操控人民的生活行為，較易適應變化。

　　二、日本上市公司管治制度

　　日本歷史遠較美國的長，受了單一民族文化影響，日本公司管治制度在很多方面與美國的完全不同。雖然日本戰(zhàn)后經濟起飛，但基本制度于過去十多年變化不大（注： charles a anderson  robert n.anthony， the new corporate directors： insights for boardmembers and executives， 229— 241（ 1986） ； hajime miyazaki，employeeism， corporate governance， and the j-firm， 17 j.comp，economics 443（1993）；gilson  roe， supra note4； curtis j. milhaupt， a relational theory of japanese corporategovernance： contract， culture， and the rule of law， 37 harv，int‘l l.j.3（1996），上述論文分隔十多年，但對日本上市公司管治制度的特點內容大致一樣。本文對此制度之簡介，乃參考自此數編論文。）。 有學者把此制度的精神稱為公司員工主義（ employeecorporatism）（注：miyazaki， supra note 11， at 443.）。 由于日本創(chuàng)造了經濟神話，哈佛大學商學院的學者甚至建議日本的公司管治制度成為美國公司學習對象。（注：m. porter， remarks at the u. s.securities and exchange commission forum on corporategovemance and american economic competitiveness： the role ofshareholders， directors and management， 41-62（1992）。）。以下是這制度的特點：

　　1.股東集中

　　在日本上市公司中，約有一半股權被銀行持有，此等銀行大股東，經常直接貸款給予公司，令后者的主要債權人與大股東成為同一個法人；另外約四份之一股份為其他公司以互相控股（見下）方式持有：小股民共同擁有最后的約四分之一，他們一般將所持的股份看作儲備，有必要時用作支付本身的債務，或看作一種建立商業(yè)關系的手段，因此對被控股公司的業(yè)務不大關心，造成很多公司的年會常在一小時內結束，期間很少股東會提出質詢。在一般情況下，年會是公司全年最重要的會議，給予各股東機會，向董事局發(fā)問及了解有關公司內部行政和業(yè)績，進行董事委任，審批年賬，聽取會計師報告等重要事項。要完成上述各項程序，一小時是幾乎沒有可能的，除非很多股東都對公司業(yè)務不著緊，令年會程序很快通過，股東的態(tài)度由此可見一斑。另一方面，公司經常對大股東匯報運作的情況，但對小股東則不提供此服務。在普通法系，公司對股東，不論大小，都要發(fā)放相同資料，不能厚此薄彼（注：香港公司條例第120條。）。但在日本， 此種特別做法并沒有引起很大的問題。這亦反映出很多小股東的心態(tài)，將股份主要當作應付債務的儲備，而并不是真正關心公司的業(yè)務。至于大股東，在公司運作正常時不會介入（見下），因此造成大、小股東都對公司管治不大過問。

　　2.員工之間特殊的聯系

　　日本公司多采用終身聘用制，高層管理人員如董事局成員都從該公司低層做起，逐步提升。他們對員工待遇及福利等事項很關注。這種非常密切的員工關系較西方國家的強大，有助促進內部團結，這是日本社會的縮影。日本文化鼓吹民族團結，不崇尚個人主義。公司制度中亦顯示出此特征，雇主對員工能保證永遠聘用，從而加強了整體的歸屬感。員工進升多與年資掛鉤，因此跳槽、轉工等情況很少出現。八十年代，日本經濟一日千里，加上此聘用制度差不多保證了一個“鐵飯碗”，令公司上上下下所有成員可以全心全意服務雇主，不作他想。沒有個別員工的越軌行為，公司便能統一行動，這是團結的最佳表現。此制度亦形成日本公司的董事局很少外聘成員，因為后者被認為不了解公司文化及內部運作。這與英、美公司很不相同。英國上市條例甚至建議必須要有外來的獨立董事（ 注：committee on corporate governance，principles of good governance， in the combined code：principles of good governance and code of best practice（appended vo the listing rules of the london stock exchange）section 1，a，3，），此情況很少會在日本發(fā)生。

