淺談經(jīng)濟法中“不平等”的正義性（上）

淺談經(jīng)濟法中“不平等”的正義性（上）

　　摘要： 經(jīng)濟法與民法在理念上的不同，令筆者產(chǎn)生了深深的疑惑：我們剛剛初探民法中的“調(diào)整平等主體間的法律關(guān)系”，經(jīng)濟法就提供了另一個完全不同的角度來觀察這個世界-一個更具體，更細致，更注重個體差異和力量差別的視角。在經(jīng)濟法的視界里，那些看似“平等”的主體之間，未必就是真正的平等的。經(jīng)濟法把所調(diào)整的社會關(guān)系的主體的作出了“更具體”的區(qū)別之后就自然而然的對這些它認為“不平等”的主體進行“區(qū)別對待”。這樣的做法具有合理性嗎？是正義的嗎？這種區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是什么？劃分標(biāo)準(zhǔn)本身“正義”嗎？筆者就帶著這樣的疑問，在經(jīng)濟法的“不平等”中追問正義的所在。

　　一、經(jīng)濟法學(xué)中的實質(zhì)正義及其實現(xiàn)手段

　　“實質(zhì)正義體現(xiàn)了馬克思主義的價值觀、正義觀和歷史觀。它摒棄了試圖用‘自然法’來建立永恒不變的法律和正義、類似數(shù)學(xué)的法部門的理念，而是根據(jù)社會發(fā)展的內(nèi)在要求和（多數(shù)）人的實在需要，來確定法的規(guī)范及其適用。由此亦決定了經(jīng)濟法的社會本位性質(zhì)�！�1

　　“經(jīng)濟法的社會本位，是指它在對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整中立足于社會整體，在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重�！�2“因此，經(jīng)濟法的實質(zhì)正義要求根據(jù)特定時期的特定條件來確定經(jīng)濟法的任務(wù)，以實現(xiàn)最大多數(shù)人的幸福、利益和發(fā)展�！�3

　　為了實現(xiàn)其所追求的“實質(zhì)正義” ，經(jīng)濟法把平衡協(xié)調(diào)原則作為其一大基本原則，并通過該原則的貫徹來實現(xiàn)目標(biāo)。

　　“所謂平衡協(xié)調(diào)，是指經(jīng)濟法的立法和執(zhí)法從整個國民經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，來調(diào)整具體經(jīng)濟關(guān)系，協(xié)調(diào)經(jīng)濟利益關(guān)系，以促進、引導(dǎo)或強制實現(xiàn)社會整體目標(biāo)與個體利益目標(biāo)的統(tǒng)一。……在我國，則是指要正確調(diào)處社會主義國家所代表的全民整體意志、行為和利益與企業(yè)、個人等所代表的社會個體的意志、行為和利益之間的關(guān)系。他們的意志、行為和利益必然有差別、有矛盾，但又必須通過一定的方法和手段使之一致和同一，以達到關(guān)系協(xié)調(diào)，利益兼顧，使各方都處于應(yīng)有的位置和最佳的聯(lián)結(jié)狀態(tài)。經(jīng)濟法適應(yīng)這種客觀需求，從社會整體和全局出發(fā)，對各類主體的意志、行為和利益進行動態(tài)的平衡協(xié)調(diào)，以保證社會經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)地發(fā)展�！�4

　　也有經(jīng)濟法學(xué)者將經(jīng)濟法實現(xiàn)實質(zhì)正義的手段表達為“扶弱抑強”原則5，雖然這種表達還存在一些爭議，但是可見經(jīng)濟法的“實質(zhì)正義”的價值追求已經(jīng)深入人心。

　　從上我們似乎可以看出經(jīng)濟法的邏輯：傳統(tǒng)法域（民法）視界中的所謂“平等”可能是沒有辦法完全實現(xiàn)的，沒有完全的平等就無法實現(xiàn)完全的自由，就存在著形式上正義而實質(zhì)上不正義的情況，而且現(xiàn)實中必然存在不同個體之間以及個體與社會整體之間利益的沖突，所以，為了追求社會的和諧，追求真正的平等，追求實質(zhì)的正義，經(jīng)濟法以社會為本位，從公共利益出發(fā)，對各種利益進行“平衡協(xié)調(diào)”，保證社會整體利益的優(yōu)位，實現(xiàn)真正的“正義”。

