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從同卵生殖的孿生兄弟也是兄弟談侵犯植物新品種權(quán)的鑒定方式和標(biāo)準(zhǔn)
從同卵生殖的孿生兄弟也是兄弟談侵犯植物新品種權(quán)的鑒定方式和標(biāo)準(zhǔn) 目前，我國法院在審理不屬于主要農(nóng)作物或林木以及種子標(biāo)簽上標(biāo)注的品種名稱、品種審定編號(hào)、品種的特征特性與品種權(quán)品種不同的侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件時(shí)，通常采用DNA指紋技術(shù)、酯酶同工酶電聚焦電泳和鹽溶蛋白電泳的方法對(duì)授權(quán)品種和被控侵權(quán)品種進(jìn)行鑒定；依據(jù)電泳圖譜相似程度作標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定是否侵權(quán)。這種方法雖然快捷，但其合法性、科學(xué)性、、準(zhǔn)確性均值得商榷。以這種鑒定方法得出的鑒定結(jié)論作為認(rèn)定侵權(quán)的直接根據(jù)，既沒有法律依據(jù)，其判決結(jié)果又難免是錯(cuò)案。舉個(gè)極端的例子，同卵生殖的孿生兄弟之間的DNA是100%相同的；如果哥哥實(shí)施了強(qiáng)奸殺害幼女的行為，用電泳法測定其弟的DNA與實(shí)施強(qiáng)奸行為人的DNA相同，據(jù)此對(duì)弟弟以強(qiáng)奸罪判處死刑，其判決結(jié)果將是100%的錯(cuò)案；由孿生兄弟的親朋或者同事依據(jù)其音容像貌等特征和其氣質(zhì)、學(xué)識(shí)、能力等特性進(jìn)行識(shí)別，就不會(huì)錯(cuò)把弟弟當(dāng)哥哥。作者據(jù)此認(rèn)為：合法的、科學(xué)的鑒定方式應(yīng)是田間種植鑒定而不是電泳法測定；鑒定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是品種之間性狀的特異性而不是電泳圖譜的差異性。 一、田間種植鑒定的合法性。 （一）、新品種的選育和審定及新品種的特征特性的鑒定，依法應(yīng)在田間種植的條件下進(jìn)行。 《種子法》規(guī)定：主要農(nóng)作物或林木品種在推廣前應(yīng)當(dāng)通過國家級(jí)或者省級(jí)審定；應(yīng)當(dāng)審定的農(nóng)作物或林木品種未經(jīng)審定通過的，不得發(fā)布廣告，不得經(jīng)營、推廣。《主要農(nóng)作物品種審定辦法》規(guī)定：申請(qǐng)審定的品種應(yīng)當(dāng)具備特異性、穩(wěn)定性、一致性等條件；品種試驗(yàn)包括區(qū)域試驗(yàn)和生產(chǎn)試驗(yàn)，區(qū)域試驗(yàn)應(yīng)當(dāng)對(duì)品種的豐產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性和品質(zhì)等農(nóng)藝性狀進(jìn)行鑒定；生產(chǎn)試驗(yàn)是在接近大田生產(chǎn)的條件下，對(duì)品種的豐產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性等進(jìn)一步驗(yàn)證，同時(shí)總結(jié)配套栽培技術(shù)。上述法規(guī)證明，主要農(nóng)作物或林木的新品種必須在田間接近大田生產(chǎn)的條件下種植，進(jìn)行區(qū)域試驗(yàn)、生產(chǎn)試驗(yàn)。新品種是在接近大田生產(chǎn)的條件下進(jìn)行品種實(shí)驗(yàn)，是在田間對(duì)品種的豐產(chǎn)性、適應(yīng)性、抗逆性、品質(zhì)以及其特異性、穩(wěn)定性、一致性等特征特性進(jìn)行一系列的鑒定才選育出來的，而不是在實(shí)驗(yàn)室內(nèi)用按電鈕的方法電泳出來的。新品種的選育和審定必須在田間種植條件下進(jìn)行，品種的鑒定也應(yīng)在田間種植條件下進(jìn)行。