政府介入與bot特許協(xié)議專項立法初探

政府介入與bot特許協(xié)議專項立法初探

　　bot（build－operate－transfer， 建設(shè)—營運—移交）投資方式是由政府通過特許協(xié)議的方式將基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、營運權(quán)讓渡給項目發(fā)起人并對部分項目風(fēng)險提供商業(yè)支持與政府承諾（以下統(tǒng)稱政府保證）；項目發(fā)起人則設(shè)立項目公司，并由項目公司通過一系列協(xié)議（合同）聯(lián)結(jié)眾多的項目參與者對項目進行建設(shè)、營運，通過經(jīng)營所得收回投資，償還貸款，獲取收益；特許期滿后，項目公司將項目無償移交給政府�？梢姡�一系列有機聯(lián)系的協(xié)議構(gòu)成了bot方式運作的基礎(chǔ)。 這些協(xié)議包括政府介入的特許協(xié)議、多個承包商的投資參股協(xié)議、貸款協(xié)議、建筑承包合同、供應(yīng)合同、產(chǎn)品購買協(xié)議或接受服務(wù)合同等等。（注：有關(guān)bot項目合約結(jié)構(gòu)參見《bot項目指南—基礎(chǔ)設(shè)施投資方式之一》，北京市工程咨詢公司編，地震出版社1995年9月版，第6頁。）其中的特許協(xié)議是政府與項目發(fā)起人為運用bot方式而簽訂的投資契約。在bot合約結(jié)構(gòu)中，特許協(xié)議是其他協(xié)議存在的前提。這可以從兩方面理解。一方面，項目公司經(jīng)由項目發(fā)起人獲得政府授予的特許權(quán)是其對外簽訂其他合同的前提條件和根據(jù)；另一方面，政府通過特許協(xié)議給予項目公司的政府保證構(gòu)筑了項目運行所必需的特殊的政策環(huán)境，是項目參與人順利簽訂和履行其他協(xié)議的決定性因素。因此，bot特許協(xié)議是運用bot方式的先決條件與核心問題。本文將以我國引資實踐及現(xiàn)有法律體系為背景，著重探討我國政府介入與bot 特許協(xié)議專項立法的必要性及若干具體問題。

　　一

　　在當(dāng)前引進外資的實踐中，我國對特許權(quán)投資的態(tài)度有所改變，而bot 方式的特點以及我國現(xiàn)有法律規(guī)定與之不配套的問題使得我國政府有必要介入bot特許協(xié)議。

　　二十世紀50年代以來，對特許協(xié)議的性質(zhì)、效力、準據(jù)法等問題，發(fā)達國家與發(fā)展中國家長期存在重大分歧，發(fā)達國家主張?zhí)卦S協(xié)議“國際化”（internationalization），要求對協(xié)議適用國際法或一般法律原則，國家承擔(dān)國際責(zé)任； 發(fā)展中國家則堅持特許協(xié)議“國內(nèi)化”（localization），認為協(xié)議只能適用國內(nèi)法，國家依國內(nèi)法的規(guī)定負責(zé)。（注：參見姚梅鎮(zhèn)：《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第325－345頁。）從上述論戰(zhàn)的歷史背景來考察，二戰(zhàn)后，第三世界國家紛紛崛起，為維護主權(quán)和發(fā)展民族經(jīng)濟，不少發(fā)展中國家通過國內(nèi)立法對原有不合理的特許協(xié)議進行改廢，或?qū)ν赓Y企業(yè)和資產(chǎn)實行國有化。針對這些措施，發(fā)達國家極力主張?zhí)卦S協(xié)議“國際化”，其目的在于排除發(fā)展中國家國內(nèi)法的適用，以傳統(tǒng)國際法理論和原則約束國家行動，以保證私人投資者不致因國家的上述措施而蒙受損失。（注：參見姚梅鎮(zhèn)：《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第441－442頁。）可見，在特許權(quán)投資領(lǐng)域，圍繞國家經(jīng)濟主權(quán)的問題，發(fā)達國家與發(fā)展中國家存在著尖銳的斗爭，理論爭議是上述斗爭的表現(xiàn)。

