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我國bot立法的必要性與可能性
我國bot立法的必要性與可能性 一、bot的概念、法律特征 bot是80年代以來全球興起的一種投資方式。它有廣狹二義， 廣義包括boot（build-own-operate-transfer，即建造—擁有—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓）、brt（build-rent- transfer ， 即建造—租賃—轉(zhuǎn)讓）、 bto （build-transfer-operate）、boost（build-own-operate- subsidize- transfer ， 即建造—擁有—經(jīng)營—補貼—轉(zhuǎn)讓）、 roo （rehabilitate-operate-own，修復—經(jīng)營—擁有）。狹義僅指bot， 是指政府授予私營項目公司一定期限的特許專營權，許可其融資修建和經(jīng)營管理基礎設施，并從銷售該基礎設施所提供的服務或產(chǎn)品而獲得的收益中回收投資、賺取利潤，專營期滿時將該基礎設施無償移交給政府，政府可以自行經(jīng)營和轉(zhuǎn)移給其它公司經(jīng)營。bot 產(chǎn)生的背景條件是基于全球經(jīng)濟的發(fā)展，不斷增長的人口以及城市化進程的加快，導致對交通、發(fā)電、供水等基礎設施的需求量急劇膨脹。而經(jīng)濟危機和巨額赤字也使一些國家的政府投資能力大為減弱。債務危機又使一些國家借貸能力銳減，從而迫使一些國家在編制財政預算時實行緊縮政策。亟需外援，則創(chuàng)造性地采用了bot項目工程投資的新形式。 bot投資方式不同于一般的外商投資， 它是一個由多種法律關系構成的系統(tǒng)工程，其法律特征如下： 1.從法律角度看，bot投資協(xié)議的主體與一般協(xié)議不同。 一方為主權國家的政府，另一方為外國公司或企業(yè)。一般協(xié)議中的雙方法律地位平等，而bot的主體一方， 即東道國一方則一身兼數(shù)職-既是直接參與者，又是管理者、監(jiān)督機構。用以規(guī)范雙方權利的是特許協(xié)議。目前，一些國家和地區(qū)bot 項目特許授權文件大致有四種類型：一是有一個關于bot整體制度的立法性文件， 政府依據(jù)法律授權與項目主辦人簽訂特許授權協(xié)議；二是通過一個具體bot 項目的單項立法性文件直接授予未來的項目主辦人所建的項目公司專營權；三是由政府與項目主辦人就一個具體bot項目簽訂一個特許專營權的協(xié)議；四是在通過一個具體bot項目立法性文件的基礎上，政府與項目主辦人再簽訂一個特許授予專營權的合同。上述類型中，三種需政府直接授權于項目主辦人，一種雖由法律授權，但仍須政府與項目主辦人簽訂特許協(xié)議，以實施該法律的規(guī)定�？梢�，無論何種類型的bot方式， 政府都要作為東道國主體出而授予自主辦人以專營權。 2.bot投資協(xié)議的客體比一般協(xié)議復雜，呈多樣化之態(tài)勢， 如金錢、實體、建筑工具、機器、設備、行為等。其標的為壟斷性的基礎設施，即高速公路、海底隧道、機廠、核電站、碼頭、供排水系統(tǒng)、廢水或垃圾處理系統(tǒng)的專營權。合同涉及的這些建設項目都具有極強的公益性，是社會經(jīng)濟發(fā)展和公共安全的重要保障。具有投資大、周期長、風險大、技術含量高等性質(zhì)。國家對其擁有無可爭議的壟斷性建設權、價格決定權和經(jīng)營權。而且，這些標的大多與開發(fā)、利用一國的自然資源密切聯(lián)系。根據(jù)聯(lián)合國《關于自然資源永久主權的決議》，各國享有根據(jù)本國國家利益自由處置本國自然財富和自然資源的不可剝奪的權利。以自然資源為基礎的建設項目，如水電站等理應由國家予以絕對控制。 3.就權利、義務看，由于以bot 方式投資于基礎設施建設項目是一項具有巨大商業(yè)風險和政治風險的活動。bot項目投資數(shù)額巨大， 動輒上億、數(shù)十億美元；利潤低、投資回收周期長；法律關系錯綜復雜，任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題就會影響整個工程項目的建設和經(jīng)營，因此商業(yè)風險巨大。而項目主辦者能否順利建設經(jīng)營并將利潤兌換成外匯匯回母國，與東道國的主權行為和外匯管制密切相關，如果東道國實施國有化、征收和禁止外匯匯出，則項目主辦者的全部利潤期望就會落空。因此，從事bot項目的投資者普遍要求東道國政府提供一定程度的保證， 這些保證包括：政府后勤保證、外匯匯出保證、不競爭保證、對項目收入的保證。除主合同特許協(xié)議外，還需相應的分合同配套，如借貸合同、租賃承包、承包合同等。