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歐盟反托拉斯法的現代化
歐盟反托拉斯法的現代化 �。壅輾W盟反托拉斯法包括限制競爭協(xié)議和濫用市場支配地位兩個部分。自1962年以來，其規(guī)則基本沒有發(fā)生變化。但在新舊世紀交替之時，歐盟反托拉斯法開始了現代化的進程。歐盟制定了新的反托拉斯執(zhí)法制度，并于2004年5月1日起實施。新制度賦予歐共體條約第81條第1款和第3款直接適用的效力，廢除了對限制競爭協(xié)議的通知要求，確立了歐盟委員會主導、歐盟委員會與各國競爭當局、法院密切合作、共同執(zhí)法、歐盟法院監(jiān)督的新體制。歐盟委員會制定了與之配套的相關條例、準則，同時還對技術許可協(xié)議的規(guī)范制定了新規(guī)則。 ［關鍵詞］歐盟，競爭法，反托拉斯法，現代化 歐盟的競爭法律制度起源于歐洲經濟共同體條約（歐共體條約）。該條約第85條和第86條（現在第81條和第82條，下同）規(guī)定了適用于限制競爭性做法和濫用支配地位的一般規(guī)則，確立了歐盟的反托拉斯法制度。該條約并授權歐洲共同體理事會（現歐盟理事會，為方便起見，以下統(tǒng)稱歐盟理事會）予以實施。1962年，歐盟理事會通過了第一個實施第81條和第86條的條例，即第17號條例，規(guī)定了監(jiān)督制度和執(zhí)行程序。從此，歐共體的競爭法律制度開始正式實施。 從1962年僅有6個成員國的經濟共同體，到增至25個成員國的歐洲共同體，[1]反托拉斯法的執(zhí)法環(huán)境發(fā)生了巨大的變化，第17號條例確立的法律實施制度已經暴露出嚴重的滯后和不足。在新舊世紀交替之際，歐盟開始了反托拉斯制度的現代化進程，開始了歐盟反托拉斯制度的根本改革。這一進程于2004年初結束，2004年5月1日在歐盟擴大至25個成員的這一天，正式實施新的制度。 一、第17號條例確立的反托拉斯法執(zhí)法制度及其問題 歐共體條約第81條含有三個款項，第1款禁止與共同市場不符的限制競爭性協(xié)議，第2款規(guī)定該類協(xié)議自動無效，第3款規(guī)定在一定條件下宣布第1款不適用。第3款實質上是第1款的例外。但由誰宣布、依據什么條件宣布第1款不適用，第81條并沒有規(guī)定。 在該條款談判、制定之時，來自各國的代表都支持以禁止性原則為基礎的制度，但在具體界定解除第1款所含的禁止的條件上遇到了困難。談判者面臨著兩種選擇：一種是豁免制度，另一種是直接適用例外制度。在豁免制度下，只有經過適當授權的公共機構，通過必要的決定予以宣布，才可以解除第1款所施加的禁止。在沒有經過有關機構的豁免之前，限制競爭性做法一律無效。根據直接適用例外制度，禁止性規(guī)定對滿足法律規(guī)定條件的限制性做法不適用。這樣的條件視為禁止性原則的例外，只要符合了這些條件，限制性協(xié)議自始就是有效的。共同體條約第81條第3款是上述兩種主張妥協(xié)的產物。最后條文采用了否定式用語，“第1款的規(guī)定可以宣布不適用”，給予了立法機構從兩種制度中選擇的自由。[2]第83條緊接著規(guī)定，由歐盟理事會根據歐共體委員會（現歐盟委員會，為方便起見，以下統(tǒng)稱歐盟委員會）的建議，制定實施第81條和第82條的條例或指令，制定適用第81條第3款的詳細規(guī)則。 鑒于統(tǒng)一適用競爭規(guī)則的必要性以及提供充分的法律確定性和向監(jiān)管機構提供必要信息的要求，歐盟理事會于1962年制定的實施競爭法規(guī)則的第17號條例，建立了預先通知基礎上的歐盟委員會集中豁免制度。盡管沒有強制性要求向歐盟委員會通知限制競爭性協(xié)議，但欲獲得歐盟委員會豁免的企業(yè)，則必須向歐盟委員會通知，作為歐盟委員會豁免的條件。歐盟委員會可以認定相關協(xié)議不具有第81條第1款的條件，或者認定符合第81條第3款的例外或豁免。歐盟委員會授予豁免的決定是決定性的，其效力可以追溯至通知日。該條例將宣布第81條第1款不適用的權力排他性地授予了歐盟委員會。盡管各成員國和歐盟委員會一樣，有權適用第81條第1款和第82條，但一旦歐盟委員會發(fā)起程序，各成員國即不再享有管轄權。因此，第17號條例規(guī)定的制度，是建立在第81條第1款和第82條由成員國直接適用、第81條第3款由歐盟委員會排他適用基礎上的一種體制。第81條第1款和第3款正反兩方面規(guī)定的適用，被割裂開來。為了獲得第81條第1款不適用的裁定，通知是必須的�；砻庵贫却_立的是一種事前控制制度。 隨著成員國的不斷擴大，處理通知的負擔增大，歐盟委員會的能力和資源明顯不足。通知處理程序繁雜、耗時，在協(xié)議獲得豁免前，企業(yè)的相關利益一直處于不確定狀態(tài)，也損害了法律的確定性。這些都反映出這一制度的局限性。為了解決這一問題，歐盟委員會采取了措施。首先，歐盟委員會引入了“對競爭的明顯影響”這一概念，發(fā)布通告，指出競爭影響微不足道的協(xié)議，不屬于禁止的范圍。[3]歐盟委員會還發(fā)布公告，澄清通常不具有限制競爭目的或效果因而不為第81條第1款所禁止的限制性做法的條件。這類公告涉及商業(yè)代理的指令性交易合同、企業(yè)合作協(xié)議、分包協(xié)議、契約式合營企業(yè)。這些都大大降低了通知數量。 為了降低申請個別豁免的數量，經歐盟理事會授權，歐盟委員會發(fā)布了一系列的集體豁免條例，界定了符合第81條第3款的條件，宣布在某些情形下第81條第1款不適用。