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國(guó)際金融信用市場(chǎng)的變化與監(jiān)管法 金融危機(jī)與法（二）
國(guó)際金融信用市場(chǎng)的變化與監(jiān)管法 金融危機(jī)與法（二） 亞洲金融危機(jī)從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，是一場(chǎng)金融市場(chǎng)信用結(jié)構(gòu)性的危機(jī)。就一個(gè)國(guó)家的金融信用結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)，它不單指具體的金融信用關(guān)系，更重要的是指一個(gè)國(guó)家的信用系統(tǒng)的完善與其有效性。信用系統(tǒng)包括下列一些內(nèi)容：第一，一個(gè)國(guó)家內(nèi)部的大公司與金融機(jī)構(gòu)的信用關(guān)系；第二，一個(gè)國(guó)家內(nèi)部的金融市場(chǎng)的信用系統(tǒng)的完善程度及其有效程度；第三，本國(guó)金融市場(chǎng)與國(guó)際金融市場(chǎng)的信用關(guān)聯(lián)程度；第四，國(guó)際金融機(jī)構(gòu)與一個(gè)國(guó)家中央銀行的公開(kāi)市場(chǎng)交易程度。第五， 金融高科技化后產(chǎn)生的新國(guó)際金融信用體系與傳統(tǒng)的金融信用體系的差別程度。第六，本國(guó)貨幣與國(guó)際貨幣的兌換程度與匯率穩(wěn)定程度。上述所列的幾種關(guān)系，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)都是信用關(guān)系，它們要依靠本國(guó)的法律來(lái)調(diào)整，維持和保障。如果一個(gè)國(guó)家的法律對(duì)信用關(guān)系不能有效調(diào)整或 保障的話，這個(gè)國(guó)家就不是一個(gè)法制的國(guó)家，那里的金融也不是市場(chǎng)化的金融運(yùn)作，這種情況對(duì)于預(yù)防金融危機(jī)和對(duì)危機(jī)后的拯救工作，都將有不利的影響。 一、國(guó)際金融市場(chǎng)中的信用交易的變化 在國(guó)際金融市場(chǎng)中所進(jìn)行的各種信用交易，不能單純理解為貨幣交易或貨幣契約的交易，實(shí)際上是各種的金融信用交易。信用交易都與法律緊密相連的。因?yàn)槊抗P交易最終還是要落實(shí)到具體的合同關(guān)系上，而合同關(guān)系的調(diào)整與保障離不開(kāi)法律和法院。 至今還沒(méi)有一種金融交易的雙方超出合同形式，而采用“非契約”的形式來(lái)完成金融交易的先例。在合同法律的環(huán)境下，通過(guò)合同的當(dāng)事人的實(shí)際履行的行為，完成信用交易的目標(biāo)。每一個(gè)具體的交易合同就完成了。整個(gè)國(guó)際金融市場(chǎng)的無(wú)數(shù)交易，都是建立在無(wú)數(shù)合同基礎(chǔ)上的。合同履行了，金融市場(chǎng)就實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定，金融信用的流轉(zhuǎn)就表現(xiàn)為順利運(yùn)行。如果某一合同發(fā)生違約，金融信用系統(tǒng)就會(huì)發(fā)生微小的問(wèn)題。如果有一系列合同發(fā)生違約，金融市場(chǎng)的穩(wěn)定與信用流轉(zhuǎn)的運(yùn)行就會(huì)發(fā)生局部問(wèn)題。如果問(wèn)題擴(kuò)大，一系列的局部問(wèn)題發(fā)生了，就會(huì)形成全局的大問(wèn)題，就會(huì)引發(fā)信用危機(jī)，最后爆發(fā)金融危機(jī)。 我們所熟悉的“合同法”，無(wú)論是大陸法系，還是英美法系，都是建立在傳統(tǒng)的金融交易 基礎(chǔ)上的。