　　經(jīng)濟法把自己看成一個利益的分配者，如果經(jīng)濟法的這種自我定位要得到肯認，筆者以為應(yīng)該解決的問題就是經(jīng)濟法要如何分配利益才能實現(xiàn)其追求的所謂“實質(zhì)正義”。因為如果在某些情況下經(jīng)濟法要舍棄“形式正義”的束縛而實現(xiàn)“實質(zhì)正義”，那么它的利益分配必須符合并體現(xiàn)著“正義”，否則，它的存在和作用就失去了合法性和正當(dāng)性。

　　二、實質(zhì)的不正義-實質(zhì)的不平等使真正的自由不能實現(xiàn)

　　我們先來看看經(jīng)濟法的預(yù)設(shè)-在形式正義的保障下，仍然存在的實質(zhì)的不正義-是否已經(jīng)得到了普遍的承認。

　　“就契約而言，真正的自由要求締約雙方之間大體上平等。如果一方處于優(yōu)越地位，他就能夠強制規(guī)定條件。如果另一方處于軟弱地位，他就只好接受不利的條件。這就產(chǎn)生了華爾克的一句至理名言，即經(jīng)濟上的損害傾向于使損害本身永存。一個階級的地位越是被壓得低，它在沒有援助的情況下再度崛起的困難也就越大，在立法方面，國家接受這個觀點特別緩慢�！�6

　　“一種交易，只要是一個人自愿參與的，就不算對他不公正。也許是這樣，盡管也有值得懷疑的例子。但是現(xiàn)在問題是，一方并非自愿。交易是強迫交易。弱者表示同意的方式，就好比一個失足掉進深淵的人同意把他的全部財產(chǎn)送給那個不肯按照其他條件扔一根繩子給他的人。這不是真正的同意。真正的同意是自由的同意，充分的同意自由意味著締約雙方的平等。……它也通過為了防止一個人利用其有利條件損害他人而實施的每一種限制使所有人獲得了更大的自由�！�7

　　“就童工而言，就連科布登本人也強調(diào)說，自由契約的原則早就被認為是不適用的�！�…但是這種論證還可以加大延伸。如果兒童是無助的，那末，成年男女的處境是否就好得多呢？”8

　　“一個健全的成年人的自由-甚至像科布登這樣堅強的個人主義者也承認兒童的情況除外-意味著他有權(quán)締結(jié)最符合他本身利益的契約，并且有權(quán)利也有義務(wù)自己來決定自己的生活方式。由于自由契約和個人責(zé)任接近整個自由主義運動的核心，才有那么多自由主義者對于法律管理工業(yè)表示疑慮。盡管如此，隨著時間的推移，最堅決的自由主義者也不僅終于接受，而且還積極促進擴大政府對工業(yè)領(lǐng)域的控制以及在教育方面，甚至撫養(yǎng)兒童方面、工人住宅方面、老弱病殘方面、提供正常工業(yè)手段等方面實行集體責(zé)任�！�9

　　三、法律調(diào)節(jié)的必要性-當(dāng)自由遭遇控制時

　　如果說我們可以從前文得出這樣一個結(jié)論：形式正義是不能保證實質(zhì)正義的完全實現(xiàn)的，也就是說經(jīng)濟法的首要預(yù)設(shè)是成立的，那么筆者接下來想要弄明白的就是：經(jīng)濟法以法律的“有形之手”來調(diào)節(jié)各種利益分配是不是必要的？市場經(jīng)濟本身不能調(diào)節(jié)和平衡嗎？

　�。ㄒ唬┦袌稣{(diào)節(jié)的缺失：

　　薩繆爾遜說：“市場是沒有心臟和大腦的，因而不能指望市場自身能夠自覺地意識到它所帶來的嚴(yán)重社會不平等，更不能指望市場來糾正這種不平等�！�

　　“自由而無平等，名義上好聽，結(jié)果卻悲慘可憐�！�10 “無論在哪種情況下，名義上的自由，也就是說沒有法律限制，可能會產(chǎn)生損害真正的自由的結(jié)果，也就是說，允許強的一方壓迫弱的一方�！�11

　　（二）制度調(diào)節(jié)的必要：

　　“根據(jù)這些評論，我們就可否定下述論點，這一論點認為制度的不正義總是存在的，因為自然才能分配和社會環(huán)境中的偶然因素是不正義的，這種不正義必然要轉(zhuǎn)移到人類的社會安排之中。這種思想偶爾也被用來為對非正義無動于衷的態(tài)度進行辯解，仿佛不肯默認非正義是和不能接受死亡一樣。我認為，自然資質(zhì)的分配無所謂正義不正義，人降生于社會的某一特殊地位也說不上不正義。這些只是自然的事實。正義或不正義是制度處理這些事實的方式�！�…這類社會的基本結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了自然中發(fā)現(xiàn)的各種任性因素。但是人們沒有任何必要聽命于偶然因素的任意支配。社會體系并不是超越人類控制的不可改變的體制，而是人類活動的一種類型。在作為公平的正義中，人們同意相互分享各自的命運。他們在設(shè)計制度時利用自然和社會的偶然因素，只是在這樣做有利于公共利益的情況下。兩個正義原則12是一種對待命運中的偶然因素的公平方式；即使在別的方面無疑存在不完善，但滿足了這兩個原則的制度仍然是正義的。”13