　　另一特色，是員工之培訓及再培訓，可以每人完全不同，目的是為配合所服務公司對個別雇員的需要。這是基于上述的“鐵飯碗”效應。倘若公司擁有龐大的終身聘用隊伍，公司便可因應各人的專長，很細微地挑選每位員工的訓練方向，而不必憂慮其他同事會突然離任，出現架構真空。各人亦不用為了顧及有人辭職，而要學習或兼任一些自己并無專長的項目。這種超微細的分工合作及發(fā)展技能，對公司整體大有幫助。

　　此外，員工享有較大自主權，參與內部行政決策。在普通法系的公司中，行政決策都由董事局直接負責或授權轄下的部門負責，基層員工很難獲得任何決策權。亦可以這樣說，董事局未必真正了解一般職員的需要，事關前者多從外間聘請，同時他們的學歷較高，通常從公司中層以上開始他們的事業(yè)。日本的制度是內部提升，董事很多從最初級職位起步，加上終身聘用制使他們長期服務于同一機構，既深明內部組織，又對員工視作自己的前身，所以董事局大多對下屬較信任，亦下放較多權力，讓他們能夠參與決定影響個人利益的切身問題。

　　3.董事之間職能不同

　　董事局成員另一特色，是董事之間職能不同。董事又可分為“董事代表”（representative director）及一般董事。前者職權較高， 負責代表公司對外事務。普通法系的公司董事一般沒有這種明顯的區(qū)分，每名董事都可全權代表公司，對外簽約、洽商等。常見的限制是記載于公司的組織細則或個別董事的雇用合約中，股東們可以將全部或部分董事的職能縮小。否則，董事之間地位平等，職權一樣。在決策方面，日本董事局會用很長時間討論，在取得一致共識后，采用所有成員聯名簽署決議的做法（注：anderson  anthony， supra note11， at 232， 作者認為，這做法與我國的中央集權制很相似。）這與普通法的程序很不同。例如在香港，董事會對在職權范圍內的事項議決，只需于開會時過半數出席成員投票贊成，再由董事局主席在會議記錄上簽署確認便可。（注：香港公司條例table a， art. 100. ）香港亦有全部董事聯名簽署的議決方式，但這只是一個特別程序。當董事局的法定人數不足以召開會議，例如有人生病、出國或去世，則董事們可以書面形式作出議決，將文件傳閱，待所有董事簽署后便正式生效。（注：ibid， at art， 108.）

　　此外，日本公司董事的薪酬是由股東大會通過一個總數，再由總裁分別發(fā)放給董事。每人的薪酬是保密的。在英國，上市條例要求董事的薪酬及一切由該公司給與的報酬必須在年賬中列明（注：the londonstock exchange listing rules，rule 12.43a（c）。）。這亦引證了上述所提及的日本大、小股東對公司業(yè)務不關心的事實，因為董事的收入其實間接影響了股東的（股息）收入，股東們理應質詢甚至反對此保密原則。

　　4.推選新總裁

　　此工作交由離任總裁指定繼續(xù)任人選。在確定委任前，先會咨詢各大股東。這是個非正式的程序，法律上無此要求。新總裁是在董事局會議上正式選出，但該局并無實質權力決定，一切要聽從離任總裁的意見。非正式的程序，在日本公司里還有其他例子。當董事局要作重大決定前，亦會先咨詢大股東，聽取意見，這不是法律上的要求，董事局其實可以全權作出決定。這些法律以外的做法，反映出日本深厚的民族文化背景，既受西方法治精神的影響，又要顧及促進內部和諧，采取了法制以外的程序。大股東固然很看重公司業(yè)績，他們的意見應受重視。在經濟蓬勃時，這種非正式程序不失為一個好方法。但若處理不善，人為因素被濫用，后果是很嚴重的。日本近年眾多丑聞及貪污案件成因之一，是歸咎于該國沒有像普通法系的傳統法治精神，令人際關系等因素乘虛而入，破壞法律制度。這也是英、美等國家能夠從衰退中迅速復蘇經濟的主要原因之一。在普通法系，例如香港的董事局成員，是在股東大會中根據一股一票選出，董事局在正常情況下不能自行選出新成員或新總裁；離任總裁的影響更沒有像在日本的這樣大，股東大會才是真正行使委任新總裁的行政機構。雖然每家普通法公司內部程序未必一樣，但基本原則不變。 細致的規(guī)定記載于每個公司的組織細則（articles ofassociation）之中。一家公司可以在法律容許的情況下， 自行創(chuàng)立組織細則的條款，不一定要遵照其他公司的做法。