這樣的條例涉及排他性經銷協(xié)議、排他性購買協(xié)議、汽車經銷與服務協(xié)議、特許經營協(xié)議、技術轉讓協(xié)議。上述協(xié)議主要為縱向協(xié)議。集體豁免條例涉及的橫向協(xié)議有專業(yè)化合作協(xié)議、研發(fā)協(xié)議。其他還有保險業(yè)的某些協(xié)議等。 歐盟委員會通過發(fā)放安慰信（消極批準信或豁免信）的非正式方式，處理通知。但由于這種形式不是法律意義上的“決定”，不具有約束成員國法院的法律效力，其作用受到大大的限制。 歐盟委員會還尋求與成員國當局合作，在國內法院、國內競爭當局和歐盟委員會之間分配案件，邀請企業(yè)多多利用國內程序，實施第81條第1款和第82條。為此，歐盟委員會發(fā)布了歐盟委員會與成員國法院、國內當局合作通告。但一方面，企業(yè)仍需要取得歐盟委員會的豁免，另一方面，企業(yè)通過通知歐盟委員會來中斷國內程序。歐盟委員會做出的非集中化／分散化的努力存在障礙。 二、歐盟委員會的立法建議及實施條例 針對上述存在的問題，歐盟委員會提出了改革反托拉斯法的努力。歐盟委員會據此在白皮書中提出了現代化方案，主要包括三個因素：結束通知和豁免制度，分散（非集中化）適用競爭規(guī)則，強化事后控制。按嚴格的經濟學意義上的方法，適用歐共體條約第81條。 改革的目標是確保有效監(jiān)管、簡化管理。為此提出了兩種選擇模式。第一種，完善現有的豁免制度。具體方法是：其一，在第81條第1款中納入合理規(guī)則進行解釋。但第3款本身就含有合理因素，這一方法除了耗時外，還存在分割現有法律的危險。其二，分散適用第81條第3款，由成員國和歐盟委員會共同適用該款。但該方法只是分配案件，并不降低通知數量。另外分配案件的標準也不易確定。其三，擴大第17條條例規(guī)定的豁免事先通知的協(xié)議范圍。但該規(guī)定的對象主要是涉及一國的協(xié)議，而且限制了歐盟委員會集中于嚴重限制競爭活動的范圍。其四，簡化通知程序。但該程序的簡化并不減輕歐盟委員會的負擔。 歐盟委員會提出的第二種選擇，也是歐盟委員會建議的選擇，是由集中豁免制度轉向直接適用的例外制度，由原來的事先控制，轉為事后控制。根據這一方法，所有的成員國法院和競爭當局，在審查第81條第1款時，都可以適用第3款。第81條成為確定一般禁止原則和例外條件的統(tǒng)一規(guī)范。整個第81條都可以直接適用，任何企業(yè)都可以向法院或競爭當局直接引用整個第81條的規(guī)定。被第81條第1款所禁止但符合第3款例外條件的限制競爭性協(xié)議，自簽訂時起合法，無需再做出事先的決定。一旦不符合第3款的條件，即為非法。 歐盟委員會準備使用新的一種集體豁免條例，促進這一改革的實施。新條例不再基于將豁免限于條例中指明的某些具體協(xié)議和條款的方法，而是對某一類別的所有協(xié)議和條款規(guī)定一般性豁免，但列有限制性協(xié)議的禁止性名單（黑名單）和其適用的具體條件，另一方面通過市場份額這一標準，限制一般性豁免所帶來的利益。這一豁免安排，能為更廣范圍的協(xié)議提供更大的法律確定性，恢復企業(yè)更大的締約自由，同時繼續(xù)保障具有重大市場力量的企業(yè)簽訂的協(xié)議有效競爭性。因而，新一代條例，對大多數企業(yè)來說有助于簡化適用的規(guī)則。歐盟委員會還將發(fā)布通告，澄清第81條對集體豁免條例沒有包括的案件的適用條件。 采取直接適用例外制度和事后控制，有助于應對今后競爭政策所面臨的挑戰(zhàn)。根據這一制度，被授予必要權力的行政當局或法院，可以對限制性做法進行全面的評估，既根據第81條第1款審查其限制性效果，也根據第3款審查其經濟利益。該制度取消第17號條例賦予歐盟委員會適用第3款的排他權力，促進競爭規(guī)則的分散適用。該制度也消除通知對企業(yè)的純行政性限制，因為滿足第81條第3款的做法，已不再要求豁免賦予其法律上的執(zhí)行力。根據這一制度，第81條的適用，與第82條類似，歐盟委員會、國內當局和法院可以平行、共同適用。 2000年9月7日，歐盟委員會提出了第81條和第82條的實施條例的立法建議。該建議主要是根據白皮書及后來的反饋意見。該建議所確立的制度的特點是：更有效地保護競爭，更多的執(zhí)法者參與執(zhí)法，調整歐盟委員會的行動重點，增加歐盟委員會的調查權力；為公司的商業(yè)活動提供更公平的機會，包括競爭法的更多適用，歐共體競爭法的統(tǒng)一實施；提供更大程度的法律確定性，降低純行政性要求。[4]2002年12月16日歐盟理事會通過了第1／2003號條例，《歐共體條約第81條和第82條的實施條例》。該條例廢除了第17號條例和第141號條例，并對其他相關條例做出了修改。 歐盟委員會提出的立法方案包括十一部分。第一部分是原則，第二部分是權力，第三部分是歐盟委員會的決定，第四部分是與成員國競爭當局和法院的合作，第五部分是調查權，第六部分是罰則，第七部分是時效，第八部分是聽證和保密，第九部分為豁免條例，第十部分為一般性規(guī)定，第十一部分為過渡性條款和最后條款。就具體規(guī)則而言，立法建議包括了下述內容：競爭規(guī)則的直接適用；歐共體競爭規(guī)則的排他適用；歐盟委員會的權力，包括通過條例規(guī)定必須登記的協(xié)議類型的權力；成員國競爭當局的權力；成員國法院的權力；違法的認定和終止，包括實施結構性救濟；臨時措施；歐盟委員會基于企業(yè)的承諾做出終止程序的決定；第81條和第82條不適用的裁定；歐盟委員會與競爭當局的合作；信息交流；程序的中止或終止；歐盟咨詢委員會；與國內法院合作；歐共體競爭法的統(tǒng)一適用；調查權力；對部門經濟的調查；尋求信息；談話調查的權力；歐盟委員會的檢查權；成員國當局的調查；罰款；時效；聽證和保密；豁免條例；一般性規(guī)定；過渡性及最后條款。