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商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)如何保護？
商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)如何保護？ 隨著企業(yè)之間的競爭加劇，企業(yè)對自身商業(yè)秘密的保護日益重視。由于我國目前尚無專門的商業(yè)秘密保護法，所以商業(yè)秘密的保護主要依賴于企業(yè)自身的保護意識和保護措施。對于大多數(shù)企業(yè)而言，如何保護企業(yè)的商業(yè)秘密仍然是一個重要的課題。 什么是商業(yè)秘密？我們可以獲得的直接答案來自《反不正當(dāng)競爭法》第十條。該條規(guī)定商業(yè)秘密指“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。根據(jù)這一法律規(guī)定，商業(yè)秘密首先必須是企業(yè)的技術(shù)或經(jīng)營信息，通常包括企業(yè)的技術(shù)圖紙、技術(shù)資料、研發(fā)信息、報價單、客戶名錄等等�？梢宰鳛樯虡I(yè)秘密的信息應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟價值和實用性，這一特性似乎是無需解釋的，但是，往往企業(yè)員工隨意丟棄的一張廢紙就可能成為競爭對手的寶貝，所以對企業(yè)的信息的價值評判非常重要，企業(yè)不僅應(yīng)當(dāng)從自身的角度進行判別，還應(yīng)當(dāng)站在競爭對手的角度進行判別。需要著重強調(diào)的是企業(yè)對自身商業(yè)秘密的保護措施，這是判斷企業(yè)信息是否屬于商業(yè)秘密的根本特性�！安辉O(shè)防的秘密就不是秘密”，可以認為，商業(yè)秘密的保密性和價值性是通過企業(yè)是否采取保護措施體現(xiàn)出來的。 企業(yè)需要提高自身保護意識，并且加強保護措施，防止商業(yè)秘密泄露。企業(yè)和企業(yè)內(nèi)的員工首先應(yīng)當(dāng)加強對商業(yè)秘密的認識，在企業(yè)和員工的主觀上對企業(yè)自身的商業(yè)秘密要有認同。在法律理論中，商業(yè)秘密概念是“主觀秘密”和“客觀秘密”的統(tǒng)一。如果企業(yè)自身在主觀上就不認為某些信息是商業(yè)秘密，則不可能強調(diào)客觀上該信息屬于商業(yè)秘密。比如，企業(yè)如果將本應(yīng)當(dāng)向某些特定客戶提供的優(yōu)惠價格，通過廣告的形式公布出去，這一報價就談不上商業(yè)秘密，因為企業(yè)主觀上就不認同這是秘密，否則不可能廣而告之。在主觀認同的基礎(chǔ)上，企業(yè)必須加強有關(guān)保密措施。通常的保密措施包括：企業(yè)內(nèi)的隔離措施（諸如：設(shè)立保密庫、建立電子監(jiān)控裝置、限制參觀者或客戶與核心樣品或生產(chǎn)工具接觸等）；縮小員工的業(yè)務(wù)知識面（即將員工所掌握的信息控制在必須的范圍之內(nèi)，盡可能減少員工了解其他業(yè)務(wù)信息的機會）；文件的保管和銷毀；嚴(yán)格控制對外發(fā)放資料的程序。總之，對于企業(yè)而言，必須注意時刻提醒自己的員工和相關(guān)訪客：“這是商業(yè)秘密，請勿打探或泄露！” 企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立內(nèi)部的保密制度，并且告知所有員工。企業(yè)內(nèi)部的所有保密措施不僅可強化企業(yè)內(nèi)部人員對于商業(yè)秘密的主觀認同，更進一步在客觀上體現(xiàn)了商業(yè)秘密的保密性。這為商業(yè)秘密的保護提供了基礎(chǔ)依據(jù)。 在另一方面，任何涉及企業(yè)商業(yè)秘密的交易合同或協(xié)議，均應(yīng)當(dāng)設(shè)置“保密條款”。所謂“保密條款”，即指通過合同的形式，對合同對方增設(shè)保密義務(wù)。這種保密義務(wù)通常是雙方對等的。如果合同的對方泄露了因合同的簽訂和履行所掌握的我方的商業(yè)秘密，則構(gòu)成違約，需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。常見的需要設(shè)立保密條款的合同包括：買賣合同、服務(wù)合同、中介合同、加工合同等。規(guī)范的保密條款（或者可以是獨立的保密協(xié)議）應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容： �。