|
破產(chǎn)法中引入托管人制度之管見
破產(chǎn)法中引入托管人制度之管見 債務(wù)人被法院宣告破產(chǎn)以后，為了對債務(wù)人的財產(chǎn)實行有效的管理以避免債務(wù)人對財產(chǎn)的惡意處分，在破產(chǎn)程序開始后，應(yīng)當(dāng)由一專門機構(gòu)來管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)。這一專門機構(gòu)在大陸法系許多國家的破產(chǎn)法上被稱為破產(chǎn)財產(chǎn)管理人或破產(chǎn)管理人。而在美國破產(chǎn)法上稱為托管人或受托人。具體地講，破產(chǎn)管理人或托管人是指在破產(chǎn)程序進行過程中負責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及破產(chǎn)方案擬定和執(zhí)行的專門機構(gòu)。它是破產(chǎn)法上的重要機構(gòu)，是所有利益的焦點，具有獨特的法律地位。大家知道，這一機構(gòu)在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中稱為“清算組”。那么，在我國法院審理破產(chǎn)案中組建的“清算組”，其構(gòu)成人員、性質(zhì)、地位是否符合現(xiàn)代法律的要求呢？隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的逐步建立，研究這一問題不僅具有實踐意義，而且能為正在制定中的破產(chǎn)法準確定位這一機構(gòu)提供幫助。 管理人的產(chǎn)生及我國破產(chǎn)清算組的弊端。 管理人制度伴隨著破產(chǎn)制度的起源即已存在，古代羅馬的財產(chǎn)委付制度中就存在這一制度。財產(chǎn)委付制度起源于古羅馬，是古羅馬訴訟程序發(fā)展到最后階段-非常訴訟時，最具代表性的財產(chǎn)執(zhí)行制度。依財產(chǎn)委付制度，債務(wù)人無力清償債務(wù)時，經(jīng)兩人以上有執(zhí)行名義的債權(quán)人申請，或經(jīng)債務(wù)人作出委付全部財產(chǎn)供所有債權(quán)人分配的意思表示時，裁判官則諭令扣押債務(wù)人的全部財產(chǎn)，交由財產(chǎn)管理人悉數(shù)變價后，以價金公平分配給各債權(quán)人。財產(chǎn)委付制度雖然不能與現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)制度相提并論，但它卻是歐洲中世紀后期發(fā)展起來的商事破產(chǎn)制度的基石。由此不難看出，古羅馬的裁判官已經(jīng)認識到，法官不宜也不可能包攬“破產(chǎn)財產(chǎn)”的清理、分配工作，因為這項工作涉及許多相關(guān)專業(yè)知識，沒有人精通一切知識，法官亦如此。因此，必須由懂得相關(guān)知識人員去執(zhí)行這項工作，法官的職能是從法律上對管理人工作是否合法加以判斷和規(guī)范。意大利中世紀后期創(chuàng)立的概括執(zhí)行制度是財產(chǎn)委付制度的進一步發(fā)展，它也再次明確了財產(chǎn)管理人的地位。根據(jù)概括執(zhí)行制度，當(dāng)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，債務(wù)人得請求商事法庭扣押債務(wù)人的財產(chǎn)，并由法院選任財產(chǎn)管理人具體負責(zé)財產(chǎn)的管理、變價與分配事務(wù)。 現(xiàn)代世界各國的破產(chǎn)法中均普遍規(guī)定了破產(chǎn)管理人制度，這是一個責(zé)權(quán)利相結(jié)合的制度。其主要內(nèi)容為：破產(chǎn)財產(chǎn)管理人有法定的職責(zé)，有領(lǐng)取報酬的權(quán)利，也有因未盡到善良管理人的注意而賠償?shù)牧x務(wù)。破產(chǎn)管理人須經(jīng)過較嚴格的程序才能取得任職資格。破產(chǎn)管理人的資格分為積極資格與消極資格。所謂積極資格是指何人可以擔(dān)任破產(chǎn)管理人；消極資格是何人不能擔(dān)任破產(chǎn)管理人。對破產(chǎn)管理人的積極資格，許多國家的法律均有規(guī)定。