法規(guī)沒有規(guī)定可用物理、化學(xué)的方法對(duì)植物新品種進(jìn)行選育和鑒定。采用化學(xué)的方法提取植物蛋白質(zhì)和氨基酸，采用物理的方法電解分離蛋白質(zhì)，對(duì)比蛋白質(zhì)分離圖譜以鑒定植物新品種的特征特性的所謂電泳測定法，是沒有法律依據(jù)的。 �。ǘ�、將植物在田間種植生長出的特征特性即表現(xiàn)型與審定公告公布的及品種權(quán)申請(qǐng)公告的新品種的特征特性相對(duì)照，鑒定兩個(gè)品種是否具備同一性，符合法律規(guī)定。 《種子法》規(guī)定：通過審定的主要農(nóng)作物或林木品種由審定部門公告。如“魯白16號(hào)”大白菜雜交種是由山東省品審委審定公告的。山東省農(nóng)作物品種審定委員會(huì)（97）魯農(nóng)審字第2號(hào)文件即關(guān)于公布第十九批審定認(rèn)定品種的通知（即山東省品種審定公告），公告的內(nèi)容是“魯白16號(hào)”大白菜等作物品種的選育經(jīng)過和特征特性，其選育經(jīng)過是在田間進(jìn)行的，其特征特性是在田間種植的情況下與對(duì)照品種進(jìn)行比較表現(xiàn)出來的。將“魯白16號(hào)”的被控侵權(quán)品種“豐抗78”進(jìn)行田間種植，根據(jù)其種植后表現(xiàn)出的特征特性與相鄰種植的和通知公告的“魯白16號(hào)”的特征特性相對(duì)照，進(jìn)行差異性遺傳學(xué)分析，即可鑒定他們是否同一品種。 由于審定公告僅公告了“魯白16號(hào)”的特征特性，沒有公告“魯白16號(hào)”的電泳分離圖譜，所以，無法將“豐抗78”的電泳圖譜與山東省品審委公告的“魯白16號(hào)”的電泳圖譜相對(duì)照。沒有對(duì)照就沒法鑒定。其它機(jī)構(gòu)（包括鑒定機(jī)構(gòu)）不是法定的品種審定機(jī)構(gòu)，依其制作的電泳圖譜作對(duì)照，沒有法律依據(jù)。 �。ㄈ�、新品種在田間種植條件下表現(xiàn)出的特征特性是品種權(quán)保護(hù)的范圍，其電泳圖譜不屬品種權(quán)保護(hù)的范圍。 《農(nóng)業(yè)植物新品種保護(hù)公報(bào)》公告的申請(qǐng)品種權(quán)的說明書，其內(nèi)容是育種過程和申請(qǐng)品種的育種方法及其主要特征特性等。其中的特征特性，特別是該品種的特異性主要是在田間種植條件下與對(duì)照品種相比較表現(xiàn)出來的，是經(jīng)公告被公眾知悉和認(rèn)可的�！侗Ｗo(hù)公報(bào)》沒公告新品種的電泳圖譜，其電泳圖譜不為公眾所知和認(rèn)可，不是品種權(quán)保護(hù)的范圍。 �。ㄋ模�、田間種植鑒定是法定的鑒定程序。 對(duì)被控侵權(quán)品種是否授權(quán)品種進(jìn)行的鑒定，屬于種子真實(shí)性鑒定。農(nóng)作物種子真實(shí)性鑒定，應(yīng)依據(jù)GB/T3543.5-1995進(jìn)行。GB/T3543.5-1995 規(guī)定，“種子真實(shí)性是指供檢品種與文件記錄是否相符�！碧镩g小區(qū)種植鑒定是GB/T3543.5-1995規(guī)定的鑒定程序，而其開章明義地指出：“田間小區(qū)種植是鑒定品種真實(shí)性和測定品種純度的最為可靠、準(zhǔn)確的方法。”該標(biāo)準(zhǔn)未規(guī)定電泳法是測定植物品種真實(shí)性的程序，所以，應(yīng)當(dāng)采用國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T3543.5-1995進(jìn)行植物品種真實(shí)性鑒定。在有國家標(biāo)準(zhǔn)的情況下，不應(yīng)采用不屬國家標(biāo)準(zhǔn)的電泳法進(jìn)行蛋白質(zhì)測定。 二、田間種植鑒定的科學(xué)性。 �。ㄒ唬�、依據(jù)遺傳學(xué)理論，根據(jù)表現(xiàn)型判斷的結(jié)果比較可靠。 一個(gè)植物品種的特征特性，是其內(nèi)部基因（稱為基因型）和外部環(huán)境條件共同作用下表現(xiàn)于外部的性狀（稱為表現(xiàn)型），即植物品種的特征特性是內(nèi)因（基因）和外因（環(huán)境條件）共同作用的結(jié)果。