理事會最終通過的實施條例，在結構上與立法草案沒有區(qū)別，但在具體內容的某些方面，做出了重大變更。 實施條例第1條開宗明義地規(guī)定了歐共體條約第81條和第82條的直接適用性。屬于第81條第1款的范圍同時又不符合第3款規(guī)定的條件的協(xié)議等，屬直接禁止之列；屬于第81條第1款的范圍但符合第3款的條件的協(xié)議，不被禁止。濫用支配地位，為第82條所禁止。上述效果都無需另外做出決定來實現。該規(guī)定表明，第81條第3款中所包含的例外規(guī)定直接適用。它廢除了原第17號條例所確立的僅由歐盟委員會認定是否滿足例外的要求。歐盟委員會的立法建議中，該條直接使用了“直接適用性”這一名稱，正式實施條例雖然使用了“條約第81條和第82條的適用”這一名稱，但沒有本質的變化。 關于國內競爭法與第81條和第82條的關系問題，草案建議第81條和第82條排他性適用。在影響成員國之間的貿易的范圍內，適用歐共體的競爭規(guī)則，不適用成員國的競爭法。新條例沒有采取這一建議，對這一建議做了重大修改，規(guī)定國內競爭法與歐共體競爭法共同適用，但國內法的適用不得導致禁止不屬于第81條第1款范圍的限制、符合第81條第3款條件或者為適用第81條第3款的豁免條例所包括的協(xié)議。該條例不禁止成員對企業(yè)采取的單方行為采取更嚴格的國內法。第81條涉及限制競爭協(xié)議的內容。因此，當成員適用國內合并控制法時，上述規(guī)定不適用；上述規(guī)定也不阻止成員國適用國內法實現第81條和第82條的目標之外的目標。 權力這一部分，規(guī)定了歐盟委員會、國內競爭當局和國內法院各自的權力。歐盟委員會享有條例所賦予的一切權力。草案中原規(guī)定了歐盟委員會通過條例認定需要登記的協(xié)議的權力，但這一內容在正式條例中被刪除，從而拒絕賦予歐盟委員會這樣的權力，這也更突出了第81條和第82條的直接適用性。各成員競爭當局有權在個案中適用第81條和第82條，各成員國法院有權適用這兩條。 歐盟委員會的決定部分，對歐盟委員會有權做出的各種決定做了規(guī)定。歐盟委員會可以做出存在違法的決定，可以做出要求有關企業(yè)終止違法的決定，可以要求企業(yè)采取行為救濟或結構救濟措施。與立法草案相比，正式條例對實施結構救濟的條件規(guī)定得更嚴格，只有行為救濟沒有效或負擔更重時才可以考慮結構救濟。這一要求與合并控制中的救濟形成了截然對比。在合并控制的救濟中，結構救濟是第一選擇。此外，對于過去的違法措施，如果歐盟委員會認為有合法利益存在，也可以做出違法決定。為了制止嚴重的不能補救的競爭損害，歐盟委員會可以做出一定期限內采取臨時措施的決定。在相關企業(yè)提供承諾、解決存在的競爭問題時，歐盟委員會可以做出決定，賦予這樣的承諾以約束力，并宣布采取相關措施的理由消失。但當事實發(fā)生重大變化，相關企業(yè)違反承諾，或原先做出的決定基于當事人提供的不完整、不正確或誤導性信息時，歐盟委員會可以重新開始程序。最后，歐盟委員會可以做出第81條和第82條不適用的決定，以此為統(tǒng)一適用歐共體競爭規(guī)則提供指導。 歐盟委員會與其他機構的合作，是實施條例的重要內容之一。它規(guī)定了密切合作的原則。歐盟委員會向各國競爭當局提供重要文件，各國當局發(fā)起正式調查后迅速通知歐盟委員會。各國當局在做出最終決定前，應通知歐盟委員會及其他國家當局。各國當局可以就歐共體法的適用問題與歐盟委員會磋商。歐盟委員會發(fā)起可以做出上述決定的程序，即解除了競爭當局適用第81條和第82條的管轄權；如果成員國當局已經就案件采取行動，歐盟委員會在與其磋商后可以發(fā)起程序。歐盟委員會和各國當局有權相互提供證據，交換信息。 一成員對某一申訴采取行動，足以中止其他成員就同一案件采取程序，或拒絕同一申訴。歐盟委員會也可以拒絕同一申訴。 歐盟咨詢委員會是由各成員國代表組成的機構。歐盟委員會在做出相關決定之前，必須同該歐盟咨詢委員會磋商。歐盟委員會應最大限度地考慮歐盟咨詢委員會的意見。但歐盟咨詢委員會不能就成員國當局處理的案件提供咨詢意見。 成員國法院在適用第81條和第82條時，可以請求歐盟委員會提供相關信息，或就歐共體競爭規(guī)則的適用問題尋求歐盟委員會的意見。成員國法院做出判決后，應立即向歐盟委員會提交判決副本。成員國競爭當局可以向法院提出書面或口頭意見。歐盟委員會也可以法庭之友的方式向成員國法院提供自己的意見。 歐盟委員會與其他機構密切合作的目的之一，是保證歐共體競爭規(guī)則的統(tǒng)一適用。條例要求成員國法院判決、當局裁定，避免與歐盟委員會決定相沖突。 從第17號條例確立的事前控制轉變到新條例的事后控制制度，歐盟委員會處理通知的負擔小了，但調查的責任重了，相應地歐盟委員會的調查權力也增強了。新條例增加了尋求法院令的規(guī)定，增加了搜查權，提高了罰款數額。歐盟委員會可以對特定經濟部門或跨部門的特定類型協(xié)議進行調查，發(fā)布調查報告。歐盟委員會可以要求相關企業(yè)提供必要信息，相關人員應按要求提供信息。如果當事人沒有按要求提供信息，會受到罰款的處罰。應歐盟委員會的要求，成員國政府和競爭當局應向歐盟委員會提供歐盟委員會履行本條例所必要的信息。歐盟委員會可以與相關人士進行面談，搜集信息。