　　“正義的主要問題是社會基本結(jié)構(gòu)，其理由是它的影響是極其深刻和廣泛并自始自終。這一結(jié)構(gòu)在劃分社會合作產(chǎn)生的利益時使某些出發(fā)點比另一些出發(fā)點更為有利，兩個正義原則要調(diào)節(jié)的正是這些不平等。一旦滿足了這兩個原則，別的不平等就被允許從人們符合自由聯(lián)合的原則的自愿行動中產(chǎn)生。這樣，各種相關(guān)的社會地位可以說就是一些被恰當(dāng)?shù)馗爬ê途奂�地出發(fā)點。在選擇這些指示著一個普遍的觀察點的地位時，我們遵循的是這樣一個觀念：兩個正義原則試圖減輕自然的偶因和社會機遇的任意影響�！�14

　　“現(xiàn)在我們應(yīng)當(dāng)盡可能地從平等公民的地位來評價社會基本結(jié)構(gòu)。這一地位是由平等自由的原則和機會的公平平等的原則所要求的權(quán)力和自由確定的。當(dāng)這兩個原則被滿足時，所有人都是平等的公民，也就是說每個人都占據(jù)同一地位。在這個意義上，平等的公民權(quán)確定了一個普遍的觀察點�！�…根據(jù)這一原則，制度是按照它們?nèi)绾斡行У乇Ｕ夏切�對所有人平等地接近他們的目的所必需的條件，或者是如何有效地推進那些將同樣有益于每個人的共同目的來排出高下的。這樣，維護公共秩序和安全的合理規(guī)則、維護有利于公眾健康和衛(wèi)生的有效措施就在此意義上推進了公共利益�！�15

　　（三）自由與控制-對抗還是共存：

　　而此時，國家應(yīng)該扮演什么樣的角色呢？社會又承擔(dān)起什么樣的責(zé)任呢？

　　“我堅決主張，國家是高一級父母這一總概念既真正是社會主義的，也真正是自由主義的�！�…這里，自由又一次包含著控制和限制�！�16“自由與其說是人的權(quán)利，不如說是社會的必需�！�17 “人們開始懂得，通過工業(yè)控制，他們并不是在破壞自由，相反是使自由更加堅固�！�18

　　“它確實意味著國家一般來說對財產(chǎn)擁有某種太上皇的權(quán)力，對工業(yè)擁有監(jiān)督權(quán)，而這種經(jīng)濟主權(quán)原則可與經(jīng)濟公正原則并駕齊驅(qū)，成為經(jīng)濟自由主義的一個同樣重要的概念。因為這里就像在任何其他地方一樣，自由意味著控制。但是國家行使控制權(quán)的方式應(yīng)通過經(jīng)驗來學(xué)會，在很大程度上甚至要靠小心謹(jǐn)慎的試驗。……” 19

　　“社會的責(zé)任是為個人提供維持文明生活水準(zhǔn)的手段，而單單讓個人在市場的討價還價中盡力掙到工資是不算盡到責(zé)任的�！�20“只要這個國家還存在著由于經(jīng)濟組織不良而失業(yè)或工資過低的人，這始終不僅是社會慈善的恥辱，而且也是社會公正的恥辱。”21

　　如果是國家的法律來調(diào)整這種關(guān)系，我們就應(yīng)該可以把這種法律對弱勢一方的保護稱為“立法保護”。因為法律的背后有國家的強制力保障，所以，這種立法保護的具體實施就變成了一種“國家強迫”。國家強迫的正當(dāng)性來源應(yīng)該是什么？

　　“國家強迫行為的作用是要壓倒個人的強迫行為，當(dāng)然也要壓倒國家內(nèi)任何個人聯(lián)合組織實行的強迫行為。國家就是用這個方法來維護言論自由、人身和財產(chǎn)安全、真正的契約自由、集合和結(jié)社權(quán)利，最后也維護國家自身實現(xiàn)共同目的，不受個別成員反抗阻撓的權(quán)力�！�22