　　5.銀行參股

　　日本從二次大戰(zhàn)后開始使用銀行監(jiān)管公司業(yè)績的制度，當時股票市場尚未成熟。公司在需要大量資金幫助重組及發(fā)展業(yè)務時，無法向市場集資。銀行的功能便應運而生。要使銀行提供中、長期貸款資助公司重大的投資或重組計劃，最理想是從中能獲得公司控制權，尤其在公司經濟出現問題時能直接干預。日本的這種由銀行徑行介入公司運營的制度稱為：

　　—control oriented banking（控制為主制度）一以干預方式管治公司。

　　德國也采用這一制度。由于公司未必有足夠資產讓銀行行使互不相干制度（見下），唯有使用控制為主制度，在公司業(yè)績欠佳時，直接參與公司運作。

　　與日本相反，英、美國家的銀行不直接介入公司的營運管治活動。當然，這兩國的銀行亦不像日本，擁有這么多的上市公司股。其實行的制度稱為：

　　—arm‘s length banking（互不相干制度）—以商業(yè)標的物間接管治公司，銀行不直接管治公司。對公司的貸款以它的資產抵押作為標的物。公司管治良好，業(yè)績進步，便能償還貸款，銀行亦不用花時間去干預公司的內部運作。（注： masahiko aoki  hyung— ki kim，corporate governance in transition economies， fin.  dev. ，sept. 1995. at 21.）

　　日本上市公司的大銀行股東，通常亦是它的最大貸款人，并代表其他貸款人向公司反映意見。（注：p.sheard， the main bank systemand corporate monitoring and control in japan， 11 j. econ.behav.  org.p.399（1989）。）。銀行股東經常審閱公司的業(yè)務計劃，在公司業(yè)績欠佳時，直接干預，選出新領導層，甚至提供額外財政支持，幫助公司渡過難關（注：takeo hoshi et al. the role of banksin reducing the costs of financial distress in japan， 27j. fin. econ.67（1990）。）因此，雖然日本甚少出現收購，銀行股東的角色被認為是取代了收購的功能。此現象是日本國情的典型產品，因為在其他國家，例如美國，不存在這種龐大的銀行股東，足以控制大量上市公司的股權。美國的銀行多為州立銀行，受了政治、地理及歷史因素影響使州立銀行規(guī)模較日本的為小，同時分散于全國。但日本銀行沒有這些限制，達致能控制上市公司的股權。

　　日本的銀行大股東在管治公司的角色出現時與美國的情況剛好相反。美國上市公司管治的主要目的是避免出現財政危機，使公司能繼續(xù)正常運作，所以必須管治完善。但日本銀行股東則在危機出現時，才換手接管，其他時間交由公司董事局管理。此安排其實是以市場壓力令公司必須要有好的管治方式，才能生產高素質產品或服務，令公司更有競爭力，業(yè)務更成功，亦能避免銀行股東的接管。

　　6.互相控股

　　日本的上市公司常出現互相控股的情況。 因此， 一個企業(yè)系列（keiretsu）（注：kenkyusha‘s new japanese—english dictionary779（koh masuda ed， 4[th]ed. 1974） ）（這是大集團的專有名詞）便包含了生產，原料供應，批發(fā)商，零售商，貿易往來及高科技研究等公司，這是橫向的關系。與美國

