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建立我國個人破產制度的法律思考
建立我國個人破產制度的法律思考 摘 要：本文主張我國新《破產法》應采取“一般破產主義”，建立個人破產制度。與法人破產相比，在破產程序的設計上考慮自然人破產的特質而需有所創(chuàng)新。將來的個人破產制度應對破產原因，自由財產的制度，破產和解制度，破產管理人，自然人的免責制度，破產犯罪以及人格破產與復權制度等問題作出具體規(guī)定。 按照國內外學者對各國破產立法和判例依破產主體不同而進行的分類，在破產法的適用范圍上，存在著意大利式的“商人破產主義”和英美的“一般破產主義”。所謂商人破產主義，是指破產法僅適用于商事主體；一般破產主義則承認一切民事主體均有破產能力，不論自然人或法人、商人或非商人。而我國的破產法與上述兩者都不同，這表現在：《企業(yè)破產法》（試行）規(guī)定“本法適用于全民所有制工業(yè)企業(yè)”，而《民事訴訟法》的“企業(yè)法人破產還債程序”則規(guī)定適用于非全民所有制的企業(yè)法人。由此可見，我國實行的是有中國特色的“企業(yè)法人破產主義”。結合我國目前經濟發(fā)展的實際情況，參照世界破產制度發(fā)展趨勢，我認為我國將來的新《破產法》應采取“一般破產主義”，擴大主體的適用范圍，特別應使破產法適用于個人。以下是我就在我國新《破產法》中建立個人破產制度的幾點設想： �。ㄒ唬� 破產原因 破產原因，也稱破產界限，是指法院據以宣告?zhèn)鶆杖似飘a的特定法律事實。關于破產原因的立法，現代各國基本上都采取以債務人不能清償到期債務作為唯一的破產原因。從我國現行破產法的規(guī)定來看，不同的主體，其破產原因不同：（1）國有企業(yè)法人的破產原因。根據企業(yè)破產法第3條的規(guī)定，國有企業(yè)法人的破產原因是因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務。（2）非國有企業(yè)法人的破產原因。根據民事訴訟法第199條的規(guī)定，非國有企業(yè)法人的破產原因由兩項事實構成：一是嚴重虧損；二是不能清償到期債務。顯然，與國有企業(yè)法人的破產原因相比，其限制較為寬松。（3）商業(yè)銀行的破產原因。根據商業(yè)銀行法第71條的規(guī)定，商業(yè)銀行的破產原因只有一個，即不能支付到期債務。 鑒于我國現行企業(yè)破產法和民事訴訟法規(guī)定的破產原因，不僅缺乏可操作性，而且不利于企業(yè)擺脫困境，恢復生機，所以我認為我國新破產法應與國際通行做法接軌，將不能清償到期債務作為破產原因。同時，債務人停止支付到期債務的，推定為不能清償。所謂不能清償到期債務，是指債務人對債權人請求其償還的確定的到期債務，以所有方法均不能清償債務。構成不能清償到期債務，須符合以下條件：（1）債務人缺乏清償能力。缺乏清償能力并非僅指債務人的財產而言，債務人的信用、知識產權等亦應加以考慮；（2）不能清償是一種客觀的、持續(xù)的狀態(tài)；（3）不能清償的債務須為到期債務。停止支付，是指債務人向債權人明示或默示地表示不能清償到期債務的行為。由于停止支付是債務人的主觀行為，因此它與債務人客觀上缺乏清償能力不同，只能推定或視為不能清償到期債務。這就是說，如果債務人停止支付，債權人可向法院申請宣告其破產，而債務人欲對此進行抗辯，須舉證證明其有清償能力。⑴ 以債務人不能清償到期債務作為破產原因，主要理由是：（1）破產法的功能體現在債務人不能清償到期債務時，如何將破產財產在各債權人間合理分配，以保證所有債權人公平受償。只要債務人確實無力清償到期債務，就可以宣告破產。（2）減輕了債權人在提出破產清算時的舉證負擔。債務人只要不能清償到期債務，債權人就有權申請其破產，而不必要證明債務人是因何種原因造成不能清償到期債務。（3）以“不能清償到期債務”為破產原因，不附加任何前置條件，也是許多國家破產立法的通例。