為了履行職責，歐盟委員會可以對企業(yè)進行所有必要的搜查，包括實地調查、檢查賬目和記錄并制作副本、查封、要求相關企業(yè)的代表或成員提供解釋等。條例還規(guī)定，如果存在合理懷疑，歐盟委員會可以對董事、管理人員和其他成員的家庭等地點進行搜查。成員國競爭當局可以根據國內法進行搜查，或代表歐盟委員會或受其他成員當局委托進行調查。 事后控制必然意味著事后的制裁。草案認為，第17號條例中規(guī)定的罰款數額太低，不再具有任何阻卻性效果，因此建議提高罰款額。正式條例采納了這一建議。對于一般程序性罰款，可處高達經營額1％的罰款。對于故意或重大過失違反第81條和第82條的規(guī)定、違反歐盟委員會采取臨時措施的決定或不履行做出的承諾的，可處最高達經營額10％的罰款。當歐盟委員會根據企業(yè)聯(lián)合會成員的經營額對該聯(lián)合會罰款時，該聯(lián)合會有義務要求成員分攤該罰款；在規(guī)定的期限內沒有分攤時，歐盟委員會可以直接要求其代表在聯(lián)合會內是決策成員的任何企業(yè)交付，要求其他成員支付剩余數額，但沒有參與違法行為的企業(yè)不承擔該罰款。 歐盟委員會的草案對豁免條例做了較多的規(guī)定，包括歐盟委員會可以通過條例宣布第81條第1款不適用于某些類型的協(xié)議，撤銷豁免對個案的適用，以及發(fā)布終止豁免條例適用的條例等等。但正式條例沒有賦予歐盟委員會一般性地制定不適用性條例的權力，而是將其嚴格限于理事會已經授權制定條例的領域，如保險、海運等，只有在這些領域內，歐盟委員會才可以撤銷豁免利益，也只有在這些領域內，在一國市場構成獨立市場時，該成員國競爭當局可以撤銷豁免利益。 三、實施條例的配套改革 2004年4月，在歐盟擴大前、上述實施條例即將生效的最后一個月，歐盟委員會通過了一系列的實施條例和準則，具體實施上述實施條例。這些條例和準則包括：歐盟委員會程序條例、[5]競爭當局網絡合作準則、歐盟委員會與成員國法院合作準則、歐盟委員會處理申訴準則、第81條和第82條所涉新問題非正式指導準則、第81條和第82條所含貿易影響準則、歐共體條約第81條第3款適用準則。這些條例或準則，或者是新制定的，或者是取代了以前的。無論是哪一種情況，都是過去制度的現代化，代表了最新的規(guī)定。 1、競爭當局網絡合作 根據競爭當局網絡合作準則，[6]歐盟委員會與各成員國競爭當局構成了歐洲競爭網絡。根據實施條例確立的共同管轄制度，所有競爭當局都有權適用第81條和第82條，并對案件的有效分配負責。同時，每一網絡成員在決定是否調查案件時，都保留完全的裁量權。根據這一共同管轄制度，案件的處理遵循下述原則：案件由一個成員處理（可能時其他成員給予幫助），幾個成員共同處理；歐盟委員會處理。在大多數情況下，由收到申訴或開始正式程序的成員處理。特殊情況下，進行案件的重新分配。當某成員認為其適于處理，而其他成員認為適宜處理時，進行案件的再分配。除了各成員間的密切合作外，成員國當局不得做出與歐盟委員會決定相矛盾的裁定。 2、歐盟委員會與成員國法院的合作 歐盟委員會與成員國法院之間的作，主要根據歐盟委員會與成員國法院合作準則來處理。[7]在國內法院被其政府指定為成員國競爭當局時，競爭當局網絡合作準則也適用。根據國內法賦予法院的職能不同，國內法院可能在行政、民事或刑事訴訟程序中適用第81條和第82條。在沒有必要同時適用國內競爭法時，國內法院也可以適用第81條和第82條；在對影響成員國之間的貿易的協(xié)議適用國內法時，應同時適用歐共體規(guī)則。不應根據國內法禁止不違反第81條第1款或符合第81條第3款的協(xié)議，不能根據國內法支持違反第81條第1款并且不符合該條第3款條件的協(xié)議。這實際上確認了歐共體競爭規(guī)則的優(yōu)先效力。上述規(guī)定主要是與第81條相關的規(guī)定。對第82條所包括的濫用支配地位的單方行為，盡管實施條例沒有類似的規(guī)定，但根據歐共體法的優(yōu)先原則，國內法院不應適用與其沖突的國內法，不管該國內法是在歐共體法之前或之后通過。在程序方面，歐盟委員會可以并且有義務向法院提供相關信息，法院可以向歐盟委員會尋求指導意見；國內法院應幫助歐盟委員會執(zhí)行歐共體競爭規(guī)則，幫助歐盟委員會的調查。 3、歐盟委員會對申訴的處理 歐盟委員會處理申訴準則，[8]著重就歐盟委員會對申訴的處理做出了規(guī)定。但該準則同時指出了申訴的多種可能渠道，法院和競爭當局處理申訴的優(yōu)勢和案件分配情況。根據歐盟法院判例法，只有國內法院才可以就違反競爭法的賠償問題做出裁決。就歐盟委員會處理申訴來說，申訴必須符合表格C的要求，該表格詳細規(guī)定了申訴方應提供的信息。同時，申訴方必須具有合法利益。一般來說，企業(yè)及其協(xié)會，消費者協(xié)會，經濟利益受到直接不利影響的個體消費者，地方或地區(qū)性公共機構，都可以提出申訴。成員國對任何申訴都被視為有合法利益。歐盟委員會在對申訴進行審查時，主要從兩方面進行審查。一是審查申訴是否具有歐共體利益，二是根據第81條和第82條對申訴的事實和法律進行評估。除其他因素外，評估標準涉及四個主要問題：一是申訴對象是否可能對成員國之間的貿易有影響，二是申訴對象是否屬于不重要的輕微限制，三是審查申訴對象是否滿足集體豁免條例的要求，四是審查申訴對象是否滿足第81條第3款的條件。歐盟委員會對申訴的處理享有裁量權，視具體情況采取相應的措施。 4、貿易影響評估 第81條和第82條只適用于影響成員國之間的貿易的限制競爭協(xié)議。因此，“影響成員國貿易”這一概念就成為最核心的內容。