一般要求具有專門知識與技能的人才能充任。如根據(jù)德國新破產(chǎn)法第56條的規(guī)定，破產(chǎn)管理人應(yīng)由具有專業(yè)知識的自然人擔(dān)任。這里的專業(yè)知識一般理解為具有法律知識、管理經(jīng)驗或經(jīng)濟知識。但從各國的破產(chǎn)司法實踐看，大部分破產(chǎn)管理人由律師或會計師擔(dān)任。一般國家的破產(chǎn)法均規(guī)定與債務(wù)人或債權(quán)人有利益沖突的人不得為破產(chǎn)管理人，此即破產(chǎn)管理人的消極資格。在破產(chǎn)管理人的選任方面，英國最為嚴格。按照1986年法，要取得從業(yè)資格，有兩個條件：一是須向工商部申請個人營業(yè)執(zhí)照，二是參加政府承認的職業(yè)團體。凡從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)許可是以參加政府承認的職業(yè)團體為依據(jù)的，這些團體或為律師協(xié)會或為會計師協(xié)會。此外，從業(yè)人員必須提供執(zhí)行職務(wù)的保證金。從這里可以看出，取得破產(chǎn)管理人任職資格的途徑有些類似于我國的律師事務(wù)所和律師。它們之間還有兩個共同點：一是社會性，二是盈利性。從上述介紹中，我們不難看出，現(xiàn)代社會中破產(chǎn)管理人實際是一個以盈利為目的的社會性組織或個人，歸根結(jié)底屬于私法上的組織和個人。 我國法律雖然也規(guī)定有破產(chǎn)財產(chǎn)管理組織，即清算組，但實質(zhì)并不一樣。我國的清算組是一個從各政府部門抽調(diào)人員組成的組織，這個組織從我國破產(chǎn)法上看，它有法定職責(zé)，但卻沒有報酬領(lǐng)取權(quán)和因未盡到責(zé)任而對債權(quán)人賠償?shù)牧x務(wù)。清算組每個成員的報酬仍在原單位領(lǐng)取，他們的行為并不代表自己，而是代表自己所在的部門，即使在工作中因自己的行為給債權(quán)人造成損失，也只能由其所在單位或政府承擔(dān)負責(zé)。這個清算組實際上就成了一個清理債務(wù)人財產(chǎn)的行政部門，破產(chǎn)清算工作中，往往重視行政命令、決定的執(zhí)行，偏重政府利益，忽視銀行等債權(quán)人利益，很難按照破產(chǎn)法的要求，公正、公平地處理破產(chǎn)債權(quán)債務(wù)。從其非社會性來看，它明顯不是一個私法上的組織，這顯然不符合現(xiàn)代破產(chǎn)法的要求。筆者認為，在管理人制度與國際接軌的初級階段中，我國正在制定的新破產(chǎn)法對管理人應(yīng)規(guī)定較嚴格的任職要求，從業(yè)人員應(yīng)參加政府承認的職業(yè)團體（可稱“破產(chǎn)事務(wù)所”），執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)提供必要的保證金。 托管人制度理論上的合理性。 一個法律制度或概念在理論上是否合理，關(guān)鍵看它能否準確界定它所規(guī)范的事物和行為的法律地位。關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)管理人的法律地位及其行為性質(zhì)問題，在破產(chǎn)法的發(fā)展歷史上，主要形成了以下幾種學(xué)說：一是職務(wù)說。該說認為破產(chǎn)財產(chǎn)管理人就是強制執(zhí)行機關(guān)的公務(wù)人員，其是基于職務(wù)而參與破產(chǎn)程序，既不代表債權(quán)人，也不代表債務(wù)人。二是破產(chǎn)財團代理說。該說認為，破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，債務(wù)人就失去了對自己財產(chǎn)的管理和處分權(quán)，該財產(chǎn)即成為具有獨立法律地位的法人主體，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人只是這一破產(chǎn)財團的代表，它不代表任何特定利害關(guān)系人。三是債務(wù)人代理說。