　　可見，國家應(yīng)該通過強迫來壓倒個人強迫，而不是加強個人強迫。

　　“因此，嘲笑當(dāng)代自由主義反對給工人經(jīng)濟保護而贊成為工人制定保護性立法是自相矛盾，這實在是目光短淺。兩者除了都是旨在為某些人的利益服務(wù)的限制之外，毫無共同之處。在自由主義者眼里，經(jīng)濟保護是一種有利于某些行業(yè)和利益而不利于其他行業(yè)和利益的限制，總的來說，是有利于那些已經(jīng)處于得天獨厚地位的人而不利于貧苦階級。保護性立法則是一種主要為貧苦階級利益著想的限制，目的在于使他們在工業(yè)關(guān)系中獲得更有效的自由和更接近平等的條件。只有那些認為自由對立于限制的人，才認為這種嘲笑有道理。對于那些懂得全部社會自由都立足于限制，懂得在一個方面對一個人施加限制是其他人在該方面獲得自由的條件的人來說，這種嘲笑是毫無意義的。以犧牲他人為代價獲得的自由不是好的自由，所有生活在一起的人都能享有的自由才是好的自由，這種自由取決于法律、習(xí)俗或他們的感情使他們防止互相傷害的圓滿性并用這種圓滿性來衡量。”23

　　“因此，個人主義在解決實際問題時，與社會主義相差無幾。我們再一次發(fā)現(xiàn)，要維持個人的自由和平等，就必須擴大社會控制的范圍。但是，要貫徹自由主義的真正原則，實現(xiàn)社會自由和權(quán)利平等，就必須作更深入的探討。我們決不可把任何財產(chǎn)權(quán)利看作不言自明。我們必須看到它們的實際作用，并研究它們?nèi)绾斡绊懮鐣�生活。�?4筆者認為，這段論述中但書部分是非常重要和值得我們認真思考的，但在此篇文章中，筆者無力作進一步的探討。

　　四、正義、平等與公共利益

　　到這里，或許我們可以說經(jīng)濟法來調(diào)整存在的“不正義”是必要的。那么，筆者接下來就要問：這種從“不正義”到“正義”是如何實現(xiàn)的？為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，是以什么樣的價值為標(biāo)準(zhǔn)？自由、平等、社會整體福利等這些價值和“實質(zhì)正義”又是什么樣的關(guān)系呢？因為筆者認為這關(guān)系到經(jīng)濟法通過各種手段調(diào)整了利益分配后所達到的效果是不是就是實現(xiàn)了“正義”，會不會從實質(zhì)的不正義走到了另一種實質(zhì)的不正義，它所追求的價值是不是和“實質(zhì)正義”是一致的。

　�。ㄒ唬┦褂谩罢�義”與“公平”的語境：

　　“如果人們看到大部分正義和不正義詞語的批評幾乎都能夠?qū)��?yīng)地以‘公平’（fair）和‘不公平’（unfair）的詞語來表達，正義的特征及其與法律的特殊聯(lián)系就開始出現(xiàn)了。公平明顯地與一般道德范圍不同；在社會生活的兩種環(huán)境中言及公平是切題的。一是當(dāng)我們關(guān)注的不是單個人的行為，而是個人組成的階層被對待的方式時，以及當(dāng)某種負擔(dān)或利益在他們中間分配時。所以，典型意義的公平或不公平就是‘份額’。二是某種程度的侵害由人作出從而補償或賠償請求被提出來的時候。當(dāng)然，它們不是僅有的使用正義或公平詞語作出評價的環(huán)境�！�25

　�。ǘ�）正義與“差別原則”和“補償原則”：

　　“差別原則強調(diào)補償原則所提出的一些考慮。這是有關(guān)不應(yīng)得的不平等要求補償?shù)脑瓌t：由于出身和天賦的不平等是不應(yīng)得的，這些不平等就多少應(yīng)給予某種補償。26這樣，補償原則就認為，為了平等地對待所有人，提供真正的同等的機會，社會必須更多地注意那些天賦較低和出生較不利的社會地位的人們。這個觀念就是要按平等的方向補償由偶然因素造成的傾斜�！�…

　　……據(jù)我所知，補償原則并不是提出來所謂正義的惟一標(biāo)準(zhǔn)，或者所謂社會運行的惟一目標(biāo)的。它的有道理正像大多數(shù)這種原則一樣只是作為一個自明的原則。例如，我們要相對于提高生活的平均標(biāo)準(zhǔn)的原則，或相對于推進共同利益的原則來衡量它。27但無論我們采取什么原則，都要考慮補償?shù)囊�求。它被看作是代表著我們的正義觀念中的一個成分�！�28