市場經濟發(fā)達的國家的經驗普遍證明了其妥當性。⑵ �。ǘ� 自由財產制度 企業(yè)破產法第28條就破產財產的構成范圍作了明文規(guī)定， 其基本特征有二：一是實行膨脹主義；二是沒有規(guī)定自由財產制度。 所謂自由財產，是同破產財產相對應的概念，僅存在于個人破產之中，意指法律規(guī)定的，可由破產人自由使用和處分的，不得扣押和查封并用于分配清償的財產。自由財產制度在破產法上的確立，表明蘊含于破產程序中的文明價值的提高，其目的主要有二：一是保障破產人及其所供養(yǎng)親屬的一定時期內的基本生活需要，這是弘揚法律人道主義的要求；二是能夠維持破產人繼續(xù)生產經營的基本手段和條件，這是保護社會生產力的要求。自由財產一般包括兩個方面：一是專屬于破產人本身的不可讓與的財產權利，如退休金等；二是法律明文規(guī)定的不得扣押的財產。 我國民事訴訟法第223條規(guī)定，法院在采取強制執(zhí)行措施時，“應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品�！北M管立法未就“生活必需品”作具體的列舉性規(guī)定，但其原則性精神畢竟為建立個人破產自由財產制度奠定了法律基礎，提供了嫁接性依據。毫無疑問，在我國將來建立個人破產制度時，應當肯定自由財產制度，并參照外國的通行做法加以規(guī)定。⑶ 所以在我國的新破產法中應規(guī)定，當破產人為自然人時，破產人及其所扶養(yǎng)的人的生活必需費用和必要的生活用品不屬于破產財產，不得用于清償債務，破產人經破產清算人同意，有權取回。 （三）破產和解制度 和解是預防破產的一項重要法律制度，破產制度本身的不足，使得和解制度應運而生。1883年，英國首先將和解制度因入破產程序，并規(guī)定當事人在申請開始破產程序前，必須先進行和解，后世學者稱之為“和解前置主義”。1886年，比利時頒布了以預防破產為目的的和解法，開創(chuàng)了和解分離主義的立法例。我國現行破產法也規(guī)定了和解制度，但很不完善。主要的問題在于對于和解的條件限制過多，嚴重妨礙了債務人靈活選擇和解的時機，使和解制度的作用不能得到充分發(fā)揮。 現代各國破產法對于個人破產已普遍認同并規(guī)定了和解制度，應該說，在個人破產的領域，破產和解制度比在其他任何主體破產中更有意義。以社會主義市場經濟體制為改革目標的現代中國，當然應適應這個潮流，肯定個人破產和解制度。 國外破產實務表明，由于個人生產經營活動具有流動性、靈活性和多變性的特點因而較之法人破產而言，破產和解制度更易于為個人所濫用。因此，在構建個人破產和解制度時，以下方面應給予重視：（1）為個人和解規(guī)定最低清償比例，否則不能和解。例如德國法規(guī)定為35%或40%，意大利法規(guī)定40%.（2）規(guī)定個人和解的擔保制度。依此制度，個人和解協議的有效成立必須設定相應的擔保，包括物保和人保。意大利法明文規(guī)定，凡個人破產中實行和解，無論是破產內的和解還是破產外的和解，債務人均要提供一個或者多個保證人。否則，破產和解不能成立。⑷（3）承認法庭外的和解。關于破產案件受理后，當事人在法庭外自行和解的，經法院認可后應當具有相當于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必須經全體債權人一致同意。 �。ㄋ模� 管理人制度 國外的破產法大多規(guī)定了破產財產管理人制度，我國現行破產法稱與之相似的制度為“清算組”制度，但存在很多問題。首先是在法院受理破產案件以后到債務人被宣告破產之前，沒有一個機構對債務人的破產財產進行管理，該財產事實上仍然處于債務人的管理之下，這就極容易使債務人轉移財產，或者造成破產財產的損失、浪費，實踐中許多企業(yè)一旦申請破產，企業(yè)的法定代表人或其他負責人通過各種手段轉移企業(yè)的財產。目前債權人獲得清償的比例極低，確與我國破產立法沒有建立破產管理人制度有關。 