該說認為雖然破產(chǎn)程序開始后債務(wù)人失去了對其財產(chǎn)的管理處分權(quán)，但其仍是財產(chǎn)的所有人，所以破產(chǎn)財產(chǎn)管理人是破產(chǎn)人的法定代理人。四是債權(quán)人代理說。該說認為，基于破產(chǎn)宣告，全體債權(quán)人取得對破產(chǎn)財產(chǎn)的扣押質(zhì)權(quán)，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人乃代理其行使該權(quán)利。 筆者認為，以上一、二兩種學(xué)說在本意上是相通的，即管理人的行為是一種職務(wù)行為，不代表特定利害關(guān)系人。其實，職務(wù)可分為公法上的職務(wù)和私法上的職務(wù)。公法上的行為人一般是不能從職務(wù)行為中直接獲益的。但各國破產(chǎn)法普遍規(guī)定，破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)，有權(quán)取得報酬。在美國司法實務(wù)上規(guī)定，破產(chǎn)托管人的收費不得超過破產(chǎn)財產(chǎn)總額的3%-15%.私法上的職務(wù)行為人一般是不能以自己的名義對外活動的。而破產(chǎn)法上破產(chǎn)財產(chǎn)管理人一旦參與破產(chǎn)程序，其不論在清理、分配破產(chǎn)財產(chǎn)上，還是在對外開展訴訟活動上，都是以自己的名義實施的。事實上，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人是一種職業(yè)，這種盈利性職業(yè)必然與一定利益持鉤，要它不代表任何人的利益也是不現(xiàn)實的，從下面的論述中，我們會更清楚的看到這一點。通過上面的分析，我們不難看出一、二兩種觀點在理論上的缺陷。第三種觀點實際上認為管理人代表破產(chǎn)人的利益，但從司法實踐看，破產(chǎn)人都是在整體上失去清償能力、資不抵債的情況下，才進入破產(chǎn)程序的，在債權(quán)人都無法得到全額清償?shù)那闆r下，破產(chǎn)人根本無破產(chǎn)財產(chǎn)可得，它一般也不會關(guān)心破產(chǎn)運作結(jié)果，又談何代表它的利益。這種觀點自然應(yīng)予以摒棄。 不可否認的是，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人與債權(quán)人有著最密切的聯(lián)系。首先，破產(chǎn)法產(chǎn)生的本意就是公平保護債權(quán)人的利益，使所有債權(quán)按順序和比例接受分配。其次，破產(chǎn)法所賦予管理人的職能也是為了保護債權(quán)人的利益。如各國破產(chǎn)法普遍規(guī)定的撤銷權(quán)就充分體現(xiàn)了這一點。撤銷權(quán)是指破產(chǎn)財產(chǎn)管理人對破產(chǎn)債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前法律規(guī)定的期間內(nèi)所為的減少財產(chǎn)或其他有害于債權(quán)人的有關(guān)財產(chǎn)的行為，請求法院予以撤銷并使因該行為轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或權(quán)益收歸破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利。破產(chǎn)財產(chǎn)的增加不僅能使債權(quán)人獲得更多的清償，而且管理人也會按比例獲得更高報酬，兩者之間有著利益的一致性。再次，盡管重整程序在一定條件下能為債務(wù)人（破產(chǎn)人）帶來利益，但站在管理人的角度分析，它的行為在本質(zhì)上還是為債權(quán)人考慮的，一旦債務(wù)人能恢復(fù)生產(chǎn)，債權(quán)人在債權(quán)的受償中也會得到更高的回報，這也是債權(quán)人所企望的。管理人與債權(quán)人之間的關(guān)系這么密切，是否它們之間的關(guān)系就是第四種觀點所闡述的代理關(guān)系呢？事實上，許多國家的破產(chǎn)法上還有一個法律主體即監(jiān)查人。監(jiān)查人是債權(quán)人會議的代表機關(guān)，在破產(chǎn)程序中代表債權(quán)人全體之利益監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行。