傳統(tǒng)金融交易基礎(chǔ)的特點(diǎn)是：“中介化”，“本土化”，“人工化”和“小型化”。 所謂“中介化”金融交易基礎(chǔ)是指，公司主要的融資渠道依靠商業(yè)銀行，商業(yè)銀行利用吸 收存款和儲(chǔ)蓄集中資金，再借給公司使用。銀行成為公司融資的中介。由于有了中介存在，法 律與市場(chǎng)監(jiān)管主要內(nèi)容也是集中在銀行準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和日常經(jīng)營(yíng)方面。從世界上出現(xiàn)第一部具有現(xiàn)代意義上的“銀行法”到今天，也有幾百年的歷史了�？上攵趲装倌昵暗你y行作為公司融資“中介人”的重要作用。 法律也集中監(jiān)管銀行的行為，于是有了“對(duì)關(guān)系人貸款的限制”，“對(duì)同一借款人的限制”，“對(duì)貸款集中性的限制”，“流動(dòng)資產(chǎn)與流動(dòng)負(fù)債的比例限制”，“銀行自有資金與有風(fēng)險(xiǎn)的信貸資產(chǎn)的比例限制”等。特別還有禁止商業(yè)銀行從事“非銀行金融業(yè)務(wù)的限制”。這些都是1929年世界金融大危機(jī)以后，監(jiān)管商業(yè)銀行業(yè)總結(jié)的寶貴經(jīng)驗(yàn)。 這些經(jīng)驗(yàn)，一直沿用到今天，盡管金融市場(chǎng)與交易的情況已經(jīng)發(fā)生了重大變化，但是在法律上仍然沒(méi)有什么明顯的改變。 傳統(tǒng)上的金融是主權(quán)性的交易，維護(hù)貨幣的主權(quán)和對(duì)外匯的監(jiān)管是金融監(jiān)管與法律的一個(gè)重 要方面。各國(guó)的法律也是本土化的。不象在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域，有許多國(guó)際多邊的規(guī)范，如“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定”，現(xiàn)在叫“世界貿(mào)易組織協(xié)議”。聯(lián)合國(guó)也有許多國(guó)際貨物買賣公約，國(guó)際商會(huì)則有許多國(guó)際貿(mào)易方面的技術(shù)術(shù)語(yǔ)的解釋規(guī)則等。因?yàn)閲?guó)際貿(mào)易是跨國(guó)性交易，而金融活動(dòng)是為國(guó)際貿(mào)易服務(wù)的。而且貿(mào)易的支付是用國(guó)際自由貨幣計(jì)價(jià)與支付的，各國(guó)的本幣如果不能自由兌換，就與國(guó)際貿(mào)易無(wú)關(guān)。所以在理論上學(xué)者之間有“國(guó)際貿(mào)易是宏觀的，國(guó)際金融是微觀的”之說(shuō)。 各國(guó)對(duì)外匯的管制一直持續(xù)到1970年代初。70年代以后，英國(guó)，日本等貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家才宣布解除外國(guó)管制。所以，金融的本土化的法律與監(jiān)管較強(qiáng)，國(guó)際層面的法律與監(jiān)管較弱，或者是沒(méi)有。聯(lián)合國(guó)的國(guó)際貨幣基金組織，也不是就國(guó)際金融交易進(jìn)行監(jiān)管的機(jī)構(gòu)。它的主要使命是維持各國(guó)的國(guó)際收支平衡，以實(shí)現(xiàn)貨幣匯率與外匯儲(chǔ)備的穩(wěn)定。 但是，基金組織卻沒(méi)有對(duì)日常金融交易的法律與監(jiān)管。 傳統(tǒng)上的金融交易還有一個(gè)顯著的特點(diǎn)，就是“人工化”。所有的交易都是用人工或手工來(lái)完成的。于是在美國(guó)有一個(gè)非常有經(jīng)驗(yàn)的交易員行業(yè)。