現行企業(yè)破產法第24條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門和專業(yè)人員中指定。由政府各有關部門派員共同組成清算組，對破產財產進行清算分配。大多數學者建議破產法必須改變這種由政府主持清算的做法，而應當采用國際慣例，設置由具有專業(yè)資格且具備相應的職業(yè)道德的律師、會計師等擔任破產管理人，從事破產企業(yè)的清算。各國在破產法中設立專職的破產管理人負責破產清償工作，以保證破產程序公正進行。例如德國、日本等國家，大多選任律師擔任管理人，專門的管理人受法院指定，管理債務人的全部財產，負責財產的清算、估價、變價等工作，其應當對法院負責并報告工作，但應當接受債權人會議的監(jiān)督。⑸我認為，新《破產法》可以規(guī)定：人民法院受理破產案件時，應當指定管理人。管理人接管債務人財產的日常管理和經營事務，對人民法院負責并報告工作。同時，規(guī)定破產管理人因故意或重大過失給債權人造成損失的應當承擔賠償責任。 新《破產法》也應當對管理人的資格作出明文規(guī)定。如管理人的資格條件可分為積極條件和消極條件。積極條件是指管理人必須具備必要的專業(yè)知識�？捎蓤�(zhí)業(yè)律師和注冊會計師擔任。例如，法國的管理人由商事法官擔任，而商事法官實際上都是由商會選拔的商人。英國1986年《無力償債法》規(guī)定，管理人必須具備破產從業(yè)人員資格。⑹消極條件是指管理人不得有法律禁止的情形。 （五） 破產人的免責制度 免責是指在破產程序終結后，對符合法定免責條件的誠實的債務人，對于其未能依破產程序清償的債務，在法定范圍內予以免除繼續(xù)清償責任的制度。 各國的免責制度均是對自然人而言，并非為法人規(guī)定。如美國破產法典第727條（a）（1）規(guī)定當債務人非為自然人時，不適用免責。德國過去一直采取不免責主義，但在1994年德國對原破產法進行了徹底修改，并于1999年實行，德國新破產法第286條規(guī)定：債務人為自然人時，依第287條的規(guī)定對破產程序中未能清償的債務免除向債權人負責。由此可見，實行免責主義可以說是破產法發(fā)展的一個趨勢，由此也表明了破產法在市場經濟新條件下的變化。 我國現行破產法第38條規(guī)定：破產財產分配完畢，由清算組提請人民法院終結破產程序。破產程序終結后，未得到清償的債權不再清償。許多學者認為，此即我國破產法上的免責規(guī)定。但因為我國現行破產只適用于法人，對自然人的破產問題沒有做出規(guī)定，而免責的問題又是和自然人破產聯系在一起的。從這個意義上說，我國現行破產法并沒有采取所謂完全免責主義。⑺ 現代各國普遍的做法是：給予免責優(yōu)惠，同時又規(guī)定一定的條件。如破產人若有不誠實的行為則難以獲得免責。即使是誠實的債務人，在法定期間內已經宣告過破產，并曾獲得一次免責的，也不能免責。 所以我國新破產法要建立的免責制度也應當是一種有限制的免責制度，這種免責的受限制主要表現在如下方面： 第一，我國免責制度主要適用于誠實的自然人破產情況。所謂誠實的債務人，是指債務人不能清償到期債務不是由欺詐行為或其他不正當原因造成的，而且債務人在破產程序進行過程中也沒有從事任何違法的或不正當的行為。對于誠實的債務人，應當通過免責制度使其獲得再生的機會。即使在免責生效后，如果發(fā)現發(fā)生債務人有不能免責的事由的，應由法院作出取消免責的決定。免責取消后，由于免責所消滅的債權人的所有債權重又恢復效力，每個債權人均有權就破產程序沒有清償的剩余債權向債務人請求，在債權表中有記載的債權具有執(zhí)行力。⑻ 第二，免責應當是一種許可免責。關于免責制度的立法例主要有兩種：一為當然免責制度，即在破產程序終結后，破產人便自動獲得免責，無須提出申請而經法院許可。二為許可免責制度。各國破產法大都規(guī)定了許可免責。我認為，我國破產法也應當采取許可免責制度，即必須要在債務人提出申請以后，由法院嚴格審查該債務人是否是誠實守信的債務人、免責是否符合法定的條件等，而不應當使債務人自動地被免除全部清償責任。