貿易影響準則，[9]對這一概念的理解提供了指導。貿易影響標準，既是一個管轄權標準，界定歐共體競爭法的適用范圍，同時又是一個自成一體的歐共體法律標準，在每一案件中必須單獨評估。就第81條而言，如果限制競爭性協(xié)議作為一個整體能夠影響成員國間的貿易，該協(xié)議就屬于歐共體法的管轄范圍，不考慮該協(xié)議的每一部分是否具有這樣的影響。某一特定企業(yè)對協(xié)議的參與是否影響成員國之間的貿易，對確定管轄權沒有影響。就第82條而言，對支配地位的濫用必須影響成員國間的貿易。構成濫用戰(zhàn)略組成部分的行為，必 歐盟反托拉斯法的現代化須根據總的影響總體評估。在適用貿易影響這一標準中，存在三個必須解決的具體因素，這就是“成員國之間的貿易”概念、“可能影響”概念和“明顯”這一概念。成員國之間的貿易，指至少涉及兩個成員國的跨境經濟活動，包括傳統(tǒng)的貨物和服務，也包括設立企業(yè)，還包括對市場競爭結構有影響的協(xié)議�！翱赡苡绊憽边@一概念意味著，基于一整套客觀的法律或事實因素，協(xié)議或做法會對成員國之間的貿易模式產生直接或間接、實際或潛在的影響，包括對競爭結構的影響，是非�？赡茴A見到的。貿易影響標準同時包含量化標準，將歐共體法的適用范圍限于一定幅度的影響。這就是“明顯”這一概念的作用。明顯性可以參照相關企業(yè)在相關產品市場中的地位和重要性來評估。該評估依賴于個案的具體事實，特別是協(xié)議或行為的性質、相關產品的性質、相關企業(yè)的市場地位。明顯性，可以根據絕對條件（交易額）和相對條件（市場份額）來進行衡量。 5、第81條第3款適用準則 第81條第1款確立了一般禁止性原則，而第3款則確立了這一原則的例外，為企業(yè)提供了違反第81條第1款裁定的抗辯。第3款既可以在個案中適用，也可以通過集體豁免條例的方式適用于某些類別的協(xié)議。歐盟委員會頒布的第81條第3款適用準則，[10]僅為在個案中如何適用第81條提供指導。該指導盡管對法院和競爭當局沒有約束力，但可以對他們如何適用第81條第3款提供指導。屬于集體豁免條例范圍的協(xié)議，只有在歐盟委員會或國內競爭當局撤銷豁免時，才會被禁止；國內法院不能在私人訴訟中宣布集體豁免的協(xié)議無效。 歐盟委員會頒布的第81條第3款適用準則，可以說是迄今為止第81條第1款和第3款適用情況的集大成。它指出了根據第81條進行評估的兩個構成要素或兩個步驟。第一步是評估相關協(xié)議是否具有反競爭的目的或效果；第二步，如果上一分析的答案是肯定的，則確定協(xié)議產生的促進競爭的利益是否超過反競爭的效果。整個分析需要對這兩方面進行平衡。第3款明確承認，限制競爭性協(xié)議可能產生客觀的經濟利益，超過反競爭的不利影響。即使是第81條第1款列舉的協(xié)議形式，仍然需要根據第3款來分析。這一分析方法再次明確，在歐共體的反托拉斯制度中，并不存在合理規(guī)則和本身違法兩種截然不同的分析方法。 第81條第3款例外規(guī)則的適用，需要滿足四個共同要件，也是獲得例外須滿足的僅有的四個要件，其中兩個積極要件，兩個消極要件。具體來說，協(xié)議必須促進貨物或服務生產或經銷的完善，或促進技術或經濟進步；消費者必須從產生的利益中獲得相當的份額；協(xié)議不得施加實現協(xié)議所產生的效率不是必不可少的限制；協(xié)議不得提供當事人消除競爭的可能性。上述任何一個條件不能滿足，則不能根據第3款獲得例外。 6、對新問題的非正式指導 根據新問題非正常指導準則，[11]對于適用第81條和第82條中的新問題，應企業(yè)的要求，歐盟委員會可以給予書面的非正式指導（指導信）。發(fā)布指導信應滿足下列所有要件：第一，對協(xié)議或行為的實質評估，提出了現有法律框架中沒有包括的新的法律適用問題；第二，對案件的具體情況及背景的初步評估表明，通過指導信的方式對新問題予以澄清，是有用的；第三，在現有信息基礎上發(fā)布指導信是可能的。如果案件正處于歐洲法院或歐盟委員會、成員國競爭當局或法院程序中，歐盟委員會不考慮提供指導信的要求。歐盟委員會對假設性問題不提供意見。指導信的首要目的是幫助企業(yè)自我評估，沒有法律的約束力，但在相關程序中可以成為考慮的一個因素。 四、技術轉讓豁免條例及其準則 上述條例或準則，都具有一般性意義，適用于任何限制競爭協(xié)議或濫用支配地位的行為。實際上，歐盟反托拉斯法的現代化還包括了專門適用于技術轉讓領域的內容，這就是技術轉讓協(xié)議豁免條例和技術轉讓協(xié)議準則。[12] 1996年，歐盟委員會制定了技術轉讓協(xié)議豁免條例，合并了以前的專有技術豁免條例和專利許可豁免條例。[13]該條例將契約性安排分成白色條款、黑色條款和灰色條款三類條款，分別代表不違法、違反第1款但不屬豁免范圍和既沒被豁免也沒有明確排除從而需要個案評估的情形。針對灰色條款，豁免條例規(guī)定了歐盟委員會必須確定是否從豁免條例受益的異議程序。該條例僅適用于被許可方自己制造被許可產品或提供被許可服務的情形，或被許可方承擔費用讓他人制造被許可產品或提供被許可服務的情形。該條例以形式要求為基礎，遵循了純規(guī)范性的方法。 在該條例之后，歐盟委員會又相繼制定了縱向協(xié)議條例、專業(yè)化協(xié)議條例和研發(fā)協(xié)議條例，以及縱向協(xié)議準則和橫向合作協(xié)議準則。這些條例或準則都或多或少地涉及到知識產權問題，同時在一定程度上修正了歐盟委員會對待知識產權問題的方法。隨著歐共體反托拉斯法現代化的進程的深入，修訂技術轉讓協(xié)議豁免的必要性日益突出。