　　“所以，差別原則雖然不等同于補償原則，但它卻達到補償原則的某種目的。它改變社會基本結(jié)構(gòu)的目標(biāo)，使整個制度結(jié)構(gòu)不再強調(diào)社會效率和專家治國的價值。這樣我們就看到差別原則實際上代表這樣一種安排：即把自然才能的分配看作一種共同的利益，一種共享的分配的利益（無論這一分配攤到每個人身上的結(jié)果是什么）�！�…沒有一個人能說他的較高天賦是他應(yīng)得的，也沒有一種優(yōu)點配得到一個社會中較有利的出發(fā)點。但不能因此推論說我們應(yīng)當(dāng)消除這些差別。我們另有一種處理它們的辦法。社會基本結(jié)構(gòu)可以如此安排，用這些偶然因素來為最不幸者謀利。這樣，如果我們希望建立這樣一個社會體系，它使任何人都不會因為他在自然資質(zhì)分配中的偶然地位或者社會中的最初地位得益或受損，而不同時給出或收到某些補償利益，我們就被引導(dǎo)到差別原則�！�29

　　“這樣，作為公平的正義是盡可能地從平等公民的地位和收入與財富的不同水平來評價社會體系。然而，有時可能也需要考慮別的地位。例如，如果存在建立在確定的自然特征基礎(chǔ)上的不平等的基礎(chǔ)權(quán)利，這些不平等也將挑選出一些相關(guān)的地位。由于這些特征是不可改變的，它們確定的地位就被算作社會基本結(jié)構(gòu)中的出發(fā)點�！�…這種不平等增加了許多要考慮的相關(guān)地位，使兩個原則的應(yīng)用復(fù)雜化。另一方面，這些不平等是很少能夠適用于比較不利者的利益的，因此，在一個正義的社會里，通常只需考慮較少的相關(guān)地位就足夠了。”30

　�。ㄈ�）正義與平等的關(guān)系-解決“不平等的正當(dāng)性”問題：

　　如果允許筆者這樣來理解經(jīng)濟法的功能：在經(jīng)濟法的預(yù)設(shè)中，社會中存在不平等-不正義的一種形態(tài)，那么經(jīng)濟法的目的就是通過利益調(diào)整使原來不平等的雙方（或者多方）最后達成一種平等的力量抗衡或者直接使雙方（或者多方）的利益變成一種結(jié)果上的平等，那么筆者所理解的經(jīng)濟法在調(diào)整的時候的政策就必然是一種“區(qū)別對待”-否則無法達到目的。那么筆者認為經(jīng)濟法要回答的問題就是：如何證明它的調(diào)整是使不平等走向平等，而既不是人為地造成原來的平等的基礎(chǔ)上的不平等-調(diào)整范圍的問題，也不是使不平等變成程度更深的不平等-調(diào)整方向的問題。

　　1、調(diào)整范圍的問題：

　　首先我們需要知道，經(jīng)濟法調(diào)整的對象是在實質(zhì)上已經(jīng)處于不平等狀態(tài)的個體之間的社會關(guān)系，那么，什么樣的社會關(guān)系才是不平等的？是不是任何有差異的主體之間的關(guān)系都是不平等的？在什么情況下經(jīng)濟法把某種社會關(guān)系納入自己的調(diào)整范圍才是符合正義的？

　�。�1）差異的正當(dāng)性條件之一-實質(zhì)性的差別：

　　“一旦正義在分配和補償事務(wù)上的最初適用得到理解，這些正義觀念的派生用法即可說明。

　　隱含在正義觀念中的各種用法的一般原則是：就相互關(guān)系而言，個人有資格享有平等或不平等的相關(guān)地位。這是社會生活變遷中負擔(dān)和利益開始分配時應(yīng)當(dāng)收到重視的東西，也是它被擾亂時要去重建的東西。因此，習(xí)慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為‘同樣情況同樣對待’（Treat like cases alike）。當(dāng)然，我們需要對之補上‘不同情況不同對待’（Treat different cases differently）。31所以，當(dāng)我們以正義的名義抵制有色人種享用公園的法律時，批評的焦點是這種法律是壞的，因為它在民眾中間分配公共娛樂設(shè)施時，在所有相關(guān)方面都類同的人們中間作出了區(qū)別對待。相反，一個法律因其撤銷了某一特殊階層的某些特權(quán)或豁免權(quán)（如納稅方面的特權(quán)或豁免權(quán)）而被盛贊為公正時，該指導(dǎo)思想是：在特權(quán)階層和社會其余人員之間不存在實質(zhì)性差別，以至他們沒有資格受到特殊對待。這些簡單的例子足以說明，雖然‘同樣情況同樣對待’和‘不同情況不同對待’是正義觀念的核心要素，但它本身是不完全的，并且在得以補充之前，它不能確定地指導(dǎo)行為。所以這樣，乃是因為任何一群人都在某些方面相似而在其他方面相異，并且有待確定哪些相似之處和相異之處是有意義的�！�同樣情況同樣對待’必須保留一個空格，為了填充這個空格，我們必須曉得，就現(xiàn)有目的來說，何時有關(guān)情況應(yīng)被視為是同類的，什么差異是有意義的。沒有這個進一步的補充，我們就無法批評法律和其他調(diào)整是不正義的�！�32