　　日本的互相控股的公司，控股的規(guī)模達到所有上市公司大約百分二十五的股數。在這樣的互相關系中，首要任務是盡量提高運作效率，以及降低利益矛盾的情況。要做到這一點，單靠合約條款約束各方是無濟于事的，必須采取彈性處理，補充合約中不足之處（注：參考w. carlkester， japanese takeovers： the global contest for corporatecontrol， harvard business school press， ch. 3.（1991）。）。 這就是合約管治的目標。要達至成功，有賴各個方面富有誠意、充分的合作，以公司利益為首。這樣，合約內容可以比較原則化，具體情況需要有關方面，以互重互信原則，保持長遠發(fā)展關系為前提，再作修改。另一方面，互相控股能減少利益沖突的出現，因為各方互相牽制。被控公司業(yè)務有問題時，同時影響所有控股公司。因此，日本模式既能減少利益沖突（通過互相控股），又能有效管治公司，并可保留日本社會特色（例如：公司員工內部晉升，及業(yè)務良好時有較大管理空間）。

　　三、美日兩國公司制度對我國的影響

　�。ㄒ唬┟绹�公司制度不適用于中國

　　作者認為，美國的公司管治制度不適用于中國，基于以下原因：

　　1.體現berle—means理論

　　美國整個公司管治制度，尤其上市公司，都體現了berle—means的理論，包括針對降低“代理人費用”、監(jiān)管董事局、控管分開等。但中國的上市公司，絕大部分是前國有企業(yè)。在現階段，關鍵不僅著重于上述問題。最重要的問題，是怎樣解決“政企不分”、“工人下崗”等迫切問題�？梢赃@樣說，中國上市公司面對的重要問題，是燃眉之急，直接影響工人生計以及公司的存亡。管治的問題是后一步的擔憂。所以，berle—means的理論目前不需要馬上在中國實施。前面還有很多更顯眼的麻煩。

　　2.額度限制

　　美國與中國的公司在申請上市時，有一個根本的差別。美國行使的是無額度限制制度，只要符合上市要求，所有美國公司都可以同時上市，數目不限。公司管治制度就是為了配合這龐大的、不斷增加的上市公司及股東隊伍而設立的。目的是從內部著手，改善公司的運作。這是個完全開放的市場，只要達到法定條件，誰都可以參與。

　　在中國，額度限制嚴格地掌握了新上市公司的生存空間。這可以說成是一種間接管治手段。從外邊監(jiān)控公司的表現，作為上市的條件之一。這方法可稱為“目標為本”（target oriented）。 意思是以管治成績來確定是否通過標準，然后才獲得批準上市。額度限制徹底體現了有中國特色的上市規(guī)則，與美國的制度完全不同，造成兩國的公司管治制度目標也不同，因為上市后公司仍可能再集資上市，這亦令美國上市公司管治制度不能全部適用于中國。

　　除了上述兩個原因，下面還有幾個關于美國法律制度的特點，進一步印證美國的上市公司管治制度難以適用于中國。

　　3.聯邦制的局限

　　美國是一個擁有五十個獨立管轄區(qū)的國家。在一個州內成立的銀行受該州及聯邦法律限制，很難發(fā)展成為全國性的機構。因此，沒有太大擴充空間。美國的聯邦銀行（federal reserve bank）是個全國性銀行，但只負責儲備資金，不從事商業(yè)活動。雖然數年前美國銀行法大修改，令各州立銀行可以增加規(guī)模，在州外設立分行，擴展業(yè)務，但基本原則不變。銀行規(guī)模有限，資金相對亦有限，要大量購入公司股份，并不是個普及做法。根據統計，1997年全球最大十家銀行，四家在日本，并無銀行在美國。（注：the world‘s 100largest banks， wall streetjournal， sept.28，1998， atp 28.）中國是中央集權制國家，不實行聯邦制，與美國的制度完全不同。中國的銀行有擴大空間，不像美國的局限情況。理論上可以像日本銀行有能力成為上市公司的大股東。