　　歷史上，我國曾處于半封建半殖民地社會，國家主權(quán)曾受到外資在華特權(quán)的侵犯；解放后，雖然我們建立了獨立的人民民主政權(quán)，但是在經(jīng)濟實力方面，我國與發(fā)達國家之間仍然有很大的差距。出于歷史與現(xiàn)實兩方面因素的考慮，為維護本國主權(quán)，長期以來，我國理論上支持發(fā)展中國家的主張，實踐中，政府也始終避免與外國投資者訂立任何形式的投資契約。在開發(fā)石油資源的項目中，則由授予專營權(quán)的國營專業(yè)公司同外國投資者簽訂具有民商事合同性質(zhì)的協(xié)議。例如，我國是經(jīng)由中國海洋石油總公司與外商簽訂合同的方式開發(fā)海上石油資源的。這種中外合作合同在主體和性質(zhì)上都與傳統(tǒng)意義上的特許協(xié)議相去甚遠。

　　由于bot方式是近年來世界上新興的特許權(quán)投資方式， 尤其在推動發(fā)展中國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面顯示出巨大的潛力，所以，為了解決長期困擾我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后于經(jīng)濟發(fā)展需要的問題，在特許權(quán)投資領(lǐng)域，我國已經(jīng)改變了原有的消極態(tài)度，實踐中我國也陸續(xù)在一些項目上采用了bot方式。（注：例如，上海延安東路隧道、廣西來賓電廠b廠等項目。）特別值得一提的是，1996年3月17日， 八屆全國人大四次會議通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》明確提出要做好外商投資特許權(quán)項目的試點。（注：參見1996年3月20日《人民日報》。）

　　在bot投資方式下，政府必須介入特許協(xié)議。

　　首先，bot投資對象是能源、交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施項目， 其建設(shè)、營運歷來屬于政府的職能范圍，政府是當(dāng)然的特許（授權(quán)）主體；更重要的是， bot項目涉及的門類廣泛而且對東道國的國計民生有重要影響，只有由政府掌握項目的發(fā)包權(quán)，才能從宏觀上確保項目開發(fā)活動與一國的經(jīng)濟發(fā)展總體規(guī)劃相協(xié)調(diào)。

　　其次，項目公司對項目的營運權(quán)是政府特許的，其范圍由政府厘定。為降低風(fēng)險，確保收回投資，項目公司往往要求政府適當(dāng)擴大其經(jīng)營范圍。從各國的實踐來看，大致包括兩種情況：一是在水廠、電廠等項目中，項目公司要求政府授予其利用部分設(shè)施從事餐飲、娛樂的經(jīng)營權(quán)；二是在道路、隧道等項目中，項目公司要求政府授予運營已有項目的特許。（注：有關(guān)bot項目合約結(jié)構(gòu)參見《bot項目指南一基礎(chǔ)設(shè)施投資方式之一》，北京市工程咨詢公司編，地震出版社1995年9月版， 第62頁。）毫無疑問，上述批準權(quán)是任何一個國家的專業(yè)公司都不可能享有和行使的。

　　再次，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)具有投資額大（以億計）、周期長（10－50年）的特點，bot項目本身存在著超過一般投資項目的風(fēng)險。 加之基礎(chǔ)設(shè)施項目與東道國居民的生產(chǎn)生活有著密切聯(lián)系，投資活動極易受到政府行為的影響，因此項目發(fā)起人必定要求東道國政府作出一定的承諾，提供必要的支持和保證，比如項目后勤保證、不競爭保證、經(jīng)營期保證、外匯匯率保證、最低收益率保證等等。（ 注：參見陳治東：《關(guān)于bot項目風(fēng)險分析及政府保證的法律問題》，載《法學(xué)》1995年第10期。）迄今為止各國開發(fā)的bot項目中都有類似的安排。（注：有關(guān)bot項目合約結(jié)構(gòu)參見《bot項目指南一基礎(chǔ)設(shè)施投資方式之一》， 北京市工程咨詢公司編，地震出版社1995年9月版，第61頁。）

