解讀無人領(lǐng)會的語言：公司法第12條第2款的診斷

解讀無人領(lǐng)會的語言：公司法第12條第2款的診斷 　　近二十年來，中國流行著一個大眾化的、久唱不衰的“法治”三步曲：論弊端成因，皆可歸結(jié)為“無法可依”；論興利除弊，皆可高呼“加緊立法”；法出而弊端如故，繼續(xù)呼吁立法總不會出錯-若“法律不完善”，則“完善法律”，若“權(quán)限不清”，則制定“立法法”、“執(zhí)法法”。這些簡單的套話實際上一點也不比“某某大法”高明，然而，由此卻產(chǎn)生了許多“國家級大師”。中國正在走向一種法律的“靈物崇拜”，似乎只要多喊、多寫“法律”兩字，就能驅(qū)邪避穢。

　　崇拜有時起源于“看不懂”。我們都熟悉這樣的議論：

　　“甲：某某大師的著作太偉大了！

　　乙：何以見得？

　　甲：我一句都看不懂！“

　　新聞傳播業(yè)使用得最多的行話之一，是把那些誤入法網(wǎng)者稱為“法盲”�！翱床欢�”法律無疑是造成“法盲”的原因之一。然而，天下不僅有無人能懂的法律，而且有無解的法律謎語，面對這樣的法律，因“看不懂”而崇拜它，或自認“法盲”，實在冤枉；假裝能看懂而圓其所說，則有誤導之嫌。另類選擇是從“看不懂”開始，去搞明白“為什么看不懂？是無人能懂，還是自己不懂？”

　　“公司法”第12條是無人能懂的法律。我們不妨先從該法條的語法入手，然后看看問題究竟出在哪里。

　　1.公司法第12條第2款的語法錯誤

　　為了分析的方便，我們將該條款分解為四個部分，依序標記為（1）、（2）、（3）、（4）：

　　公司向其他有限責任公司、股份有限責任公司投資的（1）， 除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，（2） 所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十（3）， 在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)（4）。

　　1.1 句（1）：在法律條文中，常以“………的”詞組作主語，諸如：“情節(jié)輕微的，免予刑事處罰”：“情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑。”故第12條第2款的主語為“…。的”詞組做主語。此處“………的”詞組的缺陷有三：一是累贅臃腫；二是意思不明，“投資”包含股權(quán)投資和債權(quán)投資，而該條款的上下文僅指股權(quán)投資。

　　1.2 句（2）：從全句結(jié)構(gòu)來看，“除…………外”為狀語，多安插在句首或句末，鮮有中間插入狀語的，此處為語序混亂。

　　1.3 句（3）：“所”字在句中使用不當，應改為“其”，或省略代詞，直接以“累計投資額”起頭。

　　句（1）、句（2）、句（3）可改為“公司股權(quán)投資的累計總額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，依行政法規(guī)設(shè)立的投資公司、控股公司不受此限�！比绱诵薷�，可省略20 多字，而意思卻清楚得多。

　　1.4 句（4）：無論從語法還是結(jié)構(gòu)來看，句（4）都是一個完整的單句，不應該安放在“……百分之五十，……”之后。此處標點符號“，”的使用顯然不當，應斷句而沒有斷句。標點符號使用不當造成的另一個問題是中途變換主語-“接受”的主語顯然不是“…………的”詞組，而是公司。該句留下三個千古難解之謎：其一，該句動賓關(guān)系為“接受………資本”，然而，母公司如何接受子公司“以利潤轉(zhuǎn)增的資本”，子公司如何以“利潤”分配方式對母公司投資，這實在令人費解；其二，“其增加額”是指什么的“增加額”？是母公司的資本增加額，還是子公司的資本增加額？其三，“其增加額”是不包括在“凈資產(chǎn)”內(nèi)，還是不包括在“累計投資額”內(nèi)？總之，這不僅是沒有人能夠讀懂的法律，而且是沒有人能看懂的中文。如果我們認真對待這一條款，只能把它看成是立法者讓人民去猜的謎語-一個沒有謎底的謎語。