監(jiān)查人由債權(quán)人會議選任，是否選任也由債權(quán)人會議決定。它有權(quán)隨時調(diào)查破產(chǎn)財產(chǎn)的狀況，并有權(quán)隨時要求破產(chǎn)財產(chǎn)管理人報告有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的情況。而根據(jù)許多國家破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)管理人從事許多有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的重大行為，必須經(jīng)過監(jiān)查人的同意。從監(jiān)查人的職權(quán)來看，確認它的債權(quán)人代理身份才更合理。由此，不少學(xué)者想到了美國破產(chǎn)法上的破產(chǎn)托管人制度。 在美國破產(chǎn)法上將財產(chǎn)法上的信托關(guān)系引入破產(chǎn)法中，托管人在法律上具有獨立于法院之外的獨立地位，它是代表債權(quán)人的利益而收集、整理、變賣和分配破產(chǎn)財產(chǎn)的人，僅以托管人的名義為法律行為。信托關(guān)系又稱行紀關(guān)系，它建立在行紀合同的基礎(chǔ)上，即一方（行紀人）接受他方（委托人）委托，以自己的名義為他方實施一定的法律行為，并取得報酬，而他方付給報酬的協(xié)議。信托合同中的行紀人只能是批準經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的法人。破產(chǎn)法上的管理人與債權(quán)人的關(guān)系應(yīng)該說更符合信托關(guān)系的特征，而與代理關(guān)系則相距甚遠。一是主體身份不同。管理人都是由特定資格的自然人或法人充任的，而民事實體法上的代理人一般不需要特定身份。二是對外活動的名義不同。前文已談到，管理人不論在清理、分配財產(chǎn)中，還是對外訴訟時都是以自己的名義實施行為的。代理人盡管有時也可以自己的名義實施一定的代理行為，但發(fā)生訴訟時則只能以被代理人的名義進行。談到這里，筆者要特別說明的是，盡管我們主張用信托關(guān)系來說明破產(chǎn)財產(chǎn)管理人的法律地位，并力主引進托管人制度，但我們認為管理人與債權(quán)人之間的關(guān)系并不是完完整整的信托關(guān)系，兩者不可以簡單的劃等號。必須看到的是，破產(chǎn)法本身就不同于普通的財產(chǎn)法，破產(chǎn)管理人制度是破產(chǎn)法上的一項特別制度，完全用普通法上的某個法律概念來套它，顯然是不妥當(dāng)?shù)�。一個簡單的不同點在于，管理人的產(chǎn)生一般是由法院選任的，而信托關(guān)系則只能因當(dāng)事人的委托而產(chǎn)生。筆者之所以主張引入這一制度，是因為普通財產(chǎn)法上的法律制度中只有信托制度最接近管理人制度，最能說明債權(quán)人與管理人之間的關(guān)系。筆者認為，引入這一制度后，管理人或托管人就更容易為自己準確定位，并認識到自己的活動應(yīng)圍繞債權(quán)人的利益而展開。同時，美國破產(chǎn)法有關(guān)托管人的一系列法律規(guī)定，也為保護債權(quán)人的利益提供了完備的法律準則，值得我們吸收和借鑒。 托管人制度司法上的可操作性。 美國破產(chǎn)法規(guī)定的托管人的具體職責(zé)包括：收集、整理、變賣和分配破產(chǎn)財產(chǎn)；必要時繼續(xù)維持債務(wù)人業(yè)務(wù)，在債權(quán)人會議上質(zhì)詢債務(wù)人，以了解有關(guān)情況；調(diào)查債務(wù)人的財務(wù)狀況；審查債權(quán)人申報的債權(quán)；協(xié)助破產(chǎn)案件的當(dāng)事方參與破產(chǎn)案件并向他們提供必要情況；如果債務(wù)人的業(yè)務(wù)在繼續(xù)進行，托管人要定期向法院和稅務(wù)機構(gòu)匯報業(yè)務(wù)經(jīng)營情況，等等。