具體地說，有銀行與貸款人之間的借貸法律關系，即借貸人與被借貸人之間的權利與義務關系，還包括其它金融機構與集資者之間的權利與義務關系；有租賃公司（即租賃人）與被租賃人之間的權利與義務關系；有項目自工程的發(fā)包人與承包人之間的權利與義務關系；有項目工程峻工后的發(fā)包工程經(jīng)營者與被經(jīng)營者之間的權利與義務關系；有投資商與東道國之間的友好合作的權利與義務關系。 二、bot立法的必要性與可能性 自從80年代初土耳其實施第一個bot項目以來，bot投資方式在澳大利亞、英國等發(fā)達國家和菲律賓、馬來西亞等發(fā)展中國家普遍采用。由于bot方式在減輕政府負擔、加強基礎設施方面的特殊作用， 我國也在嘗試使用該方式，并在廣東沙角b電站、 廣西來賓電廠和上海延安東路隧道等項目中有所運用。bot 既可由國內(nèi)與國外的私營企業(yè)共同組建項目公司籌集資金，也可由國內(nèi)私營企業(yè)作為項目公司籌資，還可由中外私營企業(yè)作為項目公司籌資。從我國的實際看，作為一個發(fā)展中國家，幅員遼闊，隨著改革開放的不斷深入，經(jīng)濟的飛速發(fā)展，對基礎設施的需求必將越來越大。而政府的投資又極其有限，這必將阻滯基礎設施的發(fā)展，從而不利于經(jīng)濟發(fā)展的實際需要。bot 投資解決了我國資金短缺的困難，辦了國家想建設、而因資金困難不敢解決的問題。同時，也有利于為我國培養(yǎng)技術骨干和技術工人，促進了我國技術、生產(chǎn)力的發(fā)展。再者，bot投資也有助于減輕我國的還貸壓力， 不需我國提供的資產(chǎn)作擔保。因為，投資者要求的回報主要是在項目完成后，也就是工程峻工交鑰匙合同結束后，將其該工程招商承包經(jīng)營或原投資方自己操作營運中所收的現(xiàn)金流量作抵償。這對我國集中資金用于別的建設，加快基礎設施和福利事業(yè)不無裨益。 但是，在我國現(xiàn)行的法律體制下，還沒有有關bot 項目工程的專門立法。從實踐看，我國以bot談判的項目很多， 但談成的項目卻屈指可數(shù)。主要是缺乏法律后盾和依據(jù)。bot不同于一般外商投資， 不能借助于現(xiàn)有的外商投資企業(yè)法律。例如我國第一個bot 項目-廣東沙角發(fā)電廠常被視為bot成功的范例，但事實上， 該電廠是以《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》為依據(jù)，并不是典型規(guī)范的bot項目。從我國已經(jīng)進行的bot項目看，實際上是將地方政府視為bot特許協(xié)議的主體， 如京通公路是由北京市市政工程局與美國林同炎公司簽約修建的，而上海的隧道、大橋項目則是由上海市政府的名義發(fā)包的。這樣做無論從法理上還是操作上都會留有問題。法理上看，bot 方式的法律本質(zhì)是利用非公共機構的資本力量和經(jīng)營力量實現(xiàn)建設經(jīng)營公共設施的政府職能。眾所周知，主權具有最高性和不可分割性，在未得到中央政府書面授權委托和法律明確規(guī)定的情況下，由地方政府作為bot 特許協(xié)議的東道國主體許可私人建設經(jīng)營基礎設施項目顯然是一種越權行為，有損于主權的完整和統(tǒng)一，于法理不通。從具體操作看，地方政府給予bot投資者的保證， 僅限于建設用地的提供。其他都很難兌現(xiàn)，如“以合理價格提供原材料和能源”一項，因大多數(shù)發(fā)展中國家尚為完全形成發(fā)展、健全的市場經(jīng)濟體制，原材料和能源價格均在一定程度上實行價格和市場管制。bot 項目需向外購買的原材料和能源一旦失衡，地方政府往往在既得不到國家計劃配額又不愿自行補貼時出現(xiàn)違約。諸如此類的還有人員、物資的入境、外匯匯出、不競爭保證、經(jīng)營期保證等。既然bot 是一種不同于其他外商投資的運作方式，現(xiàn)行的外資企業(yè)法律又不能涵蓋其全部，就有必要對bot方式進行單獨立法，使我國的投資法規(guī)更加全面、更加完善。 這一點已有先例可循，如菲律賓于1990年制定《授權私營部門對基礎設施項目投資、建設、運營、維修以及其他有關規(guī)定的法令》即bot法，1991年制定頒布《bot執(zhí)行規(guī)則和條令》，1993年又對上述法令的若干條款進行了修訂。另從我國改革開放的立法實踐看，也呼喚bot法。 1978年十一屆三中全會確定了吸引外資的政策，在尚未實踐之前，1979年就通過了第一部外商投資企業(yè)法律《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。實踐證明是完全正確的。繼此之后，我國又先后于1986年和1988年制定《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，從而建立我國外商投資企業(yè)法律的完整體系。1990年于《合資經(jīng)營企業(yè)法》實施十周年之際，又適時修正了這部法律，使之日趨完善。上述作法都值得bot 立法借鑒，也使得我國的bot立法的實施有了現(xiàn)實的可能性。 夏雅麗
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