　　在我國現(xiàn)有的投資條件下進行bot項目試點， 政府提供保證更有其必要性。因為我國正處在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型時期，開發(fā)bot 項目至少會遇到以下幾個方面的問題：第一，我國尚未建立完善的市場調(diào)節(jié)價格的機制，bot 項目的原材料和產(chǎn)品（服務(wù)）可能受到政府價格（市場）管制的影響，項目有被間接征收的風(fēng)險；第二，雖然我國已實現(xiàn)人民幣經(jīng)常項目下的自由兌換，但是對資本項目我國仍實行嚴格限制，bot 項目投資總額中，國際銀團貸款占相當(dāng)大的比重，比重通常約為（70－90％），因此，項目公司以人民幣收入償還貸款時還會遇到外匯平衡的問題；第三，我國正處在深化改革的階段，政策變動性較大，投資環(huán)境的穩(wěn)定性相對較低；第四，地方保護與“長官意志”的存在，會助長地方政府干預(yù)項目營運的政府行為；第五，中央政府宏觀調(diào)控、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的作用有待進一步發(fā)揮。上述問題會增加bot 投資者收回投資和賺取利潤的不確定性，來我國進行bot投資的外商勢必要求我國政府提供擔(dān)保， 以便為項目運作提供可靠的保障�？傊�，政府介入bot特許協(xié)議是bot投資方式的內(nèi)在要求，也是我國以bot引資的必由之路。

　　二

　　政府介入bot特許協(xié)議后，我國亟需就此問題進行專項立法。

　　目前我國開發(fā)bot 項目主要采取地方政府規(guī)章和專項合同的辦法授予專營權(quán)，出現(xiàn)了bot模式特點與我國現(xiàn)有法律沖突的問題。（注： 孫潮、深偉：《bot投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》， 載《中國法學(xué)》1997年第1期。）而迄今為止我國關(guān)于bot的綜合性規(guī)章僅有國家計委、電力部、交通部發(fā)布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》和外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于以bot 方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》。兩個《通知》作為國務(wù)院部委的內(nèi)部文件，本身缺乏透明度，而且兩份《通知》未對bot作出明確規(guī)定， 相互之間又存在著許多規(guī)定不一致的地方，（注：孫潮、深偉：《bot 投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。 ）已在事實上構(gòu)成了bot發(fā)展的法律障礙。（注：孫潮、深偉：《bot投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。 ）因此，就我國政府介入bot 特許協(xié)議進行專項立法是改善我國投資環(huán)境的舉措，有利于實現(xiàn)引進bot方式促進基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的目標， 推動國民經(jīng)濟快速、健康、持續(xù)地發(fā)展。

　�。ㄒ唬�從協(xié)議性質(zhì)來考察，我國亟需對政府介入bot 特許協(xié)議進行專項立法的原因在于：由政府介入的bot特許協(xié)議不同于民事合同， 我國現(xiàn)有的民法規(guī)范不能用于調(diào)整此類協(xié)議。

　　因為，第一，根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事合同主體地位平等；（注：sarah chan，the labin power project： balancing riskand reward， chris hunter  colleen lau，facing up to risks ofbot investment，china law  practice，may 1996.孫潮、深偉：《bot投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。）而bot特許協(xié)議中，政府的主要身份是社會管理者和主權(quán)者，政府與私人投資者之間的關(guān)系不是平等的民事主體之間的關(guān)系。主要表現(xiàn)在：（1）建設(shè)、營運本國公共項目是主權(quán)者與社會管理者專有的權(quán)力，政府在特許時不是以民事主體的身份進行授權(quán)；（2 ）厘定項目公司經(jīng)營權(quán)范圍是政府行使審批權(quán)的表現(xiàn)，政府與項目公司是管理與被管理的關(guān)系。（3）在項目建設(shè)、營運過程中，政府有權(quán)對項目實施社會安全、產(chǎn)品質(zhì)量、項目維修與保養(yǎng)等方面的監(jiān)督和控制，上述權(quán)力都不是民事主體所享有的。