　　“法律之外存在著一個道德信念，即法律涉及到人們都有互相限制某些傷害行為的權(quán)利。這一至少禁止某些傷害的交互性權(quán)利和義務(wù)結(jié)構(gòu)構(gòu)成了每一社會團體的道德基礎(chǔ)，盡管不是其全部基礎(chǔ)。它的效果是在個人之間創(chuàng)造一個道德的、并在一定意義上用人為的平等去平衡自然的不平等。因為當(dāng)?shù)赖路ǖ浣�止一個人搶劫他人或?qū)λ�人施加暴力時，即使優(yōu)越的力量或詭詐使其能夠不受傷害地這樣做，強者和詭詐的人被置于與弱者和頭腦簡單的人同樣的狀態(tài)。他們的情況在道德上成為無差別的。因此，無視道德并利用自己的力量傷害他人的強者被判定打亂了由道德所確認的平衡或平等秩序；由此正義要求盡可能由做錯事的人去恢復(fù)道德上的平衡狀態(tài)。”33

　�。�2）差異的正當(dāng)性條件之二-差異只能由法律本身明確規(guī)定：

　　“在某些情況下，個人之間的相似性和差異性-它們是相當(dāng)明顯的，對于將法律調(diào)整評論為正義或不正義有其實質(zhì)意義，其是在那些我們關(guān)心的不是法律的正義或不正義，而是法律在特殊案件中的適用是否公正的情況下。因為適用法律的人必須注意，此處個人之間有關(guān)的相似性和差異性是由法律本身確定的�！�…在英國和美國，它們?nèi)粘１粴w之于自然正義的原則。之所以如此，乃是因為它們是公平性或客觀性的保障，目的在于確保法律適用于所有的人、且只適用于法律本身指明的有關(guān)方面有相同性的人們。

　　正義的這個方面與依法行事的觀念之間的聯(lián)系顯然是非常緊密的。人們確實可以說，把一個法律正當(dāng)?shù)剡m用于不同情況就是認真地對待這樣的主張：適用于不同情況的是同樣的一般原則，即無偏見、厲害、或反復(fù)無常�！� 34

　　基于此點，筆者對于我國經(jīng)濟法理論中的一種說法有些疑問：我國的經(jīng)濟法學(xué)者論述的經(jīng)濟法的價值追求的時候，把實質(zhì)正義和自由裁量權(quán)聯(lián)系到了一起：

　　“就形式正義而言，只要實現(xiàn)平等對待就足夠了。經(jīng)濟法的實質(zhì)正義則不同，形式正義的平等對待和針對各種主體設(shè)定形式正義的具體標(biāo)準(zhǔn)均可能違背其要求，因而它可能要采取對于特定主體而言在形式上、表面上不公正但求達到結(jié)果和實質(zhì)公平的措施。這些措施或手段既可以是法律規(guī)定對于不同主體有所傾斜，或者規(guī)定得模糊、不具體，并要求執(zhí)法者根據(jù)實質(zhì)正義在適用具體或不具體的法律規(guī)范進行自由裁量�！�35

　　“而實質(zhì)正義的出現(xiàn)，使立法者和社會賦予執(zhí)法者以不同程度的自由裁量權(quán)，執(zhí)法者不僅根據(jù)普遍性規(guī)范來解決問題，同時也針對個別情況、個別主體、個別案情作特殊調(diào)整，體現(xiàn)了實質(zhì)正義要求法及其調(diào)整所具有的能動作用，靈活性和適應(yīng)能力。”36

　　顯然我國經(jīng)濟法學(xué)者的論述和我們在前文中所看到的理論有非常重要的差別：對于誰有權(quán)對不同的情況不同對待，以及誰有權(quán)對“不同情況”作出甄別和確定，哈特認為只有“法律本身”才有權(quán)力作出這種差別對待，并且法律本身的規(guī)定應(yīng)該是明確的。而在經(jīng)濟法學(xué)者那里，經(jīng)濟法的實質(zhì)正義的體現(xiàn)，被解釋成把自由裁量權(quán)授予執(zhí)法者，這與法律本身已經(jīng)完全不一樣了，而且，這種授權(quán)，來源于法律的“模糊、不具體”的規(guī)定。