　　句（4）是不可修改的錯句，不止是語法錯誤，而且是不知所云。從該條款的文字，我們無從得知：法律的擬訂者究竟想說什么。

　　2.公司法第12條第2款的語法錯誤從何而來？

　　2. 1 如果我們把公司法法第12條第2款和中國臺灣“公司法”第13條作一比較，不難看出造成錯誤的原因。

　　中國臺灣“公司法”第13條第1項、第2項（1990年修正）

　　“I. 公司不得為他公司無限責任股東或合伙事業(yè)之合伙人；如為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，除以投資為專業(yè)或公司章程另有規(guī)定或經(jīng)依左列各款規(guī)定，取得股東同意或股東會決議者外，不得超過本公司實收股本百分之四十：

　�。ú皇苻D(zhuǎn)投資限制的三項例外）…………。

　　II. 公司因接受被投資公司以盈余或公積增資配股所得之股份，不計入前項投資總額�！�……“

　　2. 2 從結(jié)構(gòu)分析，公司法第12條第2款是將中國臺灣公司法第13條第I、II兩項的內(nèi)容合而為一，而問題恰恰出在合并單句時，進行了過于簡單的處理-只是把“�！碧柛某闪恕�，”號，并刪去頭一句和不受轉(zhuǎn)投資限制的三項例外規(guī)定。

　　2.3 公司法第12條第2款的“接受…。資本”句是抄襲中國臺灣公司法錯誤的同時制造了更多的錯誤。臺灣公司法第13條是招致批評最多的條款之一，批評之一就是該條第2項文句不通。在1990年修正之前，該條第2項為“公司因被投資公司以贏余或公積增資配股所得之股份，不計入前項投資總額。”臺灣的“立法委員”宋梅村認為：該條款“‘因被’兩字在文字上相當拗口，建議將‘被’字改為‘接受’…………”于是，“因被投資公司”在1990年就被修改為“接受被投資公司”。（公司法條文修正案，立法院公報，法律案專輯，第130輯，1991，頁47）然而，中國臺灣公司法第13條第2項修正案既沒有避免“拗口”，又制造了一個語法錯誤：“因……所得之股份”在文法上沒有什么不妥，意思也清楚明了，改成“因接受……所得之股份”卻是拗口而繁復-既然是“所得之股份”，何必再有“接受……。所得之股份”？

　　2.4 中國臺灣公司法第13條第2項的意思是：股東的投資總額因配股而增加，增加額不計入投資總額。因為，配股是股權(quán)投資增值，股東事先無法預計，事后計入投資總額顯然沒有道理。但是，在抄錄中國臺灣公司法第13條第2項的時候，公司法第12條第2款的作者大概是考慮有限責任公司的資本不叫“股份”，于是就把“因接受……所得之股份”改成“接受……以利潤轉(zhuǎn)增的資本”。于是，一切變得更加撲朔迷離。

　　2.5 公司法第12條第2款和中國臺灣公司法第13條第2項都將“除…………外”句作為狀語，中途插入，語法錯誤完全相同。

　　3.中國臺灣公司法第13條第1、2項從何而來？

　　說清楚股權(quán)投資限制條款來龍去脈，最簡捷的方法是把1929年之后的中國公司法、中國臺灣公司法的相關(guān)條款作一列示：

　�。�1）1929年國民政府公司法第11條

　　“公司不得為他公司之無限責任股東，如為他公司之有限責任股東時，其所有股份總額不得超過本公司實收股本總數(shù)的四分之一�！�

　�。�2）1946年國民政府公司法第20條

　　“公司不得為他公司之無限責任股東，或合伙事業(yè)之合伙人，如為他公司之有限責任股東時，其所有投資總額，不得超過本公司實收股本之二分之一，但投資于生產(chǎn)事業(yè)，或以投資為專業(yè)者，不在此限�！�

　�。�3）1966年中國臺灣公司法第13條

　　“公司不得為他公司之無限責任股東，或合伙事業(yè)之合伙人，如為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，不得超過本公司實收股本三分之一，國營事業(yè)經(jīng)法定程序核定者，以二分之一為限，但以投資為專業(yè)者不在此限�！�

　　（4）1980年中國臺灣公司法第13條

　　“公司不得為他公司之無限責任股東或合伙事業(yè)之合伙人；如為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，除以投資為專業(yè)者外，不得超過本公司實收股本百分之四十。

　　公司轉(zhuǎn)投資達到前項所定數(shù)額后，其因被投資公司之盈余或公積增資配股所得之股份，不受前項限制。“

　　1929年國民政府公司法創(chuàng)設(shè)了股權(quán)投資最高限額。在中國公司法，股權(quán)投資最高限額是為數(shù)不多的本地原創(chuàng)規(guī)則-不能從國外立法找到先例的規(guī)則。當初創(chuàng)設(shè)這一規(guī)則的政策判斷是“節(jié)制私人資本”的三民主義。為發(fā)展戰(zhàn)后經(jīng)濟，1946年國民政府公司法將股權(quán)投資的最高限額從“實收股本總數(shù)的四分之一”，增加到“實收股本之二分之一”，并增設(shè)例外規(guī)定。

　　1966年中國臺灣公司法降低了私有企業(yè)的股權(quán)投資最高限額，對私有企業(yè)的股權(quán)投資實行更為嚴格的管制，而國營事業(yè)的股權(quán)投資最高限額仍然是“實收股本”的二分之一。此為限制最為嚴格的時代，限制背后的理念是：私有企業(yè)易生弊端，需加強“節(jié)制”；國有企業(yè)天性可靠，應區(qū)別對待。

　　在1980年之前，臺灣公司因股權(quán)投資而獲得的股票股利，也應添加到股權(quán)投資總額。于是，出現(xiàn)了令當事人無所適從的怪現(xiàn)象，例如：甲公司有實收股本120萬元，買進乙公司40萬股普通股（每股面值1元，發(fā)行價1元），此時甲公司并未違法；一年之后，乙公司按1：1的比例派發(fā)股票股利，甲公司股權(quán)投資總額因而從40萬元增加到80萬元，這就超過了法定限制，于是，一個公司的股權(quán)投資因為增值而變成違法！1980年修改的中國臺灣公司法增設(shè)股權(quán)投資增值不記入股權(quán)投資最高限額的例外規(guī)定，糾正持續(xù)了半個世紀的錯誤，與此同時，將股權(quán)投資最高限額變更為“實收股本”的百分之四十，刪除對于國營事業(yè)的例外豁免。

　　經(jīng)1990年的修改，股權(quán)投資最高限額由強制條款變?yōu)檫x擇條款-經(jīng)公司章程規(guī)定或者股東同意，即可排除股權(quán)投資最高限額的限制。2001年10月，中國臺灣公司法進行了以放松管制為主導思想的大修正，但第13條仍維持原狀。

　　3.公司法第12條第2款與中國臺灣公司法第13條第1、2項之比較

　　3.1 公司法第12條第2款繼受和擴張了中國臺灣公司法第13條第1、2項的語法錯誤，造成一個無法從文字去理解其意義的、不可讀解的條款。

　　3.2 公司法第12條第2款仿中國臺灣公司法第13條第1項設(shè)股權(quán)投資最高限額，復以“凈資產(chǎn)”為計算基數(shù)，而“凈資產(chǎn)”時時發(fā)生變動，究竟以公司何時的“凈資產(chǎn)”為基數(shù)計算股權(quán)投資總額是否過線，卻沒有任何規(guī)定，這就造成當事人想要依法辦事，也無所適從的困境。