　　第二，民事合同主體雙方權(quán)利義務(wù)具有對等性；而bot 特許協(xié)議中，政府享有行政優(yōu)先權(quán)，可以因行政管理的需要依法變更或解除合同。例如，雖然政府向項目發(fā)起人作出經(jīng)營期保證，即政府保證項目發(fā)起人在確定的經(jīng)營期內(nèi)享受合法經(jīng)營權(quán)，但是如果項目在特許期內(nèi)出現(xiàn)法定事由（如戰(zhàn)爭），則政府仍然可以基于公共利益需要按照法定程序提前收回項目。

　　第三，更重要的是，bot 特許協(xié)議的主要特點-政府保證也不同于民法上的合同擔(dān)保。理由如下：

　　其一，民法上合同擔(dān)保的保證人是與相對方平等的民事主體；而在bot政府保證中，政府的身份是社會經(jīng)濟事務(wù)的管理者， 保證的成立是基于管理與被管理的關(guān)系。比如，因為政府有權(quán)對本國的外匯進行管理，所以投資者要求政府作出外匯平衡保證即承諾在項目特許期內(nèi)不對項目公司實行外匯管制。在外匯平衡保證中，政府是就外匯政策作出許諾的管理者而非向外商提供外匯的民事主體。

　　其二，民法上的合同擔(dān)保分為品質(zhì)擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保和履約擔(dān)保。相應(yīng)地，各類擔(dān)保所針對的事項是商品品質(zhì)瑕疵、權(quán)利瑕疵和債務(wù)人不履行債務(wù)。（注：《中華人民共和國民法通則》第三條。）產(chǎn)生上述問題的原因是商品買賣、權(quán)利讓與等民事行為。而bot 政府保證所針對的事項是項目公司無法控制的風(fēng)險，產(chǎn)生這些風(fēng)險的原因主要是政府行為，比如經(jīng)營期保證即是針對政府的征收與國有化行為。

　　其三，在民法的合同擔(dān)保中，當(dāng)約定事項出現(xiàn)時，保證人承擔(dān)民事責(zé)任（如損害賠償，代為履行債務(wù)等）；而在bot政府保證下， 當(dāng)項目風(fēng)險發(fā)生時，政府是提供政策支持，而非承擔(dān)民事責(zé)任。從各國的實踐情況來考察，政府承諾是純粹的政策上的支持；即便在商業(yè)支持方面，政府除在少數(shù)項目中直接補足虧損以外，一般都是通過政策傾斜的方式提供間接補償。比如香港有關(guān)專營管理辦法規(guī)定，當(dāng)項目純收入低于約定的內(nèi)部收益率下限時，政府將上調(diào)項目收費價格以確保項目的投資回報，若高于上限則推遲通行費年度上調(diào)時間。（注：參見王家福：《民法債權(quán)》，法律出版社1995年版，第91頁。廖益新：《涉外經(jīng)濟合同法》，廈門大學(xué)出版社1995年版，第94頁。）

　　此外，有學(xué)者指出，政府在bot政府保證中的雙重角色、 政府保證在特許協(xié)議中的特殊地位、政府承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)及主觀要件等等，都與民法上的履約擔(dān)保有顯著的區(qū)別。（注：c.walker and aj. smith，privatized infrastructure：the buid operate transfer approach.thomas telford，1995.p212.孫潮、深偉：《 bot投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》， 載《中國法學(xué)》1997年第1期。）bot 政府保證與民法的合同擔(dān)保在基本特征上存在上述差別，表明二者性質(zhì)迥異。

　　從以上分析可以看出，bot特許協(xié)議不是民事合同， 不能用我國現(xiàn)有的民法規(guī)范，如《民法通則》、《擔(dān)保法》、《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》等有關(guān)規(guī)定，進行調(diào)整。有學(xué)者認為特許協(xié)議是“特定的類似國有土地使用權(quán)出讓合同的行政合同”，（注：參見嚴錫忠、樓曉：《bot與政府保證的相關(guān)法律問題分析》，載《法學(xué)》1996年第9期。）即便如此，我國用于調(diào)整此類行政合同的法律、法規(guī)也未涵蓋bot 特許協(xié)議中政府授權(quán)與保證的基本內(nèi)容，無法為bot 方式構(gòu)建基本的法律框架。