　　4.律師的普及

　　在美國，攻讀法律是個熱門科目，全國認可的法律學院大約二百間，律師數目每年激增。用比例計算，美國大約每二百多人便有一位律師。（注：asian wall street journal，22—2—99.p.1）。 這遠比中國約每一萬多人才有一位律師為高。律師人數眾多，令美國上市公司多聘有內部法律顧問，而法律界亦有大量精通公司法的專家律師，處理各種管治的法律爭議。一個國家要有此種普及的律師制度，才能配合繁復的法律條文，令上市制度、公司管治等問題得以解決。中國的公司法、上市條例等只在過去幾年才頒布。律師行業(yè)的發(fā)展相對時間較短。作者認為應采納較有彈性的管治制度，令公司內部、律師、股東等架構逐漸完善。美國的情況太復雜，因此目前尚不適用于中國。

　　5.立法經驗的差異

　　美國上市公司涉及的訴訟問題很多。例如追討失職、越權的董事、對小股東被無理歧視的補償、或美國證監(jiān)會起訴違例的上市公司及個人等。該國已有百多年的上市（注：紐約于十九世紀初期已有證券交易所，參考，stuart bruchey， modernization of the american stockexchange 1971—1989， garland publishing at 8（1991）。）、 證券立法經驗，足以應付各種尖端的法律問題。反觀中國，同類法律及條例尚處于初級階段，法院審理此方面的案件經驗尚淺。作者認為需要時間讓公司法、公司管治制度、上市條例與法院成熟，才可以徹底執(zhí)行及保障法律賦予的權利。

　　6.陪審團的賠款決定權

　　美國審理民事訴訟案件，都設有陪審團。除能判決案件中哪一方勝訴外，還能決定賠償金額，而且不受案例影響數目上限，更有甚者，美國法律制度容許為懲罰被告而增加賠款。因此，美國民事案件的賠償額經常涉及天文數字。中國法制無陪審團，陪審員與法官一同聽審及作出判決。作者認為，美國陪審團在決定賠款額時權力過大，當事人無法事先準確預算賠款額，令法律失去統一性及穩(wěn)定性。這制度不適用于中國當是一件好事。

　　7.服從其他管轄區(qū)的判決

　　在美國五十個管轄區(qū)中，有一個州的公司法最突出，那就是特拉華州（delaware）。它位于大西洋西岸，有長久的公司法歷史。美國很多上市公司，雖然總部設在其他州，多援用此州的公司法，在那里注冊成立。除此之外，倘若有公司在其他州注冊，但當地公司法與特拉華州的大致相同，在出現爭議時（如涉及公司管治問題），公司所在地的法院會參照并接受特拉華州的案例約束，作出一致的判決。換句話說，美國很多州的法院會參考另一個州的法院判決，按納它的法理依據。但各州是獨立管轄區(qū)，它們之間并無任何司法協議、明文規(guī)定此做法。這種制度在我國是不可能發(fā)生的。中國是一個完整的管轄區(qū)。唯一的境內獨立管轄區(qū)是香港。兩地絕不會互相參照對方案例，不消說要受對方約束。這不單是因為大家法制不同，而是基于獨立管轄區(qū)的司法精神，否則便不應稱為獨立管轄區(qū)。

　　美國此做法涉及“越區(qū)取經”，雖然五十個州中，四十九個都行使普通法（南部的路易士安那州louisiana行使大陸法）， 但這畢竟違背了司法獨立的原則，不應適用于任何獨立法區(qū)，包括中、港兩地。

　�。ǘ�）美國公司制度中值得借鑒的地方

　　美國公司管治制度雖然在整體上不適用于中國，但其法律制度中所存在的某些因素對中國是可以借鑒的。

　　1.勝訴收費（contingent fees）

　　美國法律制度流行此收費辦法。在敗訴時，律師費全免。勝訴時，律師收取賠款的一部份。這制度促進人民積極爭取法律權益，因為無支付巨額訴訟費的風險。在我國，勝訴收費是很新的嘗試，個別地方（例如廣州）已開始試用。作者認為，要鼓勵公司管治的改進，例如讓股東能保障自己的權利，在受到領導層歧視對待時，必須要有配套訴訟費用制度，使他們追討對方時無后顧之憂。我國應全面實施勝訴收費，這是合理的訴訟收費制度，使廣大民眾都能負擔訴訟費，實現訴權。

