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反暴利的法律思考
反暴利的法律思考 一、暴利的法律界定及類型（注：暴利的法律界定并非本文論述的重點，詳細論述參見亦冬《關于反暴利立法問題的討論述要》，載《政治與法律》1995年第2期，第63—64頁。） 暴利行為直接表現(xiàn)為一種不正當價格行為，商品經(jīng)營者憑借優(yōu)勢地位，通過與處于弱者地位的消費者所締結(jié)的、給付不均衡的價格約定所獲取的非法利潤，法律上即界定為暴利。 目前我國經(jīng)濟領域內(nèi)存在的暴利行為，可大致分為以下幾類： 1.價格欺詐行為：商品經(jīng)營者以其相對于消費者的經(jīng)濟實力和信息上的優(yōu)勢，在缺乏有效競爭（注：如果一種競爭在經(jīng)濟上是有益的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實條件又是可以實現(xiàn)的，那么這種競爭就是有效的競爭。轉(zhuǎn)引自曹士兵著《反壟斷法研究》，第28頁。）的情況下，誘使消費者作出違背真實意愿的價格承諾，從中牟取暴利。 2.價格壟斷行為：壟斷的存在，與市場的封閉性密不可分。生產(chǎn)經(jīng)營者壟斷市場，排斥外來競爭，從而操縱市場價格，消費者沒有選擇余地，只得接受暴利價格的盤剝。 3.價格強力行為：這里所說的“強力”既包括被濫用的國家權力，又包括不涉及公權力的暴力、脅迫、乘人之危等。強力的存在，使消費者實際上喪失了意思自治，往往導致赤裸裸的暴力掠奪。 4.價格尋租行為：（注：本文所指的價格尋租行為專指源于價格管制，產(chǎn)生收益但不生產(chǎn)出產(chǎn)品的直接非生產(chǎn)性尋利活動。參見張軍著《特權與優(yōu)惠的經(jīng)濟學分析》，第34頁。）國家對某些特殊商品和服務實行價格管制，由此帶來的價格與市場供求的脫節(jié)，是吸引尋租人的利益動因。尋租行為實質(zhì)上侵犯了國家賦予消費者的以一定價格獲得優(yōu)質(zhì)商品與服務的權利。 5.價格投機行為：價格體制改革中伴隨的物價上漲以及通貨膨脹的壓力，使消費者具有一種價格上漲的心理預期，經(jīng)營者利用消費者的這種心理，大幅提價，在短時期內(nèi)牟取的超額利潤，亦屬暴利之一種。 以上諸暴利行為的列舉，并非純?nèi)坏姆煞治�，而是基于暴利行為的成因做出的�，F(xiàn)有暴利行為實則源于市場領域內(nèi)的無政府狀態(tài)與專制狀態(tài)兩個極端的并存。一方面，現(xiàn)代市場經(jīng)濟中無政府狀態(tài)的盛行，帶來的不是自由、平等，而是經(jīng)濟上的等級制度、弱肉強食；另一方面，市場領域內(nèi)專制主義的殘余所表現(xiàn)出來的權力的恣意，與市場力量相結(jié)合，更加重了暴利行為的危害。兩個極端，看似對立，實則統(tǒng)一，這亦為我國現(xiàn)今社會經(jīng)濟發(fā)展階段的特色。 二、反暴利之立法依據(jù) 現(xiàn)代法學提出了“消費者權利”的概念，其中的一項重要內(nèi)容，就是消費者享有價格選擇的權利，即保護消費者得以競爭價格獲取各種商品和服務。在由政府實行規(guī)制的非競爭性經(jīng)濟中，則應保障消費者得以公正價格獲得優(yōu)質(zhì)商品和服務的權利。（注：《消費者運動與消費者權利》，梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，第264頁。 ）我國《消費者權益保護法》第10條亦規(guī)定了“消費者享有公平交易的權利”。消費者權利的根據(jù)在于生存權。在商品交易中，生產(chǎn)經(jīng)營者追求的是價值的實現(xiàn)與占有，消費者要求獲得的則是使用價值。當生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者二者權益發(fā)生沖突時，消費者的生存權自應優(yōu)先于經(jīng)營者的經(jīng)濟利益。