他們?cè)谌A爾街交易所里工作到退休， 200年來(lái)一直保持下來(lái)。在1960年代初，第一臺(tái)計(jì)算機(jī)進(jìn)入紐約交易所時(shí)，這些交易員甚至要舉行抗議。擔(dān)心計(jì)算機(jī)會(huì)代替了他們的工作。我國(guó)前幾年也強(qiáng)調(diào)過(guò)“人工化”金融作業(yè)，以致經(jīng)常在新聞媒體上看到，某某銀行系統(tǒng)舉行手工“點(diǎn)鈔”或手工“打算盤”比賽。這種比賽在電視臺(tái)現(xiàn)場(chǎng)直播，金融機(jī)構(gòu)擴(kuò)大了宣傳效果，甚至具有廣告效應(yīng)，可以達(dá)到吸引客戶和開(kāi)拓市場(chǎng)的目的。但是，我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到“點(diǎn)鈔”與“打算盤”雖然現(xiàn)在仍然不失為一種訓(xùn)練技能的方法，這種技能畢竟已屬“人工化”的范疇。我們的法律與監(jiān)管模式還是建立在這種金融技術(shù)的基礎(chǔ)上的，對(duì)此種金融運(yùn)作已經(jīng)積累了非常多的經(jīng)驗(yàn)。但是，今天，世界金融操作方式已經(jīng)發(fā)生了變化。 “小型化”為特點(diǎn)的金融是與“本土化”及“手工化”金融相聯(lián)系的。60多年前的美國(guó)有4萬(wàn)多家銀行。我國(guó)在1949年前有300多家小銀行。當(dāng)時(shí)美國(guó)銀行的注冊(cè)資本只需要500萬(wàn)美元，在一些州要求得更少。1979年我國(guó)的城市信用社出現(xiàn)的時(shí)候，注冊(cè)資本只要10萬(wàn)元人民幣。現(xiàn)在這樣小規(guī)模的金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)沒(méi)有了。亞洲一些國(guó)家的法律原來(lái)也是適應(yīng)這種傳統(tǒng)的金融環(huán)境的。但是，現(xiàn)在國(guó)際金融交易的情況全都變化了，法律沒(méi)有及時(shí)跟進(jìn)市場(chǎng)的變化。 二、國(guó)際金融交易的新“四化”對(duì)法律的挑戰(zhàn) 從70年代到80年代，國(guó)際金融領(lǐng)域里發(fā)生了重大的變化，使得國(guó)際金融的信用機(jī)構(gòu)發(fā)生了巨大的改變。概括這些變化主要有四個(gè)方面：非中介化，電子化，大型化和全球化。 “非中介化”對(duì)法律與監(jiān)管的挑戰(zhàn)比較大。所謂“非中介化”，就是由于銀行等金融中介機(jī)構(gòu)借款的成本較高，有越來(lái)越多的公司以直接融資方式代替從銀行借款�！胺侵薪榛币部梢岳斫鉃榻鹑谧C券化。借款公司采用發(fā)行國(guó)際債券、商業(yè)票據(jù)甚至高風(fēng)險(xiǎn)債券等的方式，從金融市場(chǎng)投資人手中直接融資。 國(guó)際債券中有一些債券屬于“高風(fēng)險(xiǎn)債券”或稱“投機(jī)債券”的。在前幾年這類債券的融資成本較低，獲利程度高，更加大眾化。這種債券的融資數(shù)量比銀行貸款更大，風(fēng)險(xiǎn)也更高。借款公司越來(lái)越多地在國(guó)際金融市場(chǎng)上，將銀行等金融中介機(jī)構(gòu)擺脫開(kāi)，而自己直接融資了。從70年代到80年代，世界市場(chǎng)上的金融“非中介化”的趨勢(shì)，改變了傳統(tǒng)的“中介化” 的信用交易基礎(chǔ)。越來(lái)越多的金融產(chǎn)品都采用了類似的“包裝”，組合成一種“結(jié)構(gòu)化”的融資產(chǎn)品向投資者出售。從各種汽車貸款到名目繁多的信用卡，從租賃生產(chǎn)線的應(yīng)收帳款到農(nóng)副產(chǎn)品的應(yīng)收帳債券，就連銀行的貸款也被證券化，再向投資者出售。