商業(yè)秘密的法理分析

商業(yè)秘密的法理分析

　�。壅�要］對于商業(yè)秘密的權(quán)利性質(zhì)目前已形成通說，但是這種權(quán)利的邊界和解決方案仍然存在爭辯。本文試圖從商業(yè)秘密的矛盾所在、財產(chǎn)屬性、權(quán)利性質(zhì)對之進行分析，以探尋商業(yè)秘密的法律定位。本文認為商業(yè)秘密的定位不清主要是由于商業(yè)秘密的復雜性以及商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)其他對象存在的多重交叉所引起的，特別是第二類別的商業(yè)秘密。商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)和權(quán)利，本文堅持建立一種公示的方法來尋找確定商業(yè)秘密權(quán)利邊界的可能性。��

　�。坳P鍵詞］商業(yè)秘密，財產(chǎn)，權(quán)利

　　在現(xiàn)代商業(yè)活動中，保護商業(yè)秘密已經(jīng)是知識產(chǎn)權(quán)大課題中一個重要的組成部分。關于商業(yè)秘密的法理分析，已有諸多學者進行討論，但是商業(yè)秘密仍然以它固有的模糊狀態(tài)困擾著人們的視野，種種矛盾都使進一步闡釋商業(yè)秘密的法理問題成為必需。在對商業(yè)秘密進行法理分析的時候，必須弄清的一點是商業(yè)秘密存在諸多爭議的問題成因。如果不闡釋商業(yè)秘密權(quán)利性質(zhì)并理清其法律上存在的狀態(tài)，后續(xù)的保護將缺乏清晰的法理邏輯或者會呈現(xiàn)出理性的悖論和缺失。因此，廓清有關商業(yè)秘密的法理就是一個重要的課題。本文就商業(yè)秘密的法理問題進行論證，以期促進商業(yè)秘密的法律研究。

　　一、商業(yè)秘密的混沌狀態(tài)

　　大陸法系國家習慣于將商業(yè)秘密列為反不正當競爭法律保護之下，雖然反不正當競爭法也被列為知識產(chǎn)權(quán)法的范疇，但仍有國家對反不正當競爭法的知識產(chǎn)權(quán)序列存有異議。大陸法系的代表國家德國采用反不正當競爭法的手段保護商業(yè)秘密在1980年后取得顯著成效，這一分支的后續(xù)國家將商業(yè)秘密置于反不正當競爭法保護之下的較多，這也使得原本就像是知識產(chǎn)權(quán)怪胎的商業(yè)秘密的定位更加模糊。特別是在發(fā)展中國家乃至在上個世紀處于技術起步的韓國和日本大多持這樣的觀點：知識產(chǎn)權(quán)本身雖然是財產(chǎn)，但從社會利益角度更應視為公有財產(chǎn)，這種公有財產(chǎn)不應為某個人或某公司過多地獨占。��

　　作為具有巨大經(jīng)濟價值的私權(quán)的化身，商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)定位引起了廣泛的興趣。反對商業(yè)秘密立法的人認為：公司不能要求擁有員工頭腦里的東西，商業(yè)秘密法不過是用來限制員工的流動。（理查德？A？斯皮內(nèi)洛：《世紀道德：信息技術的倫理方面》，劉鋼譯，金吾倫校，中央編譯出版社1999年版，第219頁。）

　　也有學者認為：商業(yè)秘密是不通過專利制度而保護創(chuàng)意的第三種選擇。（張五常：《經(jīng)濟解釋-張五常經(jīng)濟論文選》，商務印書館2000年版，第330頁。）還有學者認為：商業(yè)秘密不過是一種對競爭價值的商業(yè)資訊的一種事實上的壟斷，只有從壟斷和競爭的雙重經(jīng)濟學角度才能理解它的全部意義，（蘇虎超、王建領：《商業(yè)秘密保護案例分析》，山西經(jīng)濟出版社1999年版，第2頁。）這里也可稱其為壟斷說。在歸結(jié)為商業(yè)秘密屬于私權(quán)歸于民法保護后，仍有學者反對商業(yè)秘密歸于知識產(chǎn)權(quán)法序列，他們認為商業(yè)秘密應歸于合同法項下。如在談到對于軟件的保護范圍時，學者認為：合同法下面的商業(yè)秘密法是軟件程序以及相關的知識產(chǎn)權(quán)的第一種法律保護。（注①斯皮內(nèi)洛書，第218頁。）有學者認為傳統(tǒng)的合同法理論足可以對商業(yè)秘密進行保護，根本沒必要大張旗鼓地保護這個怪胎。（Robert G�盉one， “A New Look at Trade Secret Law”， California Law Review�保┆�

　　本文認為：商業(yè)秘密的定位不清可能是由于商業(yè)秘密種類的復雜性以及其和傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)對象交叉所引起的。商業(yè)秘密按其保護程度可以大致分為三類：一類如同早期皇權(quán)時代的法國保護其制鏡工藝中的水銀一樣采取國家級秘密的嚴格防范措施，在這種情況下即使對其進行商業(yè)秘密法律保護恐怕也是有違權(quán)利人初衷的，再加上權(quán)利人的保密措施極其嚴格，不僅泄密的可能性不大，通過泄密而收取秘密使用費并獲得法律賠償也不是其目的。這類商業(yè)秘密深藏于知情人的腦電波中無法捕捉，對于這類情況而言，有無法律保護意義不大。這一類中保密得最成功的，可能也是給控制人帶來最大經(jīng)濟收益的可能是眾所不知的可口可樂配方了。第二類是通過反向工程極其輕易地能夠獲知其蘊含的商業(yè)秘密。這種類別的商業(yè)秘密對多數(shù)人意義不大，因為多數(shù)國家并不要求商業(yè)秘密達到很強的技術要求，秘密性才是商業(yè)秘密保護的第一要件。這一類別的商業(yè)秘密如果采用專利法來保護是較適宜的，但是采取專利法保護時間很短，而且很多權(quán)利人也不愿意公開其關鍵技術。因此有權(quán)利人試圖利用商業(yè)秘密和專利、著作權(quán)的交叉，用專利制度來求得對商業(yè)秘密的救濟，以著作權(quán)方法舉證，而通過專利方法保護描述創(chuàng)意的關鍵技術來尋求賠償。比如：思科訴華為的案例。（張乃根：《分析：思科訴“華為”案法律背景之透視》，載《文匯報》2003年4月22日。 ）因此，這一類商業(yè)秘密容易引起權(quán)利人對法律救濟上權(quán)衡和選擇，也更容易引起公眾對于商業(yè)秘密定位的混淆，誤認為商業(yè)秘密可以通過現(xiàn)在的法律手段主張權(quán)利。只有存在于第一類和第二類之間的第三類商業(yè)秘密權(quán)利，有能力控制商業(yè)秘密的知情人群，而反向工程又不能成功破解的商業(yè)秘密適用商業(yè)秘密法律保護才是最有效率的。��

　　我國雖然將商業(yè)秘密法置于反不正當競爭法的保護之下，但由于商業(yè)秘密保護也受到法的繼受和法的移植的影響，世界各國對商業(yè)秘密保護的不同方法均在我國商業(yè)秘密保護立法和實踐中有所體現(xiàn)。比如從刑法的商業(yè)秘密保護設置來看，商業(yè)秘密并未和多數(shù)反不正當競爭犯罪位列一起，而是位于大的知識產(chǎn)權(quán)犯罪之中，并和商標、專利、著作權(quán)并列及于其后。由于刑事制裁是最嚴厲的懲誡手段，從這點看我國法律肯定商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)類型中的一種的立法態(tài)度是顯而易見的。��

　　作為一種知識，商業(yè)秘密種類和形式難以窮盡，對其的保護往往同知識產(chǎn)權(quán)法中著作權(quán)、專利、商標乃至反不正當競爭的保護產(chǎn)生交叉。就商標而言，商標保護的對象是商品所使用的文字、圖形或者其組合的標記。無論專利保護還是商標保護都存在公權(quán)力對已有私權(quán)的確認。商業(yè)秘密卻可以蘊含在商品中流向大眾也可能根本就不構(gòu)成商品。��

　　作為一種混合體，商業(yè)秘密和著作權(quán)中保護的都是思想的表達，但是著作權(quán)法則只保護思想反映在能被人們感官感知的各種公開的載體上，不同的載體派生出不同的權(quán)利，顯示出權(quán)利的多元性，同時由于載體上蘊含的思想的高下，也影響著載體的復制。商業(yè)秘密卻沒有公開的載體，進行大規(guī)模地復制反而加劇了商業(yè)秘密滅失的風險。不管這個商業(yè)秘密價值高下，其復制的危險性卻都是一樣的。著作權(quán)上權(quán)利的起點始自于作品成立時自動產(chǎn)生，但保護期卻是有時間限制的。商業(yè)秘密只要未進入公眾領域就可以長期存在下去，比如延續(xù)了百多年的可口可樂配方。在善意第三人的侵害商業(yè)秘密問題上，著作權(quán)表現(xiàn)出一種絕對對世權(quán)即排斥一切人的強硬態(tài)度，而商業(yè)秘密由于其秘密不可公知于眾，所以對世權(quán)權(quán)利邊界不明顯。��

　　反對商業(yè)秘密法律保護的英美法系學者提出了這樣一種未來發(fā)展的風險，即當前可能給予商業(yè)秘密過高的法律保護，特別是是否賦予商業(yè)秘密如著作權(quán)那樣的對世權(quán)性質(zhì)。如果賦予商業(yè)秘密這種對世權(quán)的強硬狀態(tài)，專利法將有可能變成多余。（對于這種觀點，目前只是一種擔心，也只限于少數(shù)學者主張。）本文認為，提供商業(yè)秘密法以對世權(quán)的狀態(tài)并不等于賦予對其壟斷的保護。賦予商業(yè)秘密權(quán)利的保護與賦予專利的保護范圍有區(qū)別。在商業(yè)秘密法中，非權(quán)利人獨立披露和出售商品的反向工程披露一樣，并不承擔責任，而專利法中是禁止被告的獨立披露的。另外，商業(yè)秘密和注冊專利的資訊范圍不同，商業(yè)秘密也包括不可注冊專利的資訊。這樣，即使存在上述商業(yè)秘密和專利保護重疊的風險可能性，也只能適用于部分的商業(yè)秘密。而未注冊專利的商業(yè)秘密權(quán)利人由于缺乏合適的商業(yè)秘密保護機制，時刻使得自己處于可能因為秘密公開而失去權(quán)利的危險中，比如擁有者在使用秘密的過程中被迫與他人如雇員共享自己的秘密。另外，商業(yè)秘密權(quán)利人之外的他人獨立的發(fā)現(xiàn)也使得權(quán)利人保護商業(yè)秘密的風險加大。這些，都使得商業(yè)秘密立法的保護機制成為必要。因此，即使賦予了商業(yè)秘密的立法保護，專利注冊所得到的優(yōu)勢仍然保留。一個商業(yè)秘密權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容明顯不同于一個專利，跟專利相反，商業(yè)秘密的擁有者并不要求壟斷資訊，也沒有阻止他人從獨立來源獲得資訊。商業(yè)秘密的擁有者只是要求保護針對使用和傳遞從他的控制下不公平地被移交，更多的是被偷盜的資訊。在這個意義上，商業(yè)秘密的權(quán)利與其他法定注冊或發(fā)表的知識產(chǎn)權(quán)相比跟著作權(quán)更加類似。��

　　從社會利益來講，社會公眾也有興趣鼓勵非專利“技術秘密”的發(fā)展，因為這樣的發(fā)展對屬于公眾的社會和經(jīng)濟繁榮乃至社會福利都有很大影響。但是人類的本質(zhì)是自私的，人類組成的社會大眾群體也不例外，在形成了商業(yè)秘密后，公共利益的出發(fā)點絕對是鼓勵發(fā)明擁有者注冊專利，而不是作為商業(yè)秘密保護，因為這樣可以盡快促進資訊公開化和公眾對資訊的免費利用。如果立法降低對商業(yè)秘密的法律保護，當然可以增長資訊權(quán)利人注冊專利的積極性，但從另一方面說，這種做法也無疑會打擊權(quán)利人繼續(xù)開發(fā)自身的商業(yè)秘密的積極性。

　　二、商業(yè)秘密財產(chǎn)性質(zhì)的爭辯

　　盡管知識都是對現(xiàn)有客觀世界的認識和感知的描述，但是知識產(chǎn)權(quán)的特有對象則是創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記。（劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第4頁。）不管哪種知識產(chǎn)權(quán)類別，均表現(xiàn)為將知識固定下來的特定形式，并為人們所感知。對于OECD給出的四種對于知識的分類中，（經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）在其研究報告《以知識為基礎的經(jīng)濟》中將知識分為四種：知識是什么（Know-what），知道為什么（Know-why），知識怎么做（Know-how），知識是誰（Know-who）。知道是什么是指關于事實方面的知識。知道為什么是指自然原理和規(guī)律方面的科學理論。知道怎么做是指做某些事情的技藝和能力。知道是誰是指知道何人能做何事。）前二者只能稱之為發(fā)現(xiàn)，當然如果是利用前二者的發(fā)現(xiàn)得出的創(chuàng)造性智力成果又當別論。而第四種知識的分類只能稱其為一種事實，或者理解為是對知識掌握者或知識所有者的資訊。只有第三種和知識產(chǎn)權(quán)的主旨較為貼切，屬于廣義知識的范疇。知識產(chǎn)權(quán)是對創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記的保護，而以這兩種形式產(chǎn)生的知識或者具有獨創(chuàng)性，或者具有惟一性和創(chuàng)造性，公眾嫻熟的技藝和能力則不在此列。這里產(chǎn)生一個疑問即嫻熟的技藝和能力但是并不為公眾所知曉，那么能否成為知識產(chǎn)權(quán)的對象呢。不為公眾知曉，則不能得到基于法律對于產(chǎn)權(quán)的固定劃分而獲得保護。除非有限定條件，一旦為公眾所知，商業(yè)秘密就不能稱其為秘密，更進而喪失價值，秘密資訊進入公眾領域開始流通。��

　　如果將商業(yè)秘密劃入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇就必須提到財產(chǎn)，因為財產(chǎn)性是知識產(chǎn)權(quán)的根本屬性。將財產(chǎn)劃入到民法學領域給予定義的時候應該說財產(chǎn)是個多義詞。作為經(jīng)濟資源在法律上的表現(xiàn)，財產(chǎn)須具備如下要件：有用性、稀缺性、可支配性、不屬物質(zhì)性的人格要素。（張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第12頁。）財產(chǎn)有時與物通用；有時包含物與財產(chǎn)權(quán)利；有時還包括物、財產(chǎn)權(quán)利以及債務（即消極財產(chǎn)）如果持最廣義看法，那么無疑財產(chǎn)包括財產(chǎn)權(quán)。如果持最狹義看法的話，財產(chǎn)等同于物，那么財產(chǎn)權(quán)就是上位概念，而財產(chǎn)就只能是財產(chǎn)權(quán)所指向的對象。��

　　“財產(chǎn)”這個詞被普遍用于商業(yè)秘密的描述上，但商業(yè)秘密是否屬于法律意義上的財產(chǎn)爭論很多。反對商業(yè)秘密是財產(chǎn)的爭論中有幾種不同的見解。��

　　1�卑l(fā)現(xiàn)理論。美國獨立宣言的作者曾說：知識產(chǎn)權(quán)如同對未知的秘密進行發(fā)現(xiàn)。同樣的理論也見魯賓遜？克魯索經(jīng)濟發(fā)現(xiàn)。從發(fā)現(xiàn)角度出發(fā)的反對者經(jīng)常會舉土地的例子來說明商業(yè)秘密是一種發(fā)現(xiàn)。比如，一直就存在一塊極有價值的土地，只是沒有人予以發(fā)現(xiàn)，在有一天，某個人發(fā)現(xiàn)了這塊土地后從而對其進行各種各樣的利用，包括就其土地上的收益百分百地享有。那么這里，土地就不能稱其為財產(chǎn)，因為他只是對固有的東西的一種發(fā)現(xiàn)。2�眽艛嗬碚摗７磳φ哒J為：商業(yè)秘密是一種資源，對于資源只能是存在共享或者壟斷。即使當商業(yè)秘密已經(jīng)被美國國內(nèi)普遍認為是一種資訊的時候，Lord Greene仍然認為：商業(yè)秘密這種資訊不屬于公共財產(chǎn)也不屬于公共知識，不能作為財產(chǎn)來保護。（Saltman Engineering Co�盠td v Campbell Engineering Co�盠td （1948） RPC 203�保┆�

　　在1851年Morison訴Moat的商業(yè)秘密判例中，法官已意識到涉案的爭議并非專利，而是一種秘密（secret），對于這種秘密的法律定位法官也有些困惑，所以其