⑼ �。� 破產犯罪 所謂破產犯罪乃是詐騙、賄賂等刑事犯罪在破產領域中的特殊反映。立法上規(guī)定破產犯罪的目的在于預防和懲罰債務人濫用破產程序以逃避巨額債務，確保破產程序公平和順利的進行。強化對破產犯罪的懲罰，是現代各國破產法表現出來的一大趨勢。 我國現行破產法對破產犯罪未作系統規(guī)定。實踐中，破產犯罪大致可分為兩類：一是企業(yè)的法定代表人或主要負責人因其玩忽職守等重大過失造成企業(yè)破產；二是企業(yè)負責人在企業(yè)破產過程中有損害債權人利益的行為以及破壞破產程序進行的行為。而我國僅在《企業(yè)破產法》第42條規(guī)定了造成企業(yè)破產的玩忽職守罪。顯然，這一規(guī)定不符實踐所需，有待改進。在個人破產制度體系的構筑中，破產犯罪尤為重要。這是因為個人破產中的犯罪率高于法人破產的緣故。所以在我國的新破產法中，可以將破產犯罪以“罰則”為題單獨列為一章。 �。ㄆ撸� 人格破產與復權制度 “人格破產”是法國破產法提出來的概念，意指債務人受破產宣告后被限制或喪失某些公民權利和職業(yè)權利。⑽由此可見，人格破產只適用于自然人。而公司破產后責任的個人化發(fā)展趨勢，所以企業(yè)負責人公司董事、監(jiān)事、經理等“準破產人”也產生了人格破產問題。法國1985年頒布的有關破產的法律規(guī)定，如果公司破產，債務人具有過錯的，法律規(guī)定法院可以對有過失的企業(yè)領導人宣告其個人破產，或禁止其經營管理，控制企業(yè)。日本破產法第152條規(guī)定，有關對破產人自由的限制，準用于破產人的法定代理人、理事、準法定代理人、準理事以及經理人。⑾我國《公司法》也已經對法定代表人以及董事經理擔任其他經濟組織領導人的資格在一定期間內給予了限制，但現行破產法卻沒有規(guī)定所謂人格破產制度，所以我國新破產法應借鑒國外的經驗，對破產人個人的某些公法或私法上的權利在一定時期內作出限制。如在一定期間內不得充任律師、會計師、法官、公司董事、經理等。并且規(guī)定只有在法院作出人格破產的裁判后，才能發(fā)生相應的法律后果。 當然人格破產的消極后果不能無限期的延續(xù)下去，而必須有一個終結的時間。破產法為此特設復權制度以資救濟。因此可以說，復權制度是在人格破產制度基礎上構建起來的。至于復權程序，歸納各國的做法不外兩種：一為申請復權主義，如意大利、法國等；二為當然復權為主，申請復權為輔，如日本。這兩種立法例各有所長，相較而言，后者對破產人有利一些，但采取前者的國家居多。在我國建立個人破產的復權制度時，我以為，目前以采取申請復權主義為妥。因為在我國破產懲戒機制形成的初級階段，采取申請復權主義更顯正規(guī)、權威，有利于強化破產懲戒的社會效果。⑿ 注： �。�1） 趙萬一：《商法學》，法律出版社2001年版，第496頁。 （2） 王衛(wèi)國：《破產法》，人民法院出版社1999年版，第194頁。 �。�3） 湯維建：《關于建立我國的個人破產程序制度的構想》，《政法論壇》199504。 �。�4） 參見朗曼開業(yè)律師叢書《自愿清算和接管》，第238頁，第248頁。 （5） 《關于制定我國破產法的若干問題》，〈中國法學〉200205。 （6） 趙萬一：《商法學》，法律出版社2001版，第500頁。 �。�7） 《關于制定我國破產法的若干問題》，《中國法學》200205。 （8） 李永軍：《破產法律制度》，中國法制出版社1999年版，第355頁。 （9） 《關于制定我國破產法的若干問題》，〈中國法學〉200205。 �。�10） 沈達明、鄭淑君：《比較破產法初論》，對外貿易教育出版社1993年版，第307頁。 （11） 沈達明、鄭淑君：《比較破產法初論》，對外貿易教育出版社1993年版，第308頁。 �。�12） 湯維建：《關于建立我國的個人破產程序制度的構想》，《政法論壇》199504。 上海市閔行區(qū)人民檢察院·徐曼俊
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