　　3.3 公司法第12條第2款仿中國臺灣公司法第13條第2項設(shè)股權(quán)投資限制的例外規(guī)定，因語法錯誤而造成不知所云的語言混亂。

　　3.4 借用中國臺灣公司法而造成的錯誤不止出現(xiàn)在公司法第12條第2款，在其他條款，還有更加離譜的謬誤。在此，我們不妨再次比較兩個法律條文：

　　（1） 中國臺灣“公司法”第二百五十條：

　　“公司有左列情形之一者，不得發(fā)行公司債：

　�。ㄒ唬�對于前已發(fā)行之公司債或者其他債務有違約或遲延支付本息之事實，尚在繼續(xù)中者�！�… “

　�。�2） 中華人民共和國公司法第一百六十二條：

　　“凡有下列情形之一的，不得再次發(fā)行公司債券：……（二）對已發(fā)行的公司債券或者其債務有違約或者延遲支付本息的事實，且仍處于繼續(xù)狀態(tài)的。”

　　這兩個條文的結(jié)構(gòu)、用語幾乎完全一致，但有一個顯著的差別：前者是“其他債務”，后者是“其債務”。 “其”是指前文提到的人或事，根據(jù)前后文，“其債務”應是“對已發(fā)行公司債券所負擔的債務”，不可能有“其他”的意思，從而“其債務”與“已發(fā)行的公司債券”相提并論，構(gòu)成重復和指代不明。為何有“其他債務”和“其債務”一字之差，唯一合理的解釋是：草擬法律的時候照本抄寫，不慎遺漏一字，抄寫之后又不能公布出處，不能按原文校對，于是，造成了一個不容易發(fā)現(xiàn)的錯誤。有趣的是，在該條款的英文翻譯中，“其債務”譯成了“other indebtedness”（其他債務），這是用一個翻譯錯誤去糾正立法錯誤。

　　4.為什么立法會如此謬誤？

　　從1929年之后，股權(quán)投資最高限制的規(guī)定在海峽兩岸徘徊了70多年，法條輾轉(zhuǎn)變動，錯誤越變越多，一句老話被幾代人重復，重復的次數(shù)越多越說不明白，這實在令人深思。立法易于出錯和立法錯誤不易得到糾正，究其原因，有以下幾點：

　　第一， 制造禁令往往不需要理由，或者那些脫口而出，無須論證的套話就構(gòu)成了理由，諸如：公平、正義、“節(jié)制資本”和“規(guī)范化”等等。一旦禁令設(shè)定之后，后繼立法者大致都會沿襲。主張廢除禁令需要有發(fā)現(xiàn)問題、言說問題的智能，需要有承擔風險的勇氣；沿用禁令既不需要智慧，也不需要責任心，“先進國家的法律如此規(guī)定”、“世界主要國家法律如此規(guī)定”之類的套話就足以搪塞，聲稱有先例可循就可以推卸責任。更為重要的是，立法錯誤并不會給立法者帶來任何不利。中國沒有一種機制去問責立法錯誤（中國有“錯案追究制”，卻沒有“錯法追究制”），立法錯誤造成的后果又是立法者之外的人來承擔，因此，立法者沒有防止法律錯誤的動因。

　　第二， 如果一個語法錯誤出現(xiàn)在小學生作文里，老師就會指出錯誤，小學生下次就不會犯同樣的錯誤，小學生的作文水平就提升了。立法和其他人類行為一樣都會出錯，實踐理性的發(fā)展途徑本來就是“嘗試—出錯—容錯—糾錯”，重要的是及時糾錯。可是，錯誤在我們這個國家一旦包上了法律的外衣，就落地生根，深固難徙了。法律寫成本國人民看不懂的天書，前后矛盾、相互沖突，無所適從、惶恐不安的利害關(guān)系人既不能申請法律解釋-去找一個負責的機構(gòu)，請求它告訴你該怎么辦，也不能請求法院審查法律的合憲性、合理性，結(jié)果是“說你違法，你就違法，不違法也違法”。只有當人民有權(quán)請求法律解釋，有權(quán)挑戰(zhàn)違憲法律的時候，法律錯誤才是可糾正的。

　　第三， 我們需要什么樣的程序去減少立法錯誤，如何去發(fā)現(xiàn)合格的立法者，一旦立法出錯如何糾正，這是與本文主題有關(guān)而又遠遠超出法律本身的問題。本文只想指出，一個立法錯誤造成的損失可能大大超過一場自然災害。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10