　�。ǘ�）目前我國進行外商投資特許權(quán)項目試點，bot 特許協(xié)議是我國政府與外國投資者簽訂的一種投資契約。然而，我國現(xiàn)有的外資法律規(guī)范主要用以調(diào)整我國政府對外資管制、保護、鼓勵的關(guān)系以及中外私人合營者之間的投資關(guān)系，上述規(guī)范顯然不適用于bot特許協(xié)議。

　　在外資立法方面，我國采取“內(nèi)外分立”的立法模式，由各種專項立法及相關(guān)的單行法律、法規(guī)相互聯(lián)系綜合而形成一個外國投資法律體系。在法律結(jié)構(gòu)上，我國外資法律體系分為三個層次：憲法性規(guī)范、中央專項單行立法和地方性法規(guī)，這是我國外資法的主體結(jié)構(gòu)。同時，我國對外還簽訂了雙邊投資保護協(xié)定和稅收協(xié)定，協(xié)定的內(nèi)容對國內(nèi)外資立法有補充和保證作用。

　　我國外資法體系的第一層次立法-憲法性規(guī)范沒有明確許可政府與外國投資者訂立特許協(xié)議。我國《憲法》第十八第一款規(guī)定：“中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織進行各種形式的經(jīng)濟合作�！鄙鲜鲆�(guī)定明確了我國利用外資進行經(jīng)濟合作的形式，并將中方主體限定在“企業(yè)或其他經(jīng)濟組織”的范圍，沒有確定由政府作為一方當(dāng)事人的bot特許協(xié)議在我國外資法律體系中的地位。

　　我國外資法體系的第二層次立法是國家專項單行立法，其中與外商投資有關(guān)的法律規(guī)范包括兩大類：一類是針對外商投資方式及其企業(yè)形式的專項立法；另一類是關(guān)于涉外稅收、海關(guān)、外匯管理、勞動管理、進出口管理、技術(shù)引進等與外商投資活動相配套的法律、法規(guī)以及民事訴訟法、行政訴訟法等有關(guān)立法中涉及外商投資的規(guī)定。

　　第一類專項立法僅確認了中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司以及中外合作開采石油資源等外商投資企業(yè)形式，都不是特許權(quán)投資。尤其需要指出的是，中外合作開采石油資源合同的主體是外國投資者與中國海洋石油總公司或者中國石油、天然氣總公司，相應(yīng)的立法-我國《對外合作開采海洋石油資源條例》與《對外合作開采陸上石油資源條例》不涉及政府授權(quán)和保證的問題，不能用于調(diào)整bot特許協(xié)議。

　　上述第二類立法是有關(guān)政府管理外商投資的立法，不調(diào)整政府作為一方當(dāng)事人的合同關(guān)系，并且部分法律、法規(guī)還構(gòu)成政府介入bot 特許協(xié)議的障礙，諸如《擔(dān)保法》對政府商業(yè)擔(dān)保的禁止；《稅收征收管理法》對地方政府提供稅收優(yōu)惠的限制；地方政府的外匯平衡保證與《外匯管理條例》的沖突等等。（注：孫潮、深偉：《bot 投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》， 載《中國法學(xué)》1997年第1期。）此外，部分立法甚至無法解決bot特許協(xié)議下產(chǎn)生的基本問題。 比如當(dāng)政府違反承諾時，外國投資者究竟是以違約為由提起民事訴訟還是提起行政訴訟？如果是提起行政訴訟，那么是否符合行政訴訟法規(guī)定的受案范圍？這些問題是目前我國民事訴訟法和行政訴訟法無法解決的�？梢�，我國外資法體系的第二層次缺少適用于bot特許協(xié)議的專項立法。

　　我國外資法體系的第三層次-地方性法規(guī)主要是外資優(yōu)惠和外資管理方面的規(guī)定，（注：孫潮、深偉：《bot 投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學(xué)》1997年第1期。 ）沒有調(diào)整特許權(quán)投資的專項立法。