　　2.違例罰款制

　　美國證券法的若干條例（注：insider trading and securitiesfraud enforcement act of 1988 § 3（a）， 15 u.s.c.a § 78u— 1（a）（1997）。），若被觸犯，可被罰相當于三倍對股東帶來的損失。這是個懲罰性的金額，目的是阻嚇上市公司要嚴格遵守條例內容。此外，舉報違例人士亦可獲發(fā)罰款的百分之十（注：insider trading andsecurities fraud enforcement act of 1988 § 3（a）， 15 u.s.c.a§ 78u—1（a）（1997）。）。我國的上市條例， 如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（注：98年1月1日實施。），并無任何罰款內容。在《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（注：93年4月22日頒布及實施。）中， 所規(guī)定的最高罰款額亦只是五十萬元人民幣（注：《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第72條。）。這種情況，與美國的相差很大，因為違例而導致的損失往往是千、百萬以上。作者認為，巨額罰款是個有效的外來壓力，促使公司管治妥當。特別是美國的倍數罰款，更勝于定額罰款。九八年底通過的《證券法》，加進了倍數罰款的條文，是個很好的措施。（注：《證券法》第十一章。）。

　�。ㄈ�）日本公司制度較適用于中國

　　作者認為，日本公司管治制度在幾方面比較美國的制度更能適用于中國。這是基于以下原因：

　　1.參照東歐

　　aoki及kim的論文指出， 日本戰(zhàn)后的經濟很大程度上相似于東歐國家近年的模式，由計劃經濟轉為市場經濟。他們認為日本的情況，是由銀行起初帶動，提供經濟及管治援助，目的是等待股票市場的成熟，為社會帶來一個新的資金來源，公司可以集資及上市。此現象亦可作為中國的借鑒，是個較美國制度更適應中國國情的發(fā)展模式。

　　2.較有彈性

　　日本制度與美國制度相比，前者有很多自由空間，無法律明確規(guī)定，但實務中靠當事人以誠信態(tài)度執(zhí)行。如委任新總裁、向大股東咨詢意見等。美國基于較長久發(fā)展的歷史，公司法已很成熟。因此制度中有大量繁復的條文，彈性不大。相比之下，日本的一套較適用于中國現階段的狀況。上面關于對日本董事局議決的程序，亦已提及與我國的中央集權制很相似。相反地，美國的制度一樣有管治問題出現。因此亦可作為對中國的一種“反面教材”。

　　3.銀行可以成為大股東

　　日本上市公司的大股東多為銀行，情況其實亦可在中國援用。在97年全球銀行排名中，有一家是中國的銀行（注：中國工商銀行在97年排名第四，請參考the world‘s 100 largest banks， supranote 25.），它當然是一家國有銀行。我國絕大多數的上市公司是前國有企業(yè)，這即是說，中國上市公司已具備由銀行成為大股東的條件，因為大規(guī)模的銀行以及國有企業(yè)的股東都是國家，所以，有必要時可以作出轉變，由國有銀行出任大股東，行使合約管治，又可提供資助。這樣，可以做到政企分開，但真正的控股權沒有改變。

　　4.銀行接管國企

　　日本公司的領導層都由員工內部晉升，外來董事幾乎不存在，這與中國國有企業(yè)有很相似的地方。雖然國企存在問題，如下崗工人、缺乏競爭力、虧本等都有待解決，但若企業(yè)能生產高素質產品，加上銀行股東在業(yè)績欠佳時可以隨時干預，更換領導層（這是假設國企有一天亦采納了日本的管治模式），這兩個因素是促進企業(yè)必須進步的原動力之一。再者，在業(yè)績好時，員工被賦予較大自主權，參與運作決策，亦增加他們對企業(yè)的歸屬感。

　　總結上述分析，作者認為日本公司管治制度較適用于我國。在改革開放21年的今日，當國企大改革的同時，應該吸取日本制度的長處，用于我國。中國《公司法》在93年頒布時，其中的條文是歸納了外國三百多年的經驗。管治制度亦可以走同一條路，但要跳過前人所犯的錯失，從而建立適合我國國情的公司管治制度。

　　劉冠倫

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