在金融“中介化”時(shí)代的法律規(guī)范是相當(dāng)嚴(yán)密的， 從“商業(yè)銀行法”到“金融服務(wù)法”，以及傳統(tǒng)的金融市場(chǎng)監(jiān)管的法律，監(jiān)管“中介化”的過(guò)程中是比較有力的。但是，這些法律在面對(duì)金融“非中介化”的情況下，變得監(jiān)管無(wú)力了。各國(guó)中央銀行面對(duì)國(guó)際上越來(lái)越多的新型金融產(chǎn)品的監(jiān)管也表現(xiàn)得力不從心。從而國(guó)際金融市場(chǎng)的融資風(fēng)險(xiǎn)增加了。 在傳統(tǒng)的金融“中介化”時(shí)代，銀行從存款人或儲(chǔ)蓄客戶手中獲得資金，進(jìn)入存款帳戶。 銀行再采用借款合同的方式，將資金借給公司使用。在金融“中介化”的信用關(guān)系中，政府主要是以“商業(yè)銀行法”和“金融業(yè)務(wù)嚴(yán)格分業(yè)經(jīng)營(yíng)”等法律，以及民法中的“合同法”和“物權(quán)抵押法”，加之“破產(chǎn)法”等，來(lái)進(jìn)行監(jiān)管的。這些法律足以將信用風(fēng)險(xiǎn)置于中央銀行的監(jiān)管之下。但是，在金融“非中介化”信用交易情況之下，原來(lái)的法律發(fā)揮監(jiān)管作用的基礎(chǔ)正在逐步減少，針對(duì)新的信用基礎(chǔ)的法律監(jiān)管還沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，監(jiān)管措施也不成熟。所以，金融信用的風(fēng)險(xiǎn)比原來(lái)要大得多了。 金融市場(chǎng)的“全球化”對(duì)法律與監(jiān)管的壓力也是相當(dāng)大的。所謂金融市場(chǎng)的“全球化”，是指公司和金融機(jī)構(gòu)，以及各國(guó)政府普遍認(rèn)識(shí)到，本國(guó)金融市場(chǎng)的規(guī)模和效率都受到限制，而國(guó)際金融市場(chǎng)的自由度較大，融資的規(guī)模更大，融資的效率更高，成本也更低。所以人們紛紛將目光轉(zhuǎn)向監(jiān)管較少的國(guó)際金融市場(chǎng)。我國(guó)的公司也是一樣，進(jìn)幾年來(lái)我國(guó)的公司紛紛到香港聯(lián)合交易所上市，到日本和歐洲發(fā)行債券，到美國(guó)華爾街發(fā)行ADR等。亞州其他國(guó)家的企業(yè)也是一樣，公司和其他商業(yè)機(jī)構(gòu)都感覺(jué)到了在國(guó)際市場(chǎng)上融資的規(guī)模與效率的優(yōu)點(diǎn)。于是越來(lái)越多的公司和金融機(jī)構(gòu)，包括政府部門都轉(zhuǎn)向了國(guó)際金融市場(chǎng)進(jìn)行融資。這種轉(zhuǎn)向也加速了金融市場(chǎng)的全球化。 目前，歐洲信用市場(chǎng)成為全球最大的信用市場(chǎng)，每天都在為世界各地的公司和金融機(jī)構(gòu)組合各 種類型的金融信用產(chǎn)品。亞州金融市場(chǎng)在80年代也由于這個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，迅速發(fā)展起來(lái)。日本、新加坡、香港和臺(tái)灣等四個(gè)亞洲經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快地區(qū)的金融市場(chǎng)發(fā)展最具有全球性，成為在亞洲時(shí)區(qū)內(nèi)的國(guó)際金融交易中心。此外，亞州的“小老虎”，即韓國(guó)，泰國(guó)，馬來(lái)西亞和印度尼西亞等國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也不示弱，紛紛宣布對(duì)外開(kāi)放金融市場(chǎng)。當(dāng)?shù)卣紝⒈編抛杂苫�，并且開(kāi)放本地的資本市場(chǎng)，讓外國(guó)公司自由進(jìn)入本國(guó)的資本市場(chǎng)進(jìn)行交易。