進一步講，“確保人們創(chuàng)造力被用于實現(xiàn)最有價值的文明目標”，（注：（美）博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，鄧敬來、姬敬武譯。）約束市場主體對既有社會財富的過度爭奪，引導其致力于創(chuàng)造新的社會財富，從而真正推動生產(chǎn)力的發(fā)展，是反暴利立法之深層價值所在。 三、民法對暴利行為的規(guī)制 傳統(tǒng)民法上的暴利行為被歸入違反公序良俗行為之列，法律解釋上要求具備主觀要件與客觀要件，實務認定多僅要求具備給付失衡之客觀要件。受保護的消費者，得主張該類行為無效。無效的范圍，可僅判定違反公序良俗之契約條款無效，而其余條款繼續(xù)有效，以盡可能保護消費者利益，消費者并可依侵權行為法訴諸損害賠償。我國《民法通則》將傳統(tǒng)民法上的暴利行為一分為二，即第58條的“乘人之�！焙偷�59條的“顯失公平”，此規(guī)定更為科學合理。（注：梁慧星：《市場經(jīng)濟與公序良俗原則》，梁慧星：《民商法論叢》（第一卷），第45頁，第58－60頁。）然而，在我國的司法實踐中民法對暴利行為卻難以規(guī)制。此除有消費者法律意識上的原因外，亦有法律規(guī)定與現(xiàn)實脫節(jié)之根源。 “乘人之�！钡囊�(guī)定，使消費者難以滿足法定的主觀與客觀要件。而就“顯失公平”而言，究系何為“顯失公平”，需由消費者舉證，而消費者本來即不具備信息上的優(yōu)勢，由其舉證證明，實為強人所難，再者，高昂的訴訟成本，使經(jīng)濟上弱小的消費者難以承擔，即便勝訴取得賠償仍可能是得不償失。 既然消費者在經(jīng)濟上處于弱者地位，權利極易受侵害，而撤銷權又難獲成立，于是現(xiàn)代合同法就直接賦予消費者“反悔權”，消費者可在一定時期內(nèi)單方解除合同。此外還規(guī)定有“強行持續(xù)”程序，要求某些合同的成立需經(jīng)歷一段時間，以強令消費者訂立合同前權衡利弊。（注：海爾穆特·庫勒爾，孫憲忠譯：《〈德國民法典〉的過去與現(xiàn)在》。梁慧星：《民商法論叢》（第2卷），第239頁。尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡-法國合同法中意思自治原則的衰落》，梁慧星：《民商法論叢》（第2卷），第280－285頁。）法律如此規(guī)定， 意在消滅暴利行為于無形，但此兩項制度適用范圍都較窄，對于服務及價值較小或價值一經(jīng)使用即行消滅的商品，顯然無法適用。再者，消費者行使反悔權即導致原合同絕對無效，很可能喪失原合同的期待利益，所以對消費者權益的保護并不周全。而消費者亦有濫用權利之可能，適用范圍太廣，對生產(chǎn)經(jīng)營者極為不利。雖有如此弊端，但此變化仍不失為一種有益的探索，頗值參考。 我國的《消費者權益保護法》第49條還引入了懲罰性損害賠償金制度。這一制度的設立究系基于對暴利行為之制裁目的抑或基于被侵害之消費者的救濟目的？從原文推斷，似可認為是以制裁為目的。同時，從此項賠償金只能由受侵害之消費者主張上看，此種責任形式又是對消費者的訴訟支持。但這種民事責任形式似乎尚不能完全剝奪非法經(jīng)營者違法收益及支持消費者主張權利、行使訴權，消費者亦可能藉此獲取金錢收益，有違立法初衷。標的金額不大的商品交易，此項賠償金數(shù)額似嫌過小，至于支持消費者主張權利，司法機關工作效率的提高及訴訟機制的改革似乎更為有效。對法律規(guī)定的某些技術性變動，比如實行舉證責任倒置，由生產(chǎn)經(jīng)營者承擔舉證責任等也可起到更明顯的作用。當然此種責任形式之確立順應世界潮流，亦為一項立法進步，但適用范圍似乎還可擴大。民法對價格行為的規(guī)制不可能面面俱到，往往只能救濟權益受侵害較為嚴重的消費者�！叭绻斒氯说膮f(xié)議價格多少有點偏離市場價格，則法院裁判對價格條款的更正某種意義上只能起參考作用”（注：海爾穆特·庫勒爾：《〈德國民法典〉的過去與現(xiàn)在》。），很難明確判定一個“公平”價格。 