�1） 明示合同所涉及的需要保密的商業(yè)秘密范圍； �。�2） 合同對方以及合同對方的任何員工、代理人均受保密條款的約束； �。�3） 受約束的保密義務(wù)人在未經(jīng)許可的情況下，不可將商業(yè)秘密透露給任何第三方或用于合同目的以外的用途； �。�4） 受約束的保密義務(wù)人不可將含有保密信息的資料、文件、實物等攜帶出保密區(qū)域； （5） 保密義務(wù)人不可在對外接受訪問或者與任何第三方交流時涉及合同規(guī)定的商業(yè)秘密內(nèi)容； �。�6） 不相關(guān)的員工不可接觸或了解商業(yè)秘密； �。�7） 保密信息應(yīng)當(dāng)在合同終止后交還； （8） 保密期限在合同終止后仍然保持有效； �。�9） 違反保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)明確的違約責(zé)任。 值得注意的是商業(yè)秘密保護的重點在于企業(yè)的內(nèi)部。企業(yè)員工，尤其是掌握企業(yè)大量信息的技術(shù)人員和管理人員，勢必是其他企業(yè)爭相“挖掘”的人才。因企業(yè)員工辭職或解聘而發(fā)生的商業(yè)秘密的外泄情況在現(xiàn)實生活中比比皆是。因此，企業(yè)在制定保密制度并對員工進行宣傳以外，要求員工在簽訂勞動合同時簽署保密條款或協(xié)議，也是企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取的主要的保密措施。員工勞動合同中附帶的保密條款或保密協(xié)議加強了員工的保密意識和義務(wù)，可以有效地防止員工主動地將商業(yè)秘密泄露給其他對手。與員工簽訂的保密條款和保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)是具體的，必須確定商業(yè)秘密的范圍以及要求員工履行的保密手續(xù)，并且對員工的某些可能泄密的行為應(yīng)當(dāng)通過條款或協(xié)議進行限制。例如，一家企業(yè)的銷售主管，利用業(yè)余時間參與了一次有償?shù)难杏憰跁显撲N售主管以個人身份向與會者介紹了本行業(yè)內(nèi)的銷售經(jīng)驗和技術(shù)。由于企業(yè)與該銷售主管所簽訂的勞動合同中并沒有明確約定商業(yè)秘密的范圍和需要注意的保密措施，企業(yè)在追究該銷售主管責(zé)任時，就顯得非常被動。 國外的經(jīng)驗和司法判例表明，員工的跳槽行為是企業(yè)商業(yè)秘密外泄的最主要的原因。根據(jù)調(diào)查，在華跨國企業(yè)認為中國人力資源的匱乏是影響他們投資的首要因素，在目前，這一問題通常是通過從其競爭對手“挖人”來解決的。人才的頻繁流動在國內(nèi)的企業(yè)界也屢見不鮮。由于普遍的規(guī)律是職位越高的人才流動率越高，所以人才流動引發(fā)的商業(yè)秘密流失也非常嚴(yán)重。雖然，企業(yè)通常在與員工簽訂合同時，要求簽訂保密條款或保密協(xié)議，但是，這僅僅要求了員工在企業(yè)內(nèi)就業(yè)時的保密義務(wù)，對于員工跳槽后的約束是不夠的。在英、美等國，有一個概念被稱為“花園假期（Gardening Leaving）”，即指企業(yè)在員工跳槽或解聘后，給予員工一定金額的補償，并要求員工在約定的期限內(nèi)，不得就職于企業(yè)認為不合適的其他公司或其他崗位，類似企業(yè)給予的帶薪休假。在法律上，我們稱這樣的規(guī)定為“競業(yè)禁止”條款。 1996年，勞動部發(fā)出了《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》，該通知第二條規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。”這一規(guī)定在法律上確認了勞動合同中“競業(yè)禁止”條款的合法性，從而被大多數(shù)企業(yè)所運用。 “競業(yè)禁止”條款的運用，應(yīng)當(dāng)注意針對性，通常只用于可以接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的高級員工，例如：管理人員、技術(shù)人員、財務(wù)人員、銷售人員、秘書、保安人員等。（保安人員事實上比任何其他員工更有機會接觸到商業(yè)秘密，但是往往被企業(yè)所忽視。）對所有員工要求“競業(yè)禁止”是不切實際的，也是沒有必要的。在“競業(yè)禁止”條款的內(nèi)容安排上，一般需要限制員工的以下行為： �。�1） 自行設(shè)立與企業(yè)競爭的公司； （2） 就職于企業(yè)的競爭對手； （3） 在競爭企業(yè)中兼職； �。