　　在國際法制方面，雖然許多中外雙邊投資保護協(xié)定都將特許權(quán)投資納入?yún)f(xié)定的“投資定義條款”，（注：參見姚梅鎮(zhèn)：《國際投資法》，武漢大學(xué)出版社1989年版， 第258頁。）作為受協(xié)定保護的一種投資方式，但是應(yīng)當(dāng)指出，此類協(xié)定只是通過“傘形條款”確認了特許協(xié)議中政府保證的效力，（注：例見中英《關(guān)于促進和相互保護投資協(xié)定》（1986年5月15日生效），第一條第一款（甲）第五項。 ）沒有對諸如我國政府與外商在特許協(xié)議下的權(quán)利義務(wù)等具體問題作出明確的規(guī)定。

　　綜上可知，我國外資立法體系中亟需以專項立法的形式確立用于調(diào)整政府與外國投資者之間簽訂的bot特許協(xié)議的法律規(guī)范， 這不僅僅是外資立法完善的內(nèi)在要求，而且對于保障我國順利進行外商投資特許權(quán)項目試點有現(xiàn)實的意義。

　　要發(fā)揮bot特許協(xié)議專項立法規(guī)范特許權(quán)投資試點的作用， 就必須確保該項立法對我國bot特許權(quán)投資的效力，因此，我國應(yīng)該在bot特許協(xié)議專項立法中明確規(guī)定：本法排他地適用于我國政府與外國投資者簽訂的bot特許協(xié)議。

　　上述規(guī)定有充足的理論依據(jù)。按照國際私法的原理，應(yīng)采用最密切聯(lián)系的原則確定契約準據(jù)法，即根據(jù)與契約有關(guān)的一切情況，確定哪一個國家與契約有最為密切的聯(lián)系，就適用哪個國家的法律。（注：例見中瑞（士）《關(guān)于相互鼓勵和保護投資的協(xié)定》（1987年3月18 日生效），第五條：“締約一方在任何時候應(yīng)保證遵守對締約另一方投資者的投資作出的承諾�！保┪覈�政府與外國投資者簽訂的bot 特許協(xié)議與我國顯然有最密切的聯(lián)系：（1）特許協(xié)議依我國法律訂立， 并經(jīng)我國審批機關(guān)批準或認可后生效；（2）特許協(xié)議的訂立地在我國境內(nèi)；（3）特許協(xié)議的標的一基礎(chǔ)設(shè)施項目在我國境內(nèi)；（4 ）特許協(xié)議的履行地在我國境內(nèi)。所以，我國bot專項立法是bot特許協(xié)議的準據(jù)法。另外，因為bot項目與我國國計民生關(guān)系密切，所以bot特許協(xié)議的法律適用直接涉及我國的主權(quán)利益，出于維護國家利益的需要，也必須要求bot 特許協(xié)議排他地適用我國bot專項立法。

　　除了在bot特許協(xié)議專項立法中作上述規(guī)定之外， 我國還可以將適用bot特許協(xié)議專項立法作為外商投資bot項目的準入條件，要求當(dāng)事人雙方在特許協(xié)議中明確約定以bot專項立法作為特許協(xié)議的準據(jù)法。

　　三

　　如前所述，引進bot方式是我國在引進外觀念上的突破， 因此，bot特許協(xié)議專項立法首先必須對其立法原則作出準確的定位； 同時，專項立法還必須能夠有效地解決bot特許協(xié)議項下的主要法律問題， 即政府授權(quán)和政府保證問題。

　�。ㄒ唬┮载瀼毓�平互利原則、謀求長期發(fā)展作為立法的指導(dǎo)思想。即我國bot 專項立法應(yīng)該在不違背我國根據(jù)國際條約所承擔(dān)的義務(wù)的前提下，以現(xiàn)代國際法為背景，貫徹公平互利原則，既注意維護我國經(jīng)濟主權(quán)，又尊重外國投資者在bot方式下的正當(dāng)利益要求， 對其合法權(quán)益予以法律保護，在此基礎(chǔ)上謀求長期發(fā)展。