2001年年底歐盟委員會公布了對技術轉讓協(xié)議豁免條例的評估報告，開始了修訂過程。2003年頒布了條例修訂草案，2004年4月通過了新的條例。 新條例擺脫了列舉豁免條款的方法，強調一定市場份額下可以豁免的協(xié)議類型、具體規(guī)定協(xié)議中不應包含的限制或條款。新條例采取了以經濟學為基礎的分析方法，對競爭者之間的協(xié)議和非競爭者之間的協(xié)議做出了區(qū)別。 新條例采用了市場份額標準，來限制豁免的范圍。在受影響的技術和產品市場中，存在競爭的協(xié)議雙方的市場份額總額不超過20％時，豁免適用；當雙方不存在競爭時，前述標準為30％。另一方面，條例列舉了嚴重性限制，以此限制豁免適用的范圍。但這樣的嚴重性限制本身也存在例外情形。因此，并不存在當然不適用或本身違法的推定。在嚴重性限制方面，新條例同樣對競爭者之間的協(xié)議與非競爭者之間的協(xié)議進行了區(qū)別。 新條例規(guī)定了豁免不適用、需要進行個別評估的四種情形。這四種情形是：被許可方對許可技術做出的可分割的完善或自己的新適用，被許可方對許可方或其指定方的排他性許可義務；被許可方對許可方或其指定人轉讓對技術完善所享有的權利；對知識產權權利的效力不得異議；當協(xié)議雙方存在非競爭關系時，限制被許可方開發(fā)自己的技術或限制任何一方進行自己的研發(fā)，除非為防止專有技術對外披露所必需。 歐盟委員會根據技術轉讓協(xié)議豁免條例制定的技術轉讓協(xié)議準則，對豁免條例的適用以及第81條對豁免條例范圍之外的技術轉讓協(xié)議的適用，提供了詳細的指南。該準則明確，知識產權法確立的專有權，并不意味著知識產權權利可以免于競爭法的干預，也不意味著二者之間存在必然的內在沖突。知識產權權利和競爭都是促進創(chuàng)新、確保技術的競爭性應用所必需的。不存在知識產權權利和許可協(xié)議本身產生競爭問題的推定。 該準則就一般原則、豁免條例的適用、豁免條例范圍之外第81條第1款和第3款的適用進行了規(guī)定。不屬于豁免條例范圍內的協(xié)議，需要根據案件的具體情況進行個別評估。并不存在這樣的協(xié)議為第81條第1款所禁止或不滿足第3款條件的推定。屬于豁免條例第3條確立的市場份額安全港范圍的協(xié)議，雖然被推定為滿足了第81條第3款的條件，但在此范圍之外的協(xié)議，不存在為第81條第1款所禁止或不滿足第3款條件的推定，而只是要求進行個別評估。對于豁免條例中列舉的嚴重競爭限制，一方面，含有這些限制的整個協(xié)議不屬于豁免條例的范圍，另一方面，在個別評估中，也不排除在例外的情形下滿足第81條第3款的條件的可能性。 對于豁免條例范圍之外的技術許可協(xié)議，準則提供了一般分析框架。在個別評估中，需要考慮下述因素：協(xié)議的性質，當事人的市場地位，競爭者的市場地位，許可產品的買方的市場地位，進入障礙，市場的成熟度，以及其他因素。評估中，需要對協(xié)議的不利影響與協(xié)議可能產生的有利影響進行權衡。權衡方法與第81條第3款的適用準則相一致。除此之外，準則還對不同類型協(xié)議的具體評估提供了指導。 新制定的技術轉讓協(xié)議豁免條例及技術轉讓協(xié)議準則，誠如原豁免條例評估報告所期望的，更多地采用了經濟學的分析方法，根據許可協(xié)議當事方的不同情況，分門別類地進行分析。這一方法，既表現出將知識產權權利與其他財產權利一視同仁的態(tài)度，也考慮到了知識產權權利的特殊性，考慮到技術轉讓和創(chuàng)新對經濟的重大促進作用，代表了一種法律規(guī)范與經濟分析有機結合的方法。 五、對歐盟反托拉斯法現代化的評價 歐盟反托拉斯法的現代化，徹底改變了歐共體運行40多年來的反托拉斯法執(zhí)行機制，翻開了歐盟反托拉斯法的新篇章。無論是對于歐盟，還是其他國家，都具有不容忽視的影響。 這次改革，是對歐共體條約第81條和第82條實施制度的改革。雖然它并不觸及第81條和第82條本身，但卻涉及這兩條的違法認定，涉及到程序及實體部分。程序性方面是顯而易見的。在實體方面，歐盟委員會頒布的有關第81條第3款的適用準則，從一定意義上說，是對該款的實質要件的闡釋。技術轉讓協(xié)議豁免條例，更是改變以前對待該類協(xié)議的態(tài)度和方法。因此，我們在看到執(zhí)法機制變化的同時，不應忽視實體內容的變化或澄清。 與實體方面的改革聯(lián)系在一起的，是審查方法的變化。這就是更多地采用經濟學的方法，來對相關協(xié)議或行為進行分析，而不是采取純規(guī)范性的方法。比利時學者在討論不正當競爭法與競爭法的區(qū)別時，曾指出二者可以分別概括為道德意義上的正當競爭和經濟意義上的經濟競爭。[14]這一概括也可以用于形容歐盟反托拉斯法現代化前后的情況。市場地位、市場份額等經濟因素的引入，突出體現了新制度的經濟色彩。第81條第3款的適用準則，可以說就是一個經濟分析準則。第81條第3款中規(guī)定的四項條件，無一不是經濟的內容或標準。這既是形勢的要求，也是主動的適應。正如歐盟委員會負責競爭的委員所指出的，“所有的反托拉斯當局都不斷面臨著調查更為復雜的案件的需要，要求進行嚴格的經濟學或計量經濟學的分析……在歐共體競爭規(guī)則的解釋和執(zhí)法中擴大使用經濟學的方法�！盵15]為了集中于那些真正對競爭造成威脅的案件，對市場結構的分析以及對特定行為的經濟影響的分析，是必需的。歐盟委員會從原來的規(guī)范性更強的方法，轉向與現代的經濟思維一致、以合理的經濟原則為基礎的方法。企業(yè)的市場力量就成為審查交易所考慮的關鍵因素。