�4） 引誘企業(yè)中的其他員工辭職； （5） 引誘企業(yè)的客戶脫離企業(yè)； �。�6） 在離職后，與企業(yè)進行競爭的其他行為。 但是，“競業(yè)禁止”條款絕非企業(yè)的法寶，企業(yè)在運用“競業(yè)禁止”條款是必須平衡員工的就業(yè)權(quán)利和保密義務(wù)之間的矛盾。首先，對于“競業(yè)禁止”的員工，企業(yè)必須給予充分的經(jīng)濟上的補償。假設(shè)一名員工在企業(yè)的薪水是5000元，如果企業(yè)要求員工承擔(dān)“競業(yè)禁止”義務(wù)，而給予的補償?shù)陀?000元，則不妥當(dāng)。其次，企業(yè)不可限制正當(dāng)?shù)母偁幮袨�。企業(yè)的技術(shù)人員自行開發(fā)研制了新的技術(shù)，并在離職后將該技術(shù)投產(chǎn)，這可能造成對企業(yè)的競爭，但是此類競爭對于社會公共利益是有利的，一般將受到法律的支持，企業(yè)不可隨意地禁止這種競爭。另外，由于勞動權(quán)是憲法賦予的權(quán)利，而商業(yè)秘密的情況又非常復(fù)雜，所以企業(yè)在運用“競業(yè)禁止”條款時，不可無端地限制員工的就業(yè)權(quán)利。例如，企業(yè)不可籠統(tǒng)地限制財務(wù)人員在離職后到其他企業(yè)再擔(dān)任財務(wù)人員。又如，企業(yè)不可針對非商業(yè)秘密或者已經(jīng)公開的商業(yè)秘密再要求員工承擔(dān)“競業(yè)禁止”義務(wù)�？傊�，企業(yè)在運用“競業(yè)禁止”條款時，應(yīng)當(dāng)慎重地考慮員工的就業(yè)權(quán)利。 以上我們分析了企業(yè)保護商業(yè)秘密的種種措施，主要集中在企業(yè)的自身制度以及合同關(guān)系方面。但是，一旦發(fā)生企業(yè)商業(yè)秘密遭侵權(quán)的情況，往往需要通過司法途徑來解決。雖然，企業(yè)可能與合同對方或者自己的員工簽訂了相應(yīng)的保密條款或保密協(xié)議，但是，如果企業(yè)無法證明商業(yè)秘密成立并且有侵權(quán)行為的存在，則無法勝訴。1996年，上海蘭生股份有限公司就其商業(yè)秘密遭侵權(quán)起訴至法院，這一案件的案情比較典型：蘭生公司某員工在辭職后就職于另一公司，該員工以新公司的名義向蘭生公司的客戶發(fā)出信函，要求建立業(yè)務(wù)關(guān)系，并且就蘭生公司的同類產(chǎn)品報出比蘭生公司低的價格。嗣后，部分蘭生公司的客戶中斷了與蘭生公司的業(yè)務(wù)往來。法院最終判定，該員工及其就職的新公司侵犯了蘭生公司的商業(yè)秘密。法院認為：蘭生公司的客戶名單和報價均屬于該公司有價值的經(jīng)營信息，并且有證據(jù)證明蘭生公司制定了《公司保密制度》，并向員工進行了必要的保密教育，明確了商業(yè)秘密的范圍和保密措施。然而該員工將蘭生公司的商業(yè)秘密用于與蘭生公司的競爭中，其報價有針對性地低于蘭生公司，并導(dǎo)致蘭生公司客戶與之中斷業(yè)務(wù)。這些行為構(gòu)成對蘭生公司商業(yè)秘密的侵犯，屬不正當(dāng)競爭。本案提醒我們，任何企業(yè)維護其商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)商業(yè)秘密成立的證據(jù)，即商業(yè)秘密構(gòu)成要件是否齊全，在這一點上，企業(yè)內(nèi)部的保密制度和措施的健全非常重要。同時，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)對商業(yè)秘密侵權(quán)行為收集證據(jù)作為佐證，因為我國法律原則上只對實際發(fā)生的損害賠償給予支持，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證說明損害已實際發(fā)生并與侵權(quán)行為有因果關(guān)系。 商業(yè)秘密的保護是一項非常重要而又復(fù)雜的工作，在我國的商業(yè)秘密保護法沒有頒布之前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)利用現(xiàn)有的法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)企業(yè)自身的情況制定相應(yīng)的企業(yè)保密制度和措施，并且在對外的合同和與員工簽訂的勞動合同中制定并完善保密條款，以盡最大程度保護自身的商業(yè)秘密。 上海市聯(lián)合律師事務(wù)所·陳國慶
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