　　筆者的問題就是：自由裁量權(quán)的合理性為何？筆者認為，在“自由裁量權(quán)”的問題上，我國的經(jīng)濟法需要更強而有力的理論支持。

　�。�3）差異的正當(dāng)性條件之三-法律本身是正義的-法律和道德的關(guān)系：

　　“適用法律中正義與規(guī)則觀念的這種密切聯(lián)系激引某些著名的思想家把正義等同于遵循法律。然而，這顯然是一個錯誤，除非‘法律’被賦予特殊寬泛的意義；因為這種正義觀點沒有解釋如下事實：以正義名義進行的批評并不限于特殊案件中的適法，而且法律本身常常被評論為正當(dāng)或不正當(dāng)�！�37

　　“當(dāng)我們從適法的正義或不正義問題轉(zhuǎn)向用正義或不正義的術(shù)語對法律本身進行批評時，明顯的事實是法律本身不能確定個人之間的相似性和差異性。如果它的規(guī)則要做到同樣情況同樣對待并且要成為正義之規(guī)則的話，個人之間的那些相似性和差異性是它必須承認的。……在一般道德觀和政治觀中，根本的差異可能引起如下不能相容的分歧，即人類的哪些特征對于批評法律為不正義來說是相關(guān)因素？”38

　　“所以，非常明顯，有關(guān)聯(lián)的相似性和差異性的標(biāo)準(zhǔn)是可以隨著特定人或社會的根本道德而經(jīng)常發(fā)生變化的。由此，關(guān)于法律正義或不正義的判斷可能與由不同道德所激發(fā)的發(fā)論產(chǎn)生對抗�！�39

　　筆者認為，討論到此，正義性的判斷遇到了一個難題：法律的正義無法脫離人們的道德判斷，法律的正義性不能獨立于社會的道德體系而自證其成。

　　如果我們承認不同的社會和文化有不同的

　　那么目前我們的經(jīng)濟法所追求的正義尋求的是怎樣的道德標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者得到的答案是：以強迫力去除因各種偶因造成的不平等，犧牲部分個人利益來保證社會整體利益的實現(xiàn)-筆者認為，其道德上的支點就在于認為公共利益高于個人利益。

　　2.調(diào)整規(guī)則的問題：

　　筆者從前文似乎可以得出以下結(jié)論：經(jīng)濟法要以國家強迫為手段來實現(xiàn)“實質(zhì)正義”，其出發(fā)點和行為規(guī)則只能是“公共利益”（或者是社會利益40）。從筆者的閱讀所得來看，經(jīng)濟法的調(diào)整方向就是體現(xiàn)在“平衡協(xié)調(diào)”原則，通過“扶弱抑強”來使原本地位不平等的強弱兩方在力量上達到一種均衡，在此基礎(chǔ)上雙方才有“自由”的可能，同時在必要的時候犧牲個人利益來實現(xiàn)公共利益。那么，筆者的問題就是，要個人利益服從于公共利益的正當(dāng)性又何在呢？

　�。�1）個人與社會的關(guān)系：

　　“工作機會以及工作報酬是由許多復(fù)雜的社會力量決定的，沒有一個人，當(dāng)然也沒有一個工人能夠自己創(chuàng)造。機會要是能夠控制的話，只能由社會的有組織行為來控制，因此只能公正地分配責(zé)任，由社會來處理。

　　但是，可能有人會說，這不是自由主義，而是社會主義。在尋求個人的經(jīng)濟權(quán)利時，我們曾設(shè)想一種社會主義的工業(yè)組織。但是像社會主義這樣一個名詞的有許多含義，可能既有一種反自由的社會主義，也有一種自由的社會主義。因此，我們將不拘泥于名詞，力求在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)弄清楚自由主義的國家觀點�！�41

　　“首先，清楚的是：每個人的福利都依靠著一個社會合作體系，沒有它，任何人都不可能有一個滿意的生活；其次，我們只可能在這一體系的條件是合理的情況下要求每一個人的自愿合作。這樣，差別原則看來就提供了一個公平的基礎(chǔ)，在這一基礎(chǔ)上，那些天賦較高者，社會條件較幸運者能夠期待別人在所有人的利益都要求某種可行安排的條件下與他們一起合作�！�42