民法顯然無力承擔起規(guī)制暴利行為的重任。就實質(zhì)而言，民法之調(diào)整，以自由競爭之市場經(jīng)濟為假設前提。在自由競爭的市場經(jīng)濟中，暴利行為是個別的，分散的，均勻散布于市場主體之中，市場主體的權利受到市場競爭這一經(jīng)濟力的有效約束，民法只起到拾漏補缺，救濟受嚴重侵害之當事人的職能。對一個缺乏有效競爭的市場機制而言，民法對消費者權利的偏向雖符合公平正義之要求，卻缺乏相應的經(jīng)濟機制的有力支撐，得不到生產(chǎn)經(jīng)營者的認同。因而，保護消費者權利更多地成為國家干預市場，培育市場經(jīng)濟公平、自由之競爭秩序，維系經(jīng)營者與消費者兩大利益群體間均衡的法律依據(jù)。 四、國家權力的重新定位：國家干預與暴利行為的規(guī)制 民法無力規(guī)制暴利行為，于是行政權力一度成為控制價格，約束暴利行為的主要手段（注：此方面法規(guī)很多，近來如1995年1月25 日頒布的《制止牟取暴利的暫行規(guī)定》等。），行政法的規(guī)制，實行過錯推定，且不要求危害結(jié)果的實際出現(xiàn)。無論被侵害的消費者是否主張權利，行政機關都可主動制裁暴利行為，因而行政法具有很強的制裁性。行政法的規(guī)制是一種事前規(guī)制，但“經(jīng)驗表明，要在過高價格面前保護消費者，通過國家控制價格的手段常常并不能奏效，而最好通過卡特爾法的措施，或者是通過有效的競爭來實現(xiàn)”，（注：海爾穆特·庫勒爾：《〈德國民法典〉的過去與現(xiàn)在》。）單純的行政權力的壓制仍不能消除市場主體對法律的抵制�！叭绻斜匾獙⒅饕蕾囌畯娏ψ鳛閷嵤┓擅畹氖侄�，那么這只能表明該法律制度機能失靈而不是肯定其效力與功效”（注：博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，第336 頁。），國家干預應不同于原有的行政管制，其根本區(qū)別在于國家干預致力于反暴利之經(jīng)濟基礎-有效競爭的市場機制的營造。在我國現(xiàn)有國情下，在有效競爭機制的培育過程中，規(guī)制國家權力的法甚至比競爭法更為緊要。但這種規(guī)制已是市場競爭之外部法律秩序的內(nèi)容了。如此，則一方面消費者得以在法律的庇護下對抗市場外部權力的恣意侵害，另一方面，由國家力量維持有效競爭的市場機制，亦從根本上保證了生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者兩大利益群體的勢力均衡，從而營造了法律規(guī)制暴利行為的經(jīng)濟基礎。 有學者主張經(jīng)濟法首先是干預政府的法，（注：邱本、董進宇：《論經(jīng)濟法的宗旨》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第4期，第22－28 頁。）這一觀點頗有啟發(fā)意義。外部權力直接介入微觀橫向經(jīng)濟關系，極易破壞市場主體間的平等和諧。市場主體更需要的是規(guī)則和秩序，有學者認為“中國一開始就借助行政權力，有計劃地培育市場，企圖通過一套完整的法律在較短時間內(nèi)把市場經(jīng)濟及其秩序建立和完善起來”，“立法上反應的要求很大程度上不是市場主體的法律要求，而是政府的法律要求”。（注：谷安梁：《關于建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系的法理思考和框架設想》，載《法學論壇》，1994年第4期，第1－7頁。 ）這一觀點雖有偏頗-中國市場經(jīng)濟的建立歸根結(jié)底還是生產(chǎn)力的要求，而絕非上層建筑的憑空意志-但也指出了權力及法律脫離經(jīng)濟現(xiàn)實的實際情況。這種體制上弊端，常要求國家權力與經(jīng)濟發(fā)展目標掛鉤，政府官員出于自身利益的考慮，往往偏重于保護本地工商業(yè)者的利益，這也是地方保護主義屢禁不止，消費者權利受漠視的一個重要原因。至于由此帶來的受利益驅(qū)使濫用權力，極力介入微觀橫向經(jīng)濟活動，更是一大暴利根源。