　　這樣寫道：違背信義之訴（指該商業(yè)秘密）有時被視為財產(chǎn)之訴，有時被視為合同之訴，有時又視為是基于委托關系或信用關系而產(chǎn)生的訴。（Morison v�盡oat， 9 Hare 241， 255 （1851） 68 ER 492 轉(zhuǎn)引自Milton E�盉abirak， Jr�保� The Virginia Uniform Trade Secrets ActA Critical Summary of the Act and Case Law， Virginia Journal of Law and Technology，F(xiàn)all， 2000，5 Va�盝�盠��  Tech�� 15 （2000）， Materials on Intellectual Property，edited by W�盧�盋ornish， p198�保┰谏娑惏钢校�蘭斯姆這樣認為：我不能認同資訊的交流構(gòu)成一種財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移……知識是有價值的，但是這種知識既不是實在的，也不能構(gòu)成個人的財產(chǎn)。（Latham C�盝��， Federal Commissioner of Taxation v�盪nited Aircraft Corporation�保┝_德法官和科恩法官更是強硬地堅持“總的來說，資訊根本不是財產(chǎn)。”（Lords Upjohn and Cohen， Boardman v�盤hipps， （1966）， 3 All E�盧��721�保┡c此一脈相承的是所爭論的問題，資訊能不能被偷竊。反對者認為，資訊既然不是財產(chǎn)，就不能被偷竊，所發(fā)生的糾紛僅僅是對合同信任義務和誠實原則的違反。（Oxford v�盡oss （1978） Cr�盇pp�盧��183， followed in R�眝�盇bsolom， The Times， Semtember 14， 1983�保┘丛诋敃r的情況下，侵害商業(yè)秘密不知應作為侵害財產(chǎn)處理，還是作為侵害債權(quán)處理，至少在法理上是模棱兩可的。所以當時的該商業(yè)秘密案即使是作為侵害財產(chǎn)處理恐怕也和今天的知識產(chǎn)權(quán)范疇相去甚遠。��

　　美國國內(nèi)對于資訊屬于財產(chǎn)的一種形式也有爭論，特別是資訊的持有和丟失能否作為一種所有權(quán)的地位來看待。由于這一問題不能形成統(tǒng)一，討論的焦點轉(zhuǎn)移到實務操作方面，即用債權(quán)來處理秘密資訊的轉(zhuǎn)讓或以雇傭合同的方式來處理。��

　　當英美法系的學者爭論商業(yè)秘密是不是財產(chǎn)時，一個不可回避的問題產(chǎn)生了，即財產(chǎn)的一個重要屬性就是對世的權(quán)利特征，商業(yè)秘密的權(quán)利是否歸于對世權(quán)。美國法學界有這樣的格言：“當應用在商標法和商業(yè)秘密時，‘財產(chǎn)’這個詞還是具有第二含義的一種未加分析的表達。……財產(chǎn)可能被否認，但其秘密性不能被否認�！保‥�盜�眃u Pont de Nemours Powder Co�眝�盡asland， 244 U�盨��100 （1917）�保┍M管美國法學中類似的格言已經(jīng)否認了商業(yè)秘密是一種對世權(quán)，但是支持商業(yè)秘密為對世權(quán)的觀點也有很多。英國法學界同樣面臨著兩種聲音，只是英國法學界拒絕商業(yè)秘密是一種對世權(quán)，而將它歸類于信用或者契約關系更多一些。另外，雖然最早的英美法判例對商業(yè)秘密的侵犯大多采用保密或信任義務的違反，但是當資訊處于保密契約或信任關系狀態(tài)時，這種資訊在英美法（Anglo-American Law）上被視為一種財產(chǎn)（property）的判例也很容易找到，（Aas v�盉enbam （1891） 2�盋h��244�盧e Keene （1922） 2 Ch��475； Boardman v�盤hipps （1966） 3 All E�盧��721； Technograph Printed Circuits Ltd v�盋halwyn （1967） R�盤�盋��339； G�盌�盨earle Ltd�盫�盋elltech （1982） F�盨�盧��92�保┬しü僦赋觥吧虡I(yè)秘密不能被仆人拿走，這是他主人的財產(chǎn)�！�

　　（Case review of Lord Shaw�� ）��

　　我國國內(nèi)學者對于商業(yè)秘密是否具有財產(chǎn)的屬性也存在著廣泛的爭論。學者們認為，如果將商業(yè)秘密看作是一種財產(chǎn)，那么商業(yè)秘密權(quán)理所當然地為一種財產(chǎn)權(quán)，這就意味著商業(yè)秘密的所有人可以對不特定的多數(shù)人主張權(quán)利。但是，由于商業(yè)秘密完全處于秘密狀態(tài)，不特定的多數(shù)人不可能知道權(quán)利人擁有的權(quán)利范圍。對這種既看不見又摸不著的東西，他人難以承擔義務。它與商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)不同，這三種權(quán)利都有明確具體的范圍。法學理論認為，財產(chǎn)權(quán)是直接對物行使的，很難想象商業(yè)秘密可以作為物權(quán)的標的物。（商業(yè)秘密法制叢書編委會：《商業(yè)秘密法制現(xiàn)狀分析及案例》，中國法制出版社1995年版。）也有學者認為，客觀認為商業(yè)秘密可以被看作是財產(chǎn)，但是從法理上講，將商業(yè)秘密作為財產(chǎn)保護并非無懈可擊。（文希凱：《對商業(yè)秘密保護立法的幾點認識》，載《中國專利報》1995年1月30日。）然而，贊同商業(yè)秘密是財產(chǎn)理論者卻認為：能夠給所有者帶來收入，并且為社會上的其他人所爭奪的東西就是財產(chǎn)。同樣是發(fā)現(xiàn)理論，支持財產(chǎn)理論的學者得出了其哲學依據(jù)，占有理論（occupation theory），最早的發(fā)現(xiàn)者和占有者有權(quán)以他或她視為合適的方式處分財產(chǎn)�！氨Ｗo發(fā)現(xiàn)者和首先占有者的確是更一般原則的一部分，這個原則認為以發(fā)現(xiàn)和首先占有方式獲得的所有權(quán)應受到保護”。（Morris Cohen， “Property and Sovereignty”， in Ethical Issues in the Use of Computers， ed�� Deborah Johnson and John Snapper （Belmont， CA Wadsworth Publishing， 1985）， p301�保┆�

　　有關商業(yè)秘密里的財產(chǎn)權(quán)利和對世性的理論爭執(zhí)部分也來自于對概念的錯誤理解。有學者認為：商業(yè)秘密權(quán)利具有對世權(quán)的權(quán)利特征和權(quán)利屬性，最重要的理由就是其具有流通性的資產(chǎn)品質(zhì)，例如，Milgrim對商業(yè)秘密屬性的分析。（Roger M�盡ilgrim， “ Milgrim on Trade Secrets”， ch��1，  1997�保┑�是，這種觀點值得探討。如果僅從流通性的資產(chǎn)品質(zhì)而認為商業(yè)秘密是一種對世權(quán)，那么合同中的金融票據(jù)、有價證券等等也是可以流通的，但是這種流通卻表現(xiàn)成對人權(quán)的趨勢。當然，Milgrim不僅從商業(yè)秘密的流通性因素進行論點的支持，還通過分析商業(yè)秘密在破產(chǎn)程序中“資產(chǎn)”的功能而認為商業(yè)秘密是一種“財產(chǎn)”。但是，通過作者評估的財產(chǎn)權(quán)屬性只能得出這樣一個結(jié)論：商業(yè)秘密的權(quán)利是所有權(quán)，并非對世權(quán)。因此，“對世權(quán)”和“所有權(quán)”這兩個概念應當區(qū)分。江、河、湖、海歸國家所有，那么國家擁有所有權(quán)就像商業(yè)秘密的權(quán)利人同樣也擁有所有權(quán)。盡管前者不像后者有可能以商品的形式表現(xiàn)出來，前者往往不具有流通性，但是二者卻均具有財產(chǎn)性。因此，“所有權(quán)”往往強調(diào)的是所有權(quán)經(jīng)濟意義上的權(quán)利。但是，具有經(jīng)濟價值的所有權(quán)卻往往并非對世權(quán)。比如債權(quán)又比如物權(quán)等等權(quán)利。實際上，在不同條件下，當人們使用“財產(chǎn)”的術語用于各種各樣場合的時候，人們的頭腦中最精確的法律表達經(jīng)常指的是“所有權(quán)”而不是“對世權(quán)”，比如美國憲法中術語“財產(chǎn)”的表述。另外，作為“財產(chǎn)”一般術語的理解，商業(yè)秘密是商業(yè)秘密權(quán)利形成的必要條件。即使資訊還沒有成為公共知識，如果權(quán)利人沒有維護秘密的目的，那么也就沒有商業(yè)秘密這個法律術語。因此立法強調(diào)權(quán)利人采取保密措施只是商業(yè)秘密作為一種私有財產(chǎn)的證明，而不是商業(yè)秘密權(quán)利是否存在的標志。��

　　從所有權(quán)引發(fā)的就是必須明確商業(yè)秘密的權(quán)利人和“擁有者”用語的分別，使用“擁有者”這個詞來描述一個商業(yè)秘密的權(quán)利人不太準確。商業(yè)秘密的“擁有者”這個定義本身并不能夠標明其權(quán)利的正當性和合法性，一個合法被授權(quán)的商業(yè)秘密使用人和非法的商業(yè)秘密的竊取人都可以成為商業(yè)秘密的擁有者�！氨M管有人可以松散地描述一個知道并且被授權(quán)使用資訊的人為‘資訊的擁有者’，這個概念卻并不是嚴格地正確而是值得爭論的”。（Miguel Deutch， “The Property Concept of Trade Secrets in Anglo-American Law An Ongoing Debate”， University of Richmond Law Review�保┆�

　　三、商業(yè)秘密的權(quán)利邊界

　　對于商業(yè)秘密財產(chǎn)屬性的爭議，其焦點實際是無法確定商業(yè)秘密認定為財產(chǎn)后的權(quán)利邊界問題。（阿爾奇安，1965.）

　　商業(yè)秘密是“權(quán)利”還是“利益”？盧梭曾這樣說過：人類的各種知識中最有用而又最完備的，就是關于“人”的知識。確實如此，人類最關心的是自己、自己的權(quán)利。盧梭當時只是談到“人”關心的是自身具有哪些權(quán)利。事實上發(fā)展到今天的商品社會，盧梭的觀點可以更深入地理解為“人”最關心地是自身的哪些權(quán)利可以怎么樣地行使？或者是人可以對哪些東西行使權(quán)利？事實上在馬克思、恩格斯的論著中，我們常可見到“權(quán)利”、“法權(quán)”、“法定權(quán)利”、“習慣權(quán)利”、“已有的權(quán)利”、“人的權(quán)利”、“人權(quán)”這樣一些概念。這些概念都是對“權(quán)利”這一總概念不同側(cè)面、不同學科角度的表述。在馬克恩、恩格斯那里，權(quán)利實際上分成兩大類：一類是在現(xiàn)實的社會生活關系中存在的權(quán)利或權(quán)利關系；一類是用法律規(guī)定的權(quán)利或權(quán)利關系。（鮑宗豪：《知識與權(quán)利》，上海人民出版社1996年版，第221頁。）這里采取第二種，即商業(yè)秘密作為一種權(quán)利的通說。��

　　隨之引發(fā)一個有爭議的問題就是對未知秘密的權(quán)利界定，即商業(yè)秘密的權(quán)利性質(zhì)，特別是如何界定商業(yè)秘密的權(quán)利邊界，因為人們無法得知這個未知的權(quán)利在其受到侵權(quán)時所宣稱的狀態(tài)和其一開始就享有的權(quán)利邊界是否一致，因此在確認應受保護的未知權(quán)利的范圍時個案即有所不同。本文試圖從幾下幾方面說明商業(yè)秘密權(quán)利邊界的解決問題。��

　　首先，商業(yè)秘密并非一種純粹的對世權(quán)。在解決這個問題時，經(jīng)濟學家和法學家們將其分成兩部分來界定，即權(quán)利的性質(zhì)和權(quán)利邊界的輪廓。作為極其不同的兩個概念，商業(yè)秘密權(quán)與商業(yè)秘密代表著權(quán)利的性質(zhì)和權(quán)利的邊界。這里，商業(yè)秘密所有權(quán)人和商業(yè)秘密擁有人兩個不同的概念必須再次進行討論。從產(chǎn)權(quán)理論角度來講，既然所有權(quán)是一種設定的權(quán)利，那么商業(yè)秘密擁有人只要符合法律對于擁有財產(chǎn)的法定要件比如一定的支配權(quán)，就可以認為該持有人取得了暫時的有條件的所有權(quán)。與物權(quán)不同的是，商業(yè)秘密并不是一種絕對的對世權(quán)。從法學方法上講，如果檢查一個權(quán)利的對世性，那么可以先假設這種權(quán)利是一種對世權(quán)，繼而說明這個權(quán)利的所有特征。如果這種權(quán)利無法滿足所有的條件，那么相應的不同部分便是該種待識別的權(quán)利屬性。反過來說，如果權(quán)利的“關鍵大多數(shù)”遵循對世權(quán)利特征，那么該權(quán)利就是對世權(quán)。但是，這種方法論必須補充一點，就是缺失的部分作用不是特別重要。這樣，才能夠在忽視一小部分的情況下以基本的滿足程度確認權(quán)利的特征。這時，評價商業(yè)秘密權(quán)利就顯現(xiàn)其特殊性了，因為缺失的部分并非可以忽視。如果商業(yè)秘密是對世權(quán)，那么商業(yè)秘密應該像物權(quán)一樣具有絕對的排他性。商業(yè)秘密的權(quán)利人應以自己的權(quán)利排斥世上的所有人。那么，善意第三人的權(quán)利怎么保護。而且善意第三人無法像物權(quán)那樣預先知道商業(yè)秘密的權(quán)利邊界和權(quán)利狀態(tài)。目前，沒有任何初步的公約是針對商業(yè)秘密可以排斥善意第三人獲取的商業(yè)秘密權(quán)利的。當然，英美法系存在著以判例認定商業(yè)秘密的權(quán)利可以排斥善意第三人的偶然情況，但是大陸法系的法典化規(guī)范是不太可能發(fā)生這種情況的。��

　　其次，產(chǎn)權(quán)理論的闡釋。作為財產(chǎn)，商業(yè)秘密理所當然是從所有權(quán)上劃分的私權(quán)。關于產(chǎn)權(quán)（Property Rights），它是一種通過社會強制而實現(xiàn)的對某種經(jīng)濟物品的多種用途進行選擇的權(quán)利。產(chǎn)權(quán)中的一個重要分類是私權(quán)，即屬于個性的權(quán)利。私權(quán)可以轉(zhuǎn)讓-以換取對其他物品同樣的權(quán)利，從這個角度說，商業(yè)秘密盡管不為世人所知，但仍可界定為私權(quán)。那么在尋求侵害商業(yè)秘密救濟的時候，則可以采取產(chǎn)權(quán)效用來尋求保護。作為財產(chǎn)所有權(quán)，其針對的對象是不特定的多數(shù)人。根本不必在乎這不特定的多數(shù)人是否知道所有權(quán)的權(quán)利邊界，只要其不作為就可以避免對商業(yè)秘密所有權(quán)人的傷害。我國《民法通則》中規(guī)定了四類民事權(quán)利：物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。四種民事權(quán)利各自獨立有時又互相交叉，比如知識產(chǎn)權(quán)也體現(xiàn)人身權(quán)中人格權(quán)和身份權(quán)的部分特征。知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)并列卻并不當然地排斥知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)的屬性，而財產(chǎn)權(quán)的屬性恰恰是知識產(chǎn)權(quán)最重要的屬性。按照產(chǎn)權(quán)理論，誰擁有財產(chǎn)誰就取得了對財產(chǎn)的所有權(quán)。由于所有權(quán)是一項法定權(quán)利，要求人們對財產(chǎn)的擁有必須符合法律規(guī)定的條件，從這個角度講，商業(yè)秘密的權(quán)利所享有的就是商業(yè)秘密的所有權(quán)。而商業(yè)秘密作為所有權(quán)，和債權(quán)不同，作為對人權(quán)債權(quán)人需要啟動法律程序來實現(xiàn)他的權(quán)利，商業(yè)秘密權(quán)利人沒有必要通過法律程序就可以建立權(quán)利所賦予的收益和控制，因為這只是一種消極的排斥權(quán)利。��

　　第三，著作權(quán)制度的借鑒。由于商業(yè)秘密不能公開，因此商業(yè)秘密權(quán)利的所有權(quán)性質(zhì)受到挑戰(zhàn)，因為不能要求第三人對自身無法預知的權(quán)利進行退避。這里是否可以參考著作權(quán)的方法。毫無疑問，著作權(quán)是一種對世權(quán)，它提供權(quán)利人設定權(quán)利排斥任何潛在的侵害。1988年的英國法清楚地宣稱了著作權(quán)法的對世性。但是著作權(quán)并不要求權(quán)利的公開，與我國提供不具有法律效力的自愿著作權(quán)注冊不同，英美法系并不提供著作權(quán)自愿注冊的條件。著作權(quán)是既定的，這不僅在以作者名義由出版商出版的作品中，也在其他種類的作品中，作品理所當然地可以注明其上權(quán)利人的身份，只要權(quán)利人愿意。我國自愿注冊的原則重要的是起到一個權(quán)利公開的前決條件。比如在設定善意的侵權(quán)行為時，美國著作權(quán)法的基本原則是“不知情的侵權(quán)行為可以考慮是否構(gòu)成免責”，但是，這并不排除責令在善意情況下的侵權(quán)方承擔權(quán)利人的適當損失。比如，在《伯爾尼公約執(zhí)行修正案》生效以前分發(fā)的作品，《美國著作權(quán)條例》405（b）節(jié)規(guī)定第三方依靠遺漏著作權(quán)通知，在一個授權(quán)的拷貝中，在接到真正的通知以前所犯下的侵權(quán)行為都免除損失，即使在這種情況下法庭仍然有酌情決定判給補救的權(quán)利。對于在修正案生效以后分發(fā)的作品，善意抗辯只能偶爾起到減少賠償損失的作用，也就是相對于權(quán)利人真正損失而言的法定損失。對于侵權(quán)者提供“不知道并且沒有理由認為他或者她的行為構(gòu)成一個侵犯著作權(quán)的行為……”的這種聲明，法庭仍然認為其是有責任的。因為著作權(quán)的權(quán)利已經(jīng)在作品行使發(fā)表權(quán)時預先設定了。在這種情況下，我國著作權(quán)法的自愿公開權(quán)利設定一個對世的宣稱就變得有意義了。��

　　和著作權(quán)制度不同的是，商業(yè)秘密面臨的障礙是商業(yè)秘密不能公開。本文認為，商業(yè)秘密的解決是否可以繞個彎子。我們關注的問題不是商業(yè)秘密本身是否已經(jīng)被公開，而是依附在秘密之上的權(quán)利是否被公示。換句話說，我們關心的是權(quán)利的公示，而不是權(quán)利的標的被公開。公開商業(yè)秘密本身，和公示依附于其上的權(quán)利相對，也與有關商業(yè)秘密權(quán)利的存在相對立。如果商業(yè)秘密的公開將導致商業(yè)秘密權(quán)利的終止，那么可以公示商業(yè)秘密擁有者的身份。再有，比如動產(chǎn)，動產(chǎn)占有構(gòu)成了權(quán)利對抗的標志因素，而且占有與否也是獲得所有權(quán)的一個表現(xiàn)。然而，未經(jīng)同意從權(quán)利人控制中移走資產(chǎn)并不否認權(quán)利人在先的所有權(quán)，原始權(quán)利的最初公示已經(jīng)足夠了。��

　　在美國法中，權(quán)利人即使沒有對商業(yè)秘密采取合理的保護措施，接觸資訊的人也知道原告對該資訊設定的權(quán)利，那么這種盜用仍然是不適當?shù)�，“一扇打開的大門，并不意味著對路人的請柬”，之所以要求權(quán)利人對自身的商業(yè)秘密設防只是為了公平原則的體現(xiàn)，而且對于未設防的權(quán)利人也無法給與統(tǒng)一的法定救濟。這里，如果商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)利事先公示，那么就可以追究侵害人的責任，而不用考慮將來訴訟上有可能引起的侵害人的各種各樣的借口。比如，侵害人從商業(yè)秘密權(quán)利人的雇員那里得知商業(yè)秘密的存在，或者侵害人發(fā)現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人將所有文件都置于保險箱，而放置保險箱的房間只有一定級別的人可以進入，而這一系列的保密措施都可以得到證據(jù)支持，那么就人證等其他證據(jù)而言，就可以認定這種權(quán)利公示的要求已經(jīng)滿足，即使權(quán)利人沒有履行義務保管好秘密，權(quán)利也會得到法律的承認。同理，有體有形的資產(chǎn)所有者的權(quán)利也不會因為他沒有采取適當?shù)谋Ｗo措施而被否認，小偷不能因為聽到權(quán)利人宣稱他沒有正確地保管好他的財產(chǎn)，因而證明自己的侵占行為是正當?shù)�，“漫藏誨盜”的誘惑，不能成為侵害人逃脫責任和懲戒的理由。��

　　從公示的角度再次強調(diào)一點，商業(yè)秘密的權(quán)利人對其擁有的商業(yè)秘密采取保密措施不僅是使其控制的商業(yè)秘密消失的風險盡量最小，更是權(quán)利人公示其所有權(quán)的標志。甚至可以說，為了使商業(yè)秘密權(quán)利存在，采取保密措施是權(quán)利人的一種義務和責任。保密措施相當于權(quán)利人預先對所有接觸資訊的其他人給予的警告，這種警告的設定提前將無意識狀態(tài)的忽視和過失排除，因此對于警告的違反由于權(quán)利人事先的設定，就必出于故意。再舉前面提過的保險柜的例子，如果可能的侵害人看到了保險柜并看到了一系列的保密流程，那么即使他在這個時候不知道或者不期望知道權(quán)利的擁有者是誰，而且他可能也不清楚保險柜中的資訊究竟對其有無價值。但是至少他應該知道，權(quán)利人以這種方式公示了其權(quán)利。

　　四、商業(yè)秘密的法律地位

　　對商業(yè)秘密法律地位的探索經(jīng)歷了對世權(quán)性質(zhì)的否定、準物權(quán)理論的提出以及最近的同源對世權(quán)的理論。商業(yè)秘密是其權(quán)利人付出很大投資以后的財產(chǎn)，如果受到侵害，商業(yè)秘密權(quán)利人將蒙受巨大損失。立法的目的最終是為了對商業(yè)秘密進行保護，但是這種立法保護在知識產(chǎn)權(quán)和有體有形財產(chǎn)之間具有顯著不同的結(jié)果。本質(zhì)上說，知識產(chǎn)權(quán)比有體財產(chǎn)更缺乏絕對性的保護，因為對于公共利益的考慮始終居于知識產(chǎn)權(quán)立法的核心。鼓勵競爭、言論自由和自由占用等最初立法的出發(fā)點部分地限制了商業(yè)秘密權(quán)利人的利益。對此，Dean這樣陳述：“授予沒有必要公布的初始的秘密資訊以財產(chǎn)地位將會封鎖資訊……這樣做有如焚燒書籍-所有人都受到了損失，因為資訊迷漫在我們所作的每件事情上。如果資訊保留了財產(chǎn)地位，它就必須保持秘密狀態(tài)，這沒有好處。（Robert Dean， ”The Law of Trade Secrets“，1990， P84—83�保┆�

　　首先，英美法系的學者認為從公共利益的角度賦予商業(yè)秘密對世權(quán)的權(quán)利性質(zhì)存在爭議，因為這種排他權(quán)將導致社會秩序的混亂。比如有體有形資產(chǎn)的購買者如果不慎也會處于侵犯他人對世權(quán)的風險中，并且要受制于權(quán)利人的在先權(quán)利，但是不可能讓每一個購買者都去仔細地研究其購買物品的來源，一般地來說根據(jù)資產(chǎn)的性質(zhì)就可以推定其來源合法。特別是對于動產(chǎn)而言，所有來源可疑的動產(chǎn)購買，第三方一般都會要求最初合法來源的證明。資訊的獲得可以遵循同樣的方法，但是如何要求第三方去獲得資訊的源頭呢，而出售資訊的權(quán)利人又如何通過可信的公示方法證明其權(quán)利的合法性和正當性呢。更何況，對于權(quán)利人而言的商業(yè)秘密有可能價值連城，而對于旁觀者而言卻有可能一錢不值，那么在建立可行的制度的同時，以上問題必須先得到解決。因此Dean又認為：“資訊不像有體有形財產(chǎn)，沒有市場，更沒有可能的注冊系統(tǒng)，期望一個接收者在每一個情況下都追溯資訊來源的做法是荒謬可笑的……”，（同上。）

　　但是，顯而易見，商業(yè)秘密很多情況下是商業(yè)秘密權(quán)利人第一重要的商業(yè)資產(chǎn)，對于資訊的侵害理應得到合理的解決，缺少權(quán)利注冊機制并不應成為減損對商業(yè)秘密進行法律保護的理由。為了解決這個問題，英國學者希望參考動產(chǎn)購買中運用的一些原則。比如根據(jù)權(quán)利具體形成時刻，要求權(quán)利公開以保護商業(yè)秘密。在權(quán)利公開之后，盡管可能發(fā)生未經(jīng)權(quán)利人同意的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，商業(yè)秘密的原來擁有者的權(quán)利仍然是被保護的。但是這種理論又遇到了商業(yè)秘密秘密性的問題。于是學者們接著提出，不能因為無法建立可能的知悉制度，就拒絕商業(yè)秘密的對世狀態(tài)，英國可以嘗試建立一種特殊的機制來保護從出售資訊的人那里購買資訊的一方。但是若干年來，這種機制似乎并未有效地建立起來。��

　　英美法學提出的第二個方案是將商業(yè)秘密的權(quán)利當作一個準對世權(quán)。準對世權(quán)的概念似乎就是對商業(yè)秘密對世權(quán)的一種折衷，告訴公眾商業(yè)秘密像對世權(quán)，又不是對世權(quán)。而且在這個條件下，準對世權(quán)的概念在它的法律效果和實體法方面都是有問題的。怎樣讓社會公眾對于一個形成了一般的對世權(quán)特征又不是完全的對世權(quán)進行衡量呢，難免限于形而上學的思考。��

　　第三個英美學者認為較好的方法是，將商業(yè)秘密權(quán)利看作一個具有特殊特征并歸類為一個“同類對世權(quán)”的權(quán)利。（cognate in rem right）這里的定位不是英美法學中的一個準對世權(quán)，而是一個有著特殊特征，在很大程度上可以說是位于準對世權(quán)之上，而在傳統(tǒng)對世權(quán)之下的一種權(quán)利。（Miguel Deutch， “The Property Concept of Trade Secrets in Anglo-American Law An Ongoing Debate”�保�

　　本文認為，似乎美國的商業(yè)秘密立法符合這個分類。��

　　如果這個方法成立，那么對于商業(yè)秘密權(quán)利的定位就創(chuàng)造了一個新的“狀態(tài)”：這是一種所有權(quán)，它賦予不知情的第三者以有限的損失豁免，同時也允許在不可避免的侵犯對世權(quán)上一定程度的司法酌情決定權(quán)。對世權(quán)是不考慮任何侵權(quán)者的精神狀態(tài)的，而同源對世權(quán)則考慮侵犯商業(yè)秘密者的精神狀態(tài)并進而決定法官最后酌情裁定權(quán)的行使。比如，在同源對世權(quán)下，對從他人手中接受侵權(quán)秘密的第三方，給予侵權(quán)賠償?shù)慕Y(jié)果是必然的，但法庭可以根據(jù)其主觀意識采取酌情決定權(quán)。該酌情決定權(quán)可以拒絕原告方請求針對第三方的禁令的權(quán)利，也可能允許被告不用承擔損失而繼續(xù)使用資訊。��

　　美國當前的訴訟采取的是這個原則，但是否就應將其歸類成“同源對世權(quán)”的描述有待探討。美國系統(tǒng)對商業(yè)秘密的權(quán)利提供了很寬的保護。涉及第三方的豁免時，一個總的豁免權(quán)可以持續(xù)到第三方對于不當擷取行為的知悉，知悉狀態(tài)之后的侵權(quán)行為由酌情決定權(quán)處理�；砻獾囊话阍瓌t是，即使是有償善意購買者也必須主觀意識服從于原始商業(yè)秘密人的權(quán)利，所以，如果違反了該原則，法庭的酌情權(quán)將不予考慮。本文認為這個定位并不是從權(quán)利人的角度分析的，而是從法庭的裁判者地位出發(fā)的。在此模式下的美國商業(yè)秘密立法趨勢是保護不知情第三者的信賴利益，而不是他的期待利益。��

　　總之，美國法中商業(yè)秘密權(quán)利的保護本質(zhì)上是混和的。一方面，商業(yè)秘密的法律賦予了商業(yè)秘密權(quán)利人享有比對人權(quán)更有力的保護，另外一方面，商業(yè)秘密權(quán)利的保護又不完全等同于著作權(quán)的對世權(quán)特征。在英國法中，同樣的問題通常是基于衡平法基礎以一個訴因為由起訴不知情的第三方。在這個意義上，相對于英國法中一般為阻止破壞保密義務而通過建立在公平原則上的衡平法進行補救而提供的保護，酌情決定權(quán)提供給商業(yè)秘密權(quán)利人一個有效的保護，也對善意有償購買者提供更公平的保護。本文認為：劃分一個新的權(quán)利性質(zhì)是沒有必要的。商業(yè)秘密的對世權(quán)的些微差異并不能影響其對世權(quán)性質(zhì)的成立，而新的權(quán)利劃分勢必帶來新的混亂。��

　　中國人民大學法學院·劉春田 鄭璇玉

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