而這些國(guó)家的金融監(jiān)管和法律，依然是舊式的框架，經(jīng)濟(jì)受到政府行政，軍隊(duì)和家族的干預(yù)較大。在本地金融市場(chǎng)開(kāi)放后，法律和監(jiān)管越來(lái)越跟不上市場(chǎng)的發(fā)展。信用風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越大，投機(jī)收益越來(lái)越高，這些對(duì)國(guó)際投機(jī)者的刺激性也越來(lái)越大，爆發(fā)金融危機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)也就變得越來(lái)越大了。 金融市場(chǎng)的電子化或高科技化的發(fā)展，也對(duì)法律及監(jiān)管機(jī)構(gòu)也提出了新問(wèn)題。所謂金融市場(chǎng)的“電子化”或“高科技化”，是指國(guó)際金融市場(chǎng)業(yè)務(wù)越來(lái)越多地采用電子設(shè)備或現(xiàn)進(jìn)的科技手段來(lái)處理金融業(yè)務(wù)。傳統(tǒng)上的金融業(yè)已經(jīng)變成了“勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)”，因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)還是采用人工來(lái)處理業(yè)務(wù)。當(dāng)電子化在金融領(lǐng)域地迅速發(fā)展之時(shí)，它就為國(guó)際金融業(yè)提供了一種革命性的廣闊前景：可以經(jīng)營(yíng)更大規(guī)模的金融交易，可以用更快速度的處理交易，可以用計(jì)算機(jī)自動(dòng)化的計(jì)算各種復(fù)雜金融交易的數(shù)學(xué)公式，可以用計(jì)算機(jī)自動(dòng)管理巨大無(wú)比的全球金融數(shù)據(jù)庫(kù)，可以用電訊手段迅速跨國(guó)傳輸全球金融信息，可以將復(fù)雜的國(guó)際金融跨國(guó)交易，變成“個(gè)性化”或者“家庭化”的“傻瓜交易”。 由于金融領(lǐng)域總的“電子化”的革命性的發(fā)展，特別是在跨國(guó)性和節(jié)約成本兩方面的優(yōu)點(diǎn)，使得傳統(tǒng)意義上的銀行越來(lái)越失去往日的風(fēng)采。國(guó)際金融電子化是從1950年代后期開(kāi)始的，經(jīng)過(guò)美國(guó)麻省理工學(xué)院的教授研究發(fā)現(xiàn)，使用電子設(shè)備可以使金融機(jī)構(gòu)每年大約節(jié)省30％－40％的成本開(kāi)支。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生活水平提高，工資必然上漲，人工成本將越來(lái)越貴。相比之下，計(jì)算機(jī)等設(shè)備的成本越來(lái)越便宜。不但如此，計(jì)算機(jī)的記憶能力與運(yùn)算速度，每一年或兩年幾乎就要翻一番。這些電子科技的優(yōu)點(diǎn)，促使公司和金融機(jī)構(gòu)采用科技設(shè)備，提高工作效率，降低成本，提供更多的金融服務(wù)。電子設(shè)備可以處理更多的金融信息數(shù)據(jù)，更有效率地進(jìn)行金融交易，盈利機(jī)會(huì)也大大增加。由于這些高科技設(shè)備武裝了公司與金融機(jī)構(gòu)，使得更多的公司與金融機(jī)構(gòu)有能力參與國(guó)際金融市場(chǎng)活動(dòng)。 面對(duì)金融電子化的發(fā)展，法律與監(jiān)管機(jī)構(gòu)與其手段都沒(méi)有這么快的跟進(jìn)。原因是明顯的：一方面電子科技的發(fā)展非�？�，還沒(méi)有定型化。將來(lái)金融電子化會(huì)發(fā)展到什么程度？立法者現(xiàn)在很難預(yù)料。