解決此類問題，需從體制上著手，比如政績的考核就不必單以一地以簡單的經(jīng)濟增長率為標準，而應和當?shù)厥袌鐾獠凯h(huán)境的優(yōu)劣結(jié)合起來進行衡量。一句話，就是要實現(xiàn)推動經(jīng)濟發(fā)展之角色易位，由自覺的市場主體而不是由國家權力去發(fā)展經(jīng)濟。 市場經(jīng)濟中，經(jīng)營者雖擁有強大的經(jīng)濟實力，但在有效競爭的市場機制下，生產(chǎn)經(jīng)營者亦承擔著相應的風險。為確保其經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，經(jīng)營者勢必自覺地尊重消費者的權益。國家干預經(jīng)濟以保護消費者免受暴利行為侵害，關鍵在于打破市場封閉，鼓勵正當競爭。我國現(xiàn)已制定了《反不正當競爭法》，在其它法律中亦有鼓勵競爭精神的體現(xiàn)，如《消費者權益保護法》第19條關于“明碼標價”的規(guī)定。這些規(guī)定之所以能使消費者免受價格欺詐，在于立法者試圖借助價格信息的公開，促成有效的市場競爭。當然，由于目前我國市場壟斷狀態(tài)的存在及體制上的原因，有效競爭的培育單靠以上立法還不能完全做到。 壟斷的形成，與市場的封閉性密切相關。市場封閉性的形成，或由于壟斷組織的經(jīng)濟實力，或由于市場的外部勢力，或由于某些物質(zhì)技術條件的欠缺阻礙了生產(chǎn)、生活資料的流通。市場外部勢力的約束多屬市場外部法律秩序的問題，其中如人文風俗、習慣偏好等，已超出了法律的“勢力范圍”。其它勢力如暴力、權力等造成的壟斷與經(jīng)濟性壟斷性質(zhì)截然不同。此類勢力一介入微觀橫向經(jīng)濟活動即為非法，而對經(jīng)濟性壟斷的權利限制并非是對該權利的否定，市場中某些商品、服務的供給不足，或是因為我國目前的經(jīng)濟水平所致，或是因為此類產(chǎn)品具有公共產(chǎn)品（注：公共產(chǎn)品有兩個緊密相關的特點：一個人消費這種產(chǎn)品不影響其他任何消費者的消費，即“非競爭性的消費”；杜絕消費這類產(chǎn)品而不付錢的揩油者的費用太高以致于沒有一個追求利潤最大化的私人廠商愿意供應這類產(chǎn)品。參見《法和經(jīng)濟學》，第61頁，（美）羅伯特·考特—托馬斯·尤倫著，張軍等譯。）的性質(zhì)使然。反壟斷法所規(guī)定的只有經(jīng)濟性壟斷一種情況。在壟斷的具體規(guī)制方法上，從我國現(xiàn)狀看，借助市場自身的排斥壟斷功能似比其它方法更為必要。（注：“一種壟斷只有在其他資源被阻止流入該產(chǎn)業(yè)以建立競爭性廠商時方能維持。……在進入受到如此限制的場合，壟斷遲早會崩潰�！币酝系�808 頁。） 反壟斷法規(guī)定的除外行業(yè)中國家壟斷的行業(yè)具有以下特征：1.對于國家秩序和穩(wěn)定有著特殊意義；2.如放任競爭也必然會出現(xiàn)壟斷；3.需要巨額投資，需要規(guī)模經(jīng)濟。 （注：曹士兵：《反壟斷法研究》， 第16、78頁。）國家對此類行業(yè)實行嚴格的價格管制。雖如此，此類行業(yè)這仍是暴利行為產(chǎn)生的溫床。限制、削減此類壟斷行業(yè)是解決這一問題最有效的途徑，而使受管制之價格與市場供求相適應則是根本杜絕此類暴利的方法。但國家往往做不到或不愿做到這一點。作為補救，相應的權力約束、各種補貼、優(yōu)惠及暴利行為的法律制裁必然會大大強化，但這種嚴密的控制必然帶來高昂的行政及司法成本，如此則又決定了國家壟斷的行業(yè)數(shù)量的減少與罰金等法律責任的加強。國家推行價格管制以國家力量為保證，賦予消費者以一定價格獲得優(yōu)質(zhì)商品與服務的權利。但這畢竟是一種壟斷，具有“經(jīng)濟人”身份的政府官員即有可能利用來謀利或變相提價，或為價格尋租，而市場主體亦有可能或與政府官員相勾結(jié)為價格尋租，或獨自為價格尋租。對這些暴利行為的約束，從消費者角度講，應有權主張價格條款無效而保留訂立合同之期待利益。 