　　毫無疑問，如果bot專項立法過分保護外商利益， 那么將其作為特許協(xié)議準據(jù)法勢必會損害國家利益，會違背立法和引資的初衷。

　　但是，在強調(diào)維護我國利益的同時，bot 特許協(xié)議的專項立法還應(yīng)該適當(dāng)考慮外商的利益。因為，如前所述，我國將適用bot 專項立法作為外資準入的條件，假如我國完全照搬以往發(fā)展中國家在這方面的理論與實踐，在bot 特許協(xié)議專項立法規(guī)定我國政府有權(quán)隨時單方面變更協(xié)議內(nèi)容、有權(quán)無條件地對外資進行征收或國有化，就會使bot 專項立法成為利用這種新的投資方式的法律障礙，從而降低了bot 專項立法的實際功效，乃至?xí)�使我國通過bot 引資的目的落空。 而且， 即便采用了bot方式，在引資過程中， 外商也必定將特許協(xié)議作“國際化”理解，排除我國法律的適用，要求我國承擔(dān)國際責(zé)任，由此產(chǎn)生我國與發(fā)達國家的重大分歧。這種狀況在國際仲裁中對我國未必有利，而且容易引發(fā)我國與投資者母國的沖突。因此，在我國bot 專項立法中貫徹公平互利原則，讓外商接受我國國內(nèi)法并將其作為特許協(xié)議的準據(jù)法，顯然有利于我國。

　　以發(fā)展的觀點看待這個問題，我國也不必走發(fā)展中國家的老路。歷史上的發(fā)展中國家均為剛剛獲得政治獨立的殖民地、附屬國。作為弱小民族，為消除歷史積弊、取消外資特權(quán)、確立并維護本國經(jīng)濟主權(quán)，進行旨在沒收外資的立法有其合理性和必要性。而我國作為發(fā)展中的大國，早已擺脫爭取經(jīng)濟獨立的困境，也未曾在特許協(xié)議問題上留下歷史積弊，因此，當(dāng)前制定bot專項立法的目的是為了將bot作為引資渠道，滿足我國經(jīng)濟建設(shè)的需要。經(jīng)過十幾年改革開放，我國的綜合國力有了顯著提高，國家在國際事務(wù)中發(fā)揮著舉足輕重的作用，我國完全有能力在簽訂特許協(xié)議的過程中把握主動權(quán)，確保特許協(xié)議的內(nèi)容公平合理。而且，我國有鞏固的人民民主政權(quán)，政權(quán)性質(zhì)與政權(quán)基礎(chǔ)都優(yōu)于其他發(fā)展中國家，政治上的優(yōu)勢可以確保我國在貫徹公平互利原則的同時保持獨立性。

　　目前，我國已將特許權(quán)項目投資寫入國家的發(fā)展綱要，表明在利用特許權(quán)投資的問題上，我國持謀求長期發(fā)展的態(tài)度。在這種情況下，只有對我國與外國投資者在bot項下的利益要求作出公平合理的安排， 才能增強外商投資的積極性，才能順利引進bot方式， 真正改善我國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

　　實際上，bot的投資對象是一國的基礎(chǔ)設(shè)施，在項目建設(shè)、 營運過程中，東道國是最大的受益者，而且特許期滿后項目將無償移交給東道國政府，不存在被外資長期占有的問題。所以，從這個角度看，我國也應(yīng)該在bot專項立法中貫徹公平互利