一個(gè)植物品種有什么樣的表現(xiàn)型必有什么樣的基因型，但有什么樣的基因型不一定就有什么的表現(xiàn)型。高產(chǎn)品種雖有高產(chǎn)基因，在肥水充足的良田雖表現(xiàn)高產(chǎn)，但在旱薄地不能高產(chǎn)；而低產(chǎn)品種無論在良田或旱薄地均不能高產(chǎn)，即是這個(gè)道理。 田間種植鑒定在鑒定外部性狀的同時(shí)測定了其內(nèi)在基因；而電泳法測定只能測定內(nèi)部基因，不能測定作為品種權(quán)保護(hù)的特征特性等外部性狀。田間種植鑒定依據(jù)的是植物品種表現(xiàn)出的特征特性，而電泳法測定依據(jù)的是種子籽粒分離出的蛋白質(zhì)、氨基酸等生物大分子在電場影響下的移動(dòng)。植物品種經(jīng)種植表現(xiàn)出什么樣的特征特性必有什么樣的基因；而電泳分離出植物品種含有某種基因，在沒有適宜的條件下，該種基因不會(huì)發(fā)生作用，表現(xiàn)不出性狀。男人有長胡須的基因，但如認(rèn)定沒長胡須的小男孩是女人，將是幼稚可笑的。田間鑒定既鑒定了內(nèi)因又鑒定了外因，能鑒定植物的特征特性；電泳測定僅能考查內(nèi)因，不可能測定植物的特征特性；所以田間鑒定較電泳測定科學(xué)。 �。ǘ⒁罁�(jù)概率論理論，田間種植鑒定具有代表性。 1、樣本的代表性。依據(jù)GB/T3543.2-1995（農(nóng)作物種子檢驗(yàn)規(guī)程。扦樣），大白菜種子田間種植鑒定送檢樣品最小重量是100克。由于沒有電泳法測定大白菜種子真實(shí)性和純度的法定標(biāo)準(zhǔn)，參照電泳法測定大麥、小麥種子純度（注意：不是真實(shí)性）的國家標(biāo)準(zhǔn)，包括各種藥劑、溶劑在內(nèi)，樣品吸取量也僅為10-20微升（UL）。不足20UL的液體與100克籽粒的代表性相比，誰大誰小不言自明。 由于電泳法測定取樣太小，代表性太差，出現(xiàn)錯(cuò)將相同品種誤定為不同品種或錯(cuò)將不同品種誤定為相同品種的概率太大，所以，電泳法不如田間種植法科學(xué)。 2、差異性分析的準(zhǔn)確性。田間種植鑒定種子的真實(shí)性，其鑒定結(jié)論是通過對(duì)調(diào)查數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析后，根據(jù)其差異性大小判定是否具有同一性的。如果被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種差異的概率小于或等于1%，證明其極可能是同一品種（概率論稱為差異極不顯著）；如果概率小于或等于5%，證明其可能是同一品種（概率論稱為差異不顯著）。法院據(jù)此下判，判定其是同一品種的正確率就達(dá)95-99%以上，能達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。 因?yàn)橥环N作物不同的品種之間差異性很小，一個(gè)新品種能比對(duì)照品種增產(chǎn)5%或增加一個(gè)優(yōu)良性狀或淘汰一個(gè)不良性狀就很好了；如果能增產(chǎn)10%或改進(jìn)一個(gè)質(zhì)量性狀將是極好的品種。如“魯白16號(hào)”比其對(duì)照品種“魯白10號(hào)”在1995年增產(chǎn)僅為1.6%，其仍被審定為新品種。一個(gè)質(zhì)量性狀對(duì)應(yīng)的往往是一個(gè)基因或幾個(gè)基因，品種間一兩個(gè)質(zhì)量性狀的差異或百分之一點(diǎn)多的數(shù)量性狀的差異，靠幾微升的溶液測定，并用其測定結(jié)果判決是非，風(fēng)險(xiǎn)性太大。所以，國家沒有將電泳測定法列為品種真實(shí)性鑒定的方法，未制定其標(biāo)準(zhǔn)。 三、田間種植鑒定的可行性。 田間種植鑒定是小區(qū)鑒定，一般小區(qū)面積只有幾平方米，用種量較少，國家保藏中心有足夠數(shù)量的種子供鑒定所用。