五、行政法對暴利行為的規(guī)制 1995年國家出臺了一系列反暴利行政法規(guī)，如《制止牟取暴利的暫行規(guī)定》等。這些法規(guī)雖起了一定的作用，但由于過分依靠強力，同樣無力營造市場有效競爭的環(huán)境，并使得法規(guī)的可操作性較差，當然也就不能根本解決暴利問題。 國家干預創(chuàng)造了規(guī)制暴利的競爭機制，同時離不開行政權力的輔助保障，而行政法對暴利行為的直接規(guī)制，在有效競爭的市場機制的前提下，亦能彌補民法之不足。 1.短期的價格管制：價格投機行為可由消費者行使反悔權加以約束，而行政權力在法定條件下實行暫時的價格管制，更能起到維持交易秩序穩(wěn)定的效果。此種管制需以存在相應的市場狀況為前提，且配合以物資、基金等國家財力的保障。在行政程序及責任上亦力求嚴密，以增大尋租成本，預防產(chǎn)生尋租危害。 2.市場調(diào)查職能：市場壟斷狀態(tài)的調(diào)查認定，一般價格的確認，特殊商品的價格信息及市場主體相關狀況的調(diào)查是制定各項法令的前提，行政權力應有此專項職能。此類調(diào)查結(jié)果一般都可公布，因而亦能成為消費者主張權利的依據(jù)。如調(diào)查結(jié)果失實，造成相關人利益損失的，相關人可尋求司法救濟。 3.價格中介服務：行政機關可辦理或支持開辦價格公證、價格咨詢、價格評估等中介服務。此種服務有利于消費者權利的自我保護，亦能促進商業(yè)信用環(huán)境的形成，無疑將有力地推動經(jīng)濟的發(fā)展。同時，在司法裁判中，由其出具的有關文件亦可起到證據(jù)作用。 4.暴利行為的行政處罰：《價格管理條例》與《關于價格違法行為的處罰規(guī)定》雖屬舊經(jīng)濟體制下的物價法規(guī)，但其中規(guī)定的一些處罰形式，如責令退還非法所得，體現(xiàn)了優(yōu)先救濟消費者的精神，頗值借鑒。稍加完善后似可規(guī)定在沒收違法所得的同時予以公示，在一定時期內(nèi)受暴利行為侵害之消費者，憑相關證據(jù)均可主張權利，要求補償。 制裁的有效與否，以市場有效競爭秩序的確立為前提。行政處罰的設立，也應充分利用市場的力量，如考慮以信用罰、資格罰補充原有的以財產(chǎn)罰為主的處罰方式，對違法經(jīng)營者的商業(yè)信用予以公告否定，此舉措無疑將有效激勵經(jīng)營者自覺尊重消費者的利益。 5.行政裁決：行政裁決實為適應現(xiàn)代經(jīng)濟的需要而賦予行政機關的一項執(zhí)法權。對于小額爭議的暴利糾紛案件，行政裁決以迅捷、方便為特色，如非行政裁決明顯不公等情形，當事人不得再行向司法機關起訴。（注：之所以不允許當事人向司法機關再行起訴，乃是因為此類訴訟金額過小，不構(gòu)成“顯失公平”。）這對消費者而言，權利保護更為嚴密，社會財富亦能獲得大量的節(jié)約。 六、小結(jié) 1995年諸多反暴利法規(guī)的出臺，乃是抑制當時通貨膨脹下價格投機行為的舉措。1996年實現(xiàn)經(jīng)濟軟著陸后，反暴利呼聲即大為下降，但不容忽視的是暴利問題并未獲得根本解決，久拖下去，終究還會成為社會大患。法學研究絕不能僅起應急的作用，未雨綢繆，理論為實踐之先導，實為必要。 民法歷來為消費者尋求救濟的基本法律依據(jù)，現(xiàn)代民法的發(fā)展更偏重于保護消費者權利，隨著市場經(jīng)濟體制逐步建立，民法調(diào)整出現(xiàn)了許多不足，通過消費者主動尋求救濟以規(guī)制暴利行為的手段失靈了，于是行政法領域主動制裁暴利行為的法規(guī)出現(xiàn)了勃興。然而，民法、行政法對暴利行為的規(guī)制，無不以有效競爭的市場機制為其效力的根本，故而營造有效競爭的市場機制的法律，如憲法、競爭法、行政法等則構(gòu)成了反暴利法的相關基礎。當然，反暴利法還包括刑法等諸多法律部門，但那大多是以上諸法律的延伸，這里不再詳述了。 宋忠勝
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