　�。ǘ�）明確規(guī)定政府可以授予項目公司經(jīng)營權(quán)的范圍。bot 項目是公共項目，在設(shè)施運營過程中，項目公司會與東道國居民發(fā)生直接或間接的關(guān)系，由此產(chǎn)生公眾管理的問題。如果管理得當(dāng)，則有助于項目公司順利經(jīng)營；如果管理不當(dāng)，則可能導(dǎo)致整個項目歸于失敗。因此項目公司常常要求政府在授權(quán)經(jīng)營的同時授予其相關(guān)的管理權(quán)。但是，項目公司是外商投資企業(yè)，不具有公益性的特征和職能，不能行使屬于國家機關(guān)的公權(quán)力，如維持交通秩序，處理違章行為等。當(dāng)前在我國bot 項目中，政府授予項目公司行政管理權(quán)的做法是違法的。（注：孫潮、深偉：《bot投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》， 載《中國法學(xué)》1997年第1期。）有鑒于此，為規(guī)范政府的授權(quán)行為，有必要在bot專項立法中對政府授予項目公司經(jīng)營權(quán)的范圍作出規(guī)定。鑒于目前我國地方政府的行政水平還有待提高，筆者認為，在bot 特許協(xié)議專項立法中，應(yīng)以列舉的方式對允許政府授予項目公司的經(jīng)營權(quán)作出規(guī)定。（注：孫潮、深偉：《bot投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》， 載《中國法學(xué)》1997年第1期。）同時規(guī)定，除所列舉的項目以外， 法律限定必須由政府特定部門行使的管理權(quán)限以及帶有公共管理性質(zhì)的權(quán)限不能授予。對于其他權(quán)限，可以在專項立法中規(guī)定：建議采取由政府委托有關(guān)職能部門管理，并在特許協(xié)議中明確管理范圍以免不當(dāng)干預(yù)項目經(jīng)營的安排。（注：比如，國家計委關(guān)于bot的《通知》第2條規(guī)定：在特許期內(nèi)，項目公司擁有特許權(quán)項目設(shè)施的所有權(quán)，以及為特許權(quán)項目進行投融資、工程設(shè)計、施工建設(shè)、設(shè)備采購和合理收費的權(quán)利。）如果特殊情況下確實需要地方政府授予項目公司法律許可范圍以外的管理權(quán)，則要求地方政府報中央政府或人大常委會審批。

　�。ㄈ�）按不同情況對政府保證做出不同的規(guī)定。根據(jù)bot 特許協(xié)議中政府保證的不同特點以及各項保證與項目成敗的相關(guān)性，遵循風(fēng)險分配的國際慣例，對各種政府承諾做以下四種處理：（1）bot專項立法確認某些政府承諾的效力及合法性。這類承諾主要是那些能調(diào)動投資者的積極性、承諾對象是投資者不能控制的風(fēng)險、無法用其他安排取代的政府承諾。比如應(yīng)許可政府以浮動回報率的方式向項目發(fā)起人作出最低收益的商業(yè)擔(dān)保，同時排除《中華人民共和國擔(dān)保法》中有關(guān)的禁止性規(guī)定的適用。此類承諾還包括：與項目實施有關(guān)的技術(shù)管理人員、所需物資及器材的入境的政府保證、外匯平衡保證等等。當(dāng)然，部分承諾必須附加經(jīng)過中央政府審批的程序要求。（2 ）允許政府作出與我國承擔(dān)的國際條約義務(wù)有關(guān)的承諾，同時根據(jù)條約的規(guī)定，明確政府取消承諾的條件與程序。最典型的是政府對項目經(jīng)營期的承諾。原則上允許政府作出此項承諾，但同時明確規(guī)定政府出于公共利益需要提前收回項目的條件、程序及合理適當(dāng)?shù)难a償標準。（3）不明確許可政府作出某些承諾，但是對政府所要承諾的事項作出建議性安排。比如原則上不準政府就項目后勤問題作出承諾，但許可政府應(yīng)項目公司的要求協(xié)助安排項目公司與相關(guān)主體訂立合同。若特殊情況下確需政府承諾，則要求經(jīng)過中央政府審批。（4）明文禁止政府作出某些承諾。 最典型的是政府作出的不競爭保證。因為按照《中華人民共和國公司法》第八條的規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)的設(shè)立實行嚴格準則制，即內(nèi)資企業(yè)只要符合公司法的法定條件即可設(shè)立。如果政府向外資作出不競爭保證，不允許在項目經(jīng)營期內(nèi)在同一地區(qū)設(shè)立其他同類項目，那么不僅可能違反《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定， （注：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第6條、第7條。）而且直接違反上述公司法的規(guī)定， 并在事實上以限制民族資本為代價促進外資發(fā)展，違背了我國發(fā)展民族經(jīng)濟的政策。況且，項目發(fā)起人要求政府作出不競爭保證無非是為了確保其投資回報，這個問題可以通過政府作出浮動回報率的承諾來加以解決。所以應(yīng)該禁止政府作出不競爭保證。

　　謝嵐

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