即使國家保藏中心保藏的授權(quán)品種的種子量不能滿足田間種植鑒定用種，依據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，品種權(quán)人也應(yīng)提供鑒定所用的種子。作為品種權(quán)人，不可能提供不出供鑒定所用的種子。所以，田間種植鑒定是可行的。 四、對(duì)雜交種進(jìn)行田間種植鑒定的特殊性。 對(duì)雜交種，品種權(quán)保護(hù)的范圍是雜交種本身和其父、母本特定的雜交組合。這就是說，品種權(quán)既不保護(hù)雜交種的種子，也不保護(hù)其父本與母本反交產(chǎn)生的雜交種；還不保護(hù)其親本本身；更不保護(hù)其親本與其它繁殖材料雜交產(chǎn)生的雜交種即授權(quán)雜交種的同父異母兄弟、同母異父兄弟以及表兄弟、堂兄弟等。但是，授權(quán)雜交種的雙親均與授權(quán)雜交種有50%的核基因或性狀一樣；兩親本的反交雜交種，與授權(quán)雜交種的核基因100%一樣，只有少量的細(xì)胞質(zhì)基因不同，其性狀相同處在98%以上；授權(quán)雜交種的親本與其它繁殖材料雜交產(chǎn)生的雜交種，均是授權(quán)雜交種的同父異母或同母異父兄弟，應(yīng)有50%以上的基因一樣；授權(quán)雜交種的種子即F2，雖為分離世代，但仍有絕大多數(shù)與授權(quán)雜交種的基因和性狀相同。總之，授權(quán)雜交種與其父、母以及同父異母兄弟或異父同母兄弟基因型和表現(xiàn)型差異很小，不進(jìn)行田間種植鑒定，很難區(qū)分其差異性即特異性。 雜交種本身不具有穩(wěn)定性。它不像常規(guī)品種能夠“種瓜得瓜，種豆得豆”，其自身具有穩(wěn)定性。雜交種的親本是常規(guī)品系，其上下代之間性狀遺傳具有穩(wěn)定性，這是雜交種穩(wěn)定性的真正含義。雜交種的真實(shí)性鑒定要比常規(guī)種真實(shí)性鑒定復(fù)雜得多。 五、應(yīng)用電泳法測定受限制。 目前，科學(xué)已測定清楚玉米、水稻 、小麥的全部基因及其排序，并繪制了其基因圖譜，所以，對(duì)玉米、水稻、小麥等已繪制基因圖譜的作物，采用電泳法或其它方法測定其基因，用其基因圖譜與標(biāo)準(zhǔn)基因圖譜對(duì)照，可以測定其品種純度。對(duì)于基因的排序未測定清楚，未繪制出基因圖譜的農(nóng)作物，無法采用電泳或DNA分析方法對(duì)其差異性進(jìn)行測定。這也是我國法定檢測機(jī)構(gòu)承辦用電泳法測定玉米種子純度，而不承辦用電泳法測定大白菜等雜交種的種子純度的緣由所在。 六、關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員的資質(zhì)問題。 根據(jù)《種子法》，品種是經(jīng)國家級(jí)或省級(jí)品種審定委員會(huì)審定通過的。對(duì)經(jīng)其審定的品種的特征特性，該品種審定委員會(huì)最清楚，對(duì)品種的真實(shí)性最有發(fā)言權(quán)。所以，審定該品種的品種審定委員會(huì)是最適宜的鑒定機(jī)構(gòu)。品種審定委員會(huì)由科研、教學(xué)、生產(chǎn)、推廣、管理、使用等方面的專業(yè)人員組成，各專業(yè)委員會(huì)由9-13人組成，各專業(yè)委員具有高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱，對(duì)其審定的品種，具有相應(yīng)的鑒定資格。人民法院可以按照《人民法院關(guān)于司法鑒定工作暫行規(guī)定》和《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》的規(guī)定，將相應(yīng)的品種審定委員會(huì)及其各專業(yè)委員記入社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人名冊(cè)，根據(jù)鑒定品種對(duì)品種審定委員會(huì)及其各專業(yè)委員的要求，選擇和委托其進(jìn)行司法鑒定。 山東信法律師事務(wù)所·武合講
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