司法者也難以用傳統(tǒng)的規(guī)范加以調(diào)整，法院多采取“中性”的態(tài)度，采用調(diào)解的方法來(lái)處理。另一方面金融與法律工作者也需要對(duì)金融電子化的發(fā)展進(jìn)行研究，涉及金融的法律與政策要在新的環(huán)境下進(jìn)行重新評(píng)價(jià)。只有在進(jìn)行了研究工作之后，立法部門才能立法，監(jiān)管機(jī)構(gòu)才能加強(qiáng)監(jiān)管。 最后一個(gè)方面是國(guó)際金融機(jī)構(gòu)“超大型化”對(duì)法律與監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出挑戰(zhàn)。所謂金融機(jī)構(gòu)的 “超大型化”，是指大型國(guó)際金融機(jī)構(gòu)之間不斷兼并或合并，本來(lái)就已經(jīng)非常龐大的機(jī)構(gòu)，經(jīng)過(guò)合并成為“超大型化”的金融機(jī)構(gòu)。金融機(jī)構(gòu)大到了比一個(gè)國(guó)家的中央銀行還大幾倍或幾十倍的地步。這些“超級(jí)大型金融機(jī)構(gòu)”產(chǎn)生于金融法制與監(jiān)管較嚴(yán)的國(guó)家，為了避開(kāi)嚴(yán)格的管制和獲得高額利潤(rùn)，它們紛紛轉(zhuǎn)向發(fā)展中國(guó)家的新興金融市場(chǎng)，特別是亞洲的韓國(guó)、泰國(guó)、馬來(lái)西亞和印度尼西亞等國(guó)。這些亞洲國(guó)家的法律制度不十分健全，金融管理也不嚴(yán)格。這些國(guó)家剛剛開(kāi)放本地資本市場(chǎng)，對(duì)國(guó)際金融交易的監(jiān)管缺乏經(jīng)驗(yàn)，在法律與監(jiān)管人員素質(zhì)上對(duì)國(guó)際金融交易的監(jiān)管，還有較多的困難。這樣，在亞洲一些國(guó)家的市場(chǎng)上，就出現(xiàn)“扭曲的”的“貓與老鼠”之間的關(guān)系，原來(lái)的監(jiān)管與被監(jiān)管者之間的力量對(duì)比也“倒轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)”，變成了“小花貓”與“巨型鼠”之間的關(guān)系。當(dāng)老鼠的體積比貓大10倍或100倍的時(shí)候，“貓”就不能抓這樣可怕的“大老鼠”了。亞洲一些國(guó)家的金融市場(chǎng)上的風(fēng)險(xiǎn)必然增加，金融危機(jī)必然爆發(fā)。新的監(jiān)管與被監(jiān)管者之間的關(guān)系與力量對(duì)比，促使我們必須對(duì)傳統(tǒng)的法律與監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行新的考慮：如何加強(qiáng)立法，如何加強(qiáng)管理？ 總之，現(xiàn)代國(guó)際金融交易的方法與模式都發(fā)生了新的變化，但是，傳統(tǒng)的法律與監(jiān)管方式還沒(méi)有變化。法律與監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于新的金融市場(chǎng)中交易行為的監(jiān)管往往無(wú)從下手或監(jiān)管不利。亞洲一些國(guó)家在這場(chǎng)危機(jī)中，盡管它們已經(jīng)有了金融法律，也有監(jiān)管當(dāng)局，但是這些傳統(tǒng)的手段對(duì)于此次金融危機(jī)沒(méi)有表現(xiàn)出應(yīng)有的預(yù)警功能和防范作用；對(duì)于此次危機(jī)的善后處理，也沒(méi)有足夠的經(jīng)驗(yàn)和調(diào)整能力。這些都是我國(guó)在從事金融法制建設(shè)中要汲取的教訓(xùn)。 北京大學(xué)法學(xué)院·吳志攀
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