這一方法首先反映在縱向限制和橫向合作協(xié)議的政策中，[16]也反映在技術許可協(xié)議的政策中。不具有一定市場力量的企業(yè)之間的協(xié)議，屬于安全港的范圍。 第81條第1款和第3款在法院和競爭當局程序中的同時直接適用，使第1款和第3款成為審查相關協(xié)議的不可缺少的兩個方面和有機整體。這突出反映、再次確認了歐盟立法模式與美國立法模式的不同，也由此決定了違法認定方法的不同。歐共體條約第81條的立法結構完全不同于美國謝爾曼法的立法結構。謝爾曼法第1條禁止一切限制競爭協(xié)議，沒有任何例外的余地，因而法院只有采取合理規(guī)則的解釋方法。而歐共體條約第81條第1款和第3款本身，就包括了對合理因素的考慮。正如前文所指出的，在認定違反了第81條第1款時，必須同時考慮第3款。事實上，歐盟反托拉斯法現代化這一名稱本身，就反映了歐盟的立法態(tài)度和技術：不斷地根據實際情況、執(zhí)法經驗和歐盟法院的判例，更科學地制定反托拉斯規(guī)范，主要通過成文法的形式，來體現法律的要求和標準。從歐共體條約到理事會條例、到歐盟委員會條例，再到歐盟委員會準則，不同層次的法律規(guī)范，使歐盟的反托拉斯制度結構統(tǒng)一、層次清楚、具體明確，極大地加強了法律的確定性和可預見性。這種做法，無疑會大大提高商界、法律界對該制度的認識程度，減少執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率。 歐盟的這次改革，如果說變得與美國法律一致，那就是廢除了協(xié)議的通知制度。美國反壟斷法律制度中在限制競爭協(xié)議方面，自始沒有通知這一要求。當然，歐盟的這一改革，主要是適應實際情況的結果，并不是受到了美國的壓力。但它表明，在限制競爭協(xié)議的規(guī)范方面，采用通知這種方式，獲得有關機構給予的豁免，其結果是事倍功半。不但耗費了人力物力，而且不一定起到強化控制的作用。真正嚴重限制競爭的協(xié)議，當事人很少向歐盟委員會通知；向歐盟委員會通知的，多是限制性小的沒有必要關注的協(xié)議。換句話說，故意違法的，通知這一程序對其沒有作用；遵紀守法的，通知這一程序對其沒有影響。歐盟后來對舉報嚴重限制競爭協(xié)議的企業(yè)寬大處理，新條例決定采用直接適用第81條第3款這一制度，其目的之一是使歐盟委員會能夠集中精力，嚴厲打擊嚴重限制競爭的所謂卡特爾。這些都說明了通知制度的不足和多余。 美國歐盟對反競爭協(xié)議近來實施的寬大政策，實際上是我國一直存在的“坦白從寬、抗拒從嚴”的翻版。就在我國有些人對這一政策的存在價值表示質疑時，美國和歐盟卻采取了這一政策。這些國家以所謂嚴格執(zhí)法出名，在對限制競爭協(xié)議方面卻采取了坦白從寬的政策，鼓勵企業(yè)相互揭發(fā)，這不能不說明限制競爭協(xié)議的隱蔽性，說明了歐盟采取的通知政策的失敗。 歐盟的規(guī)模與中國的規(guī)模大體相近。中國正在制定反壟斷法。在現有的反壟斷法草案中，赫然存在對協(xié)議的通知要求。在制定反壟斷法或競爭法這一問題上，歐美法律和做法是我們主要的參考對象。但美國法律中壓根就不存在這樣的要求，歐盟在2003年1月頒布的實施條例中廢除了協(xié)議的通知要求，我們的立法方案中存在這樣的要求依據何在？中國這么大的國家，這么多的人口，每天進行無數的交易，簽訂無數的協(xié)議，有什么樣的機構有能力承擔起審查的責任？從現在分散執(zhí)法的機構設置看，完成這一任務很難。另一方面，這里的協(xié)議是一個泛概念，包括了真正的協(xié)議和協(xié)調行為，包括了明示的，也包括了默示的。有一些是根本無法通知的。因而，在通知要求的執(zhí)行上，必然存在著嚴重的困難。我們應當學習歐盟新條例的做法。 歐盟反托拉斯法的執(zhí)法機制，是歐盟委員會主導、各成員國競爭當局和法院共同執(zhí)法的機制。這完全不同于合并控制的執(zhí)法機制。在合并控制制度中，歐盟委員會與各成員國存在明確的分權，采取的“同一機構一次審查”的原則（即所謂的一站式審查原則）。在合并控制制度中，合并企業(yè)在履行申報義務后，仍然存在中止履行合并協(xié)議的義務。待歐盟委員會做出審查批準決定后，相關企業(yè)才可以繼續(xù)履行合并協(xié)議。這是典型的事后控制法。歐盟新的反托拉斯法，將原來的事前控制，改為現在的事后控制。但這一事后控制實際上是違法查處。相關行為早已發(fā)生。這與一般的違法查處沒有根本性區(qū)別。 歐盟的反托拉斯法執(zhí)法，與合并控制法執(zhí)法機制，除了上述所說的管轄權和審核方式的不同外，在適用法律上也存在根本不同。歐盟委員會的方案原本也想規(guī)定歐共體競爭法的排他性適用，但在正式條例中卻規(guī)定了歐共體法與成員國法的共同適用，只不過歐共體法具有優(yōu)先效力。這與合并控制中涇渭分明的法律適用形成明顯對比。 注釋： [1]還包括沒有加入歐盟但與歐盟簽訂歐洲經濟區(qū)協(xié)定的原歐洲自由貿易聯(lián)盟的成員。 [2] See European Commission， White Paper on Modernisation of the Rules Implementing Articles 85 and 86 of the EC Treaty， Commission Programme No 99／027， 28.04.1999， para.11. [3] OJ C 64， 2.6.1970，p1該通告后來多次更新。 [4] Commission of the EC， Proposal for a Council Regulation on the Implementing of the Rules on Competition Laid down in Article 81 and 82 of the Treaty， Com（2000） 582 final， pp5—10. [5] Commission Regulation （EC） N0.773／2004 Relating to the Conduct of Proceeding by the Commission pursuant to Article 81 and 82 of the EC Treaty， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， L 123／18 [6] Commission Notice on Cooperation within the Network of Competition Authorities， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， C 101／43. [7] Commission Notice on the Cooperation between the Commission and the Courts of the EU Member States in the Application of Article 81 and 82 EC， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， C 101／54. [8] Commission Notice on the Handling of Complaints by the Commission under 81 and 82 of the EC Treaty， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， C 101／65. [9] Commission Notice， Guidelines on the Effect on Trade Concept Contained in Articles 81 and 82 of the Treaty， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， C 101／81. [10] Commission Notice， Guidelines on the Application of Article 81（3）， Official Journal of the European Union， 27.4.2004， C 101／97. [11] Commission Notice on Informal Guidance Relating to Novel Questions Concerning Article 81 and 82 of the EC Treaty That Arise in Individual Cases， Official Journal of the European Union， 27.42004， C 101／78. [12] Commission Regulation （EC） No 772／2004 on the Application of Article 81（3） of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements， Official Journal of the European Union， L 123／11， 27.4.2004； Commission Notice， Guidelines on the Application of Article 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements， Official Journal of the European Union， C 101／2， 27.4.2004. [13] Commission Regulation （EC） 240／96 on the Application of Article 81（3） of the Treaty to Certain Categories of Technology Transfer Agreements， Official Journal of the European Union， L 301， 9.12.1996. [14] ［比利時］保羅·紐爾：《競爭與法律》，劉利譯，法律出版社2004年3月，第4頁。 [15] Mario Monti， The New Shape of European Competition Policy， 20 November 2003， http://jpnceceint／english／press—info／4—2—133/htm [16] Commission Notice， Guidelines on Vertical Restraints， Official Journal of the European Communities， C291／1， 13 10 2000. 中國人民大學法學院·韓立余
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