這些規(guī)定是各國法律通行的，并不特別，關(guān)鍵是美國破產(chǎn)法為保護債權(quán)人的利益而設(shè)立的可操作性頗強的托管人職能，確實值得我們研究。 在破產(chǎn)案件中，由于擔(dān)保債權(quán)人已有特定的擔(dān)保物作為保護，它實際上不需要其它保護，因而美國破產(chǎn)法認為托管人主要代表的是無擔(dān)保債權(quán)人的利益。無擔(dān)保債權(quán)人的最大利益就在于獲得盡可能多的分配，而擴大破產(chǎn)財產(chǎn)是增加分配的最主要的方法。為了使托管人能夠履行其職責(zé)，破產(chǎn)法賦予托管人特殊的地位和一系列的權(quán)力。為了使托管人能有效地進行工作，破產(chǎn)法為托管人擬制了三種身份，即擔(dān)保債權(quán)人的身份、不動產(chǎn)善意購買人的身份和無擔(dān)保債權(quán)人的身份。擔(dān)保債權(quán)人身份是指法律賦予托管人以具有司法擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人身份，使其被視為在破產(chǎn)申請之日對債務(wù)人的全部財產(chǎn)取得完善擔(dān)保權(quán)益的擔(dān)保債權(quán)人，這意味著托管人可以撤銷那些在破產(chǎn)申請之日尚未完善的擔(dān)保權(quán)益。在美國動產(chǎn)擔(dān)保法中，擔(dān)保權(quán)益的設(shè)立分為設(shè)立和完善兩個過程，擔(dān)保經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議設(shè)立后，盡管是有效的，卻不能對抗善意第三人，只有經(jīng)登記等程序完善后才具有對抗第三人的效力。對未經(jīng)完善的擔(dān)保，在破產(chǎn)程序中托管人可以申請撤銷。法律之所以賦予托管人以善意不動產(chǎn)購買人的身份，是因為美國法律上的司法擔(dān)保權(quán)益的優(yōu)先效力僅僅對動產(chǎn)有效，為解決這一難題美國破產(chǎn)法引入了不動產(chǎn)法上的善意購買人制度。托管人在根據(jù)破產(chǎn)法取得不動產(chǎn)善意購買人的身份后，就可以撤銷那些未經(jīng)登記的抵押。無論是第一種身份還是第二種身份，在涉及破產(chǎn)申請?zhí)岢銮耙呀?jīng)獲得完善的擔(dān)保權(quán)益時，或者在涉及某些其他已作出的轉(zhuǎn)讓時，都是無能為力的，因而法律賦予托管人無擔(dān)保債權(quán)人的身份，使其有權(quán)撤銷優(yōu)惠性清償和欺詐性轉(zhuǎn)讓，并對待履行合同的終止和確認行使決定權(quán)。破產(chǎn)法中的優(yōu)惠性清償是指在清算申請?zhí)岢銮?0天內(nèi)并且是在債務(wù)人先去清償能力的情況下，向某個債權(quán)人就已經(jīng)存在的債務(wù)轉(zhuǎn)讓債務(wù)人的財產(chǎn)或權(quán)益，并且此種轉(zhuǎn)讓使該債權(quán)人獲得大于在無此種轉(zhuǎn)讓時，該債權(quán)人在債務(wù)人清算程度中本可獲得的清償。如果一個人在失去清償能力的情況下轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，并且所收到的對價低于財產(chǎn)的合理價值，或者轉(zhuǎn)讓的目的是為了欺詐債權(quán)人，這種轉(zhuǎn)讓就是欺詐性的。凡是在提出破產(chǎn)申請前一年所作出的欺詐性轉(zhuǎn)讓，都可以由托管人撤銷。在破產(chǎn)法中，待履行合同是指合同雙方在合同項下的主要義務(wù)均尚未履行的合同。對待履行合同由托管人根據(jù)是否有利于債權(quán)人利益來確定是否繼續(xù)履行。從以上美國破產(chǎn)法的規(guī)定中，我們不難看出，美國托管人制度為保護債權(quán)人的利益提供了廣闊的空間，操作性也很強，確實值得我們借鑒。當(dāng)然，我們不一定要為托管人擬制假定身份，只要直接規(guī)定上述托管人具有的職能即可。 綜上所述，筆者認為美國破產(chǎn)法上的托管人制度不僅在理論上是合理的，而且從司法實踐上為保護債權(quán)人的利益提供了強有力的手段，建議立法部門在建立社會性的托管人（或稱管理人）制度時，結(jié)合我國國情，予以借鑒和吸收。 錢軍
|