　　“沒有一個人應(yīng)得他在自然天賦的分配中作占優(yōu)勢，正如沒有一個人應(yīng)得他在社會中最初有利出發(fā)點一樣-這看來是我們所考慮的判斷中的一個確定之點�！�…這樣，較有利的代表人就不能說這些有利條件是他應(yīng)得的，因而他有權(quán)以一種不促進他人利益的方式從他可參加的合作體系獲利。他的這一要求沒有任何根據(jù)。這樣，從常識的立場來看，差別原則看來也是可以同時被較有利者和較不利者接受的。當(dāng)然，嚴(yán)格地說這些都不是這一原則的論據(jù)，因為在一種契約理論中，論據(jù)都是從原初狀態(tài)的觀點做出的。但是這些直覺的考慮有助于我們弄清這一原則的性質(zhì)和它的平均主義意義�！�43

　　“另一方面，個人欠社會的要比一般認識的要多。在現(xiàn)代條件下，一個人極容易把國家為他做的事情看作理所當(dāng)然，并把國家給予他的人身安全和言論自由當(dāng)作有利地位，從那個地位他可以無所顧忌地責(zé)罵國家的所作所為，否認國家的權(quán)威。他認為自己有權(quán)愿意加入社會制度就加入，不愿意加入就不加入。他依靠給予他保護的普通法律，而踢開他認為壓迫他良知的特殊法律。他忘記或者不肯費神想一想，如果人人都像他那樣做，社會這臺機器就會停止運轉(zhuǎn)。……事實上，一個過于脆弱的人是可能同不充分的社會責(zé)任感調(diào)和一致的。這種結(jié)合是不幸的；我們可以公正地說，如果國家必須對個人給以最周到的考慮，那末個人也相應(yīng)地欠國家的情。有了這種相互的關(guān)懷，隨著公民意識的加強，法律和良知之間的矛盾就可以縮小到最低限度，盡管它們的徹底和解將永遠是個問題，直到人們對社會和諧的基本條件一致表示同意才能解決�！�44

　�。�2）個人利益與公共利益

　　“作為一個理性的人，他主張的任何原則都必須立足于該原則所服務(wù)或體現(xiàn)的良好結(jié)果，而作為一個公正的人，他必須把每一個受影響的人的利益都考慮進去，這就是說，他必須根據(jù)公共利益來作出判斷。因此，個人權(quán)利不能同公共利益沖突，任何權(quán)利脫離了公共利益就無法存在。

　　這番道理似乎使個人過分屈從于社會了。但這是忘記了原來的設(shè)想的另外一個方面。社會完全由個人組成。誠然，社會具有某種集體生活和特性。“但是，霍布豪斯以英國為例，認為國家不應(yīng)是一個超越其居民之上的一個神秘的實體�！彼�的生命就是他們的生命，它的幸或不幸就是他們的幸或不幸。因此，每一個人的權(quán)利所服從的共同利益乃是一種每一個人都能分享的利益。這種分享在于充分發(fā)揮他感知和熱愛的能力，充分發(fā)揮他的精神力量和肉體力量，而在充分發(fā)揮這些能力和力量的過程中，他就在社會生活中盡了他的本份，或者用格林的話說，在公共利益中找到了自己的利益�！�45-筆者認為這應(yīng)該是”公共利益“惟一的正當(dāng)?shù)幕�礎(chǔ)。

　　“……而且有時正義的要求可能與其他價值沖突。……正義與一般福利間的類似沖突是以對后者有利的方式得到解決的46.”47

　　“當(dāng)人們作出上述論證時，在其中隱含著對一般社會福利的傾向，盡管一般社會福利在道德上是可接受的并且有時甚至被成為‘社會正義’，但它有別于原初正義，原初正義被設(shè)想為就是盡可能地恢復(fù)二人之間的原狀態(tài)。”48

　　五、“公共利益”的困境

　　筆者認為，如果我們認同：相對于“個人利益”而言“公共利益”具有優(yōu)位性，那么，當(dāng)經(jīng)濟法把“公共”來作為其追求福祉的對象時，必須要回答的問題就是：如何證明某種利益是“公共的”？

　�。ㄒ唬�“公共”與“最大多數(shù)”：

　　1789年《人權(quán)宣言》第1條：在權(quán)利方面，人生來是而且始終是自由平等的。社會差別只能建立在最大多數(shù)人的最大幸福之上。49

　　“經(jīng)濟法、尤其是我國由社會主義公有制主導(dǎo)之經(jīng)濟法的實質(zhì)正義觀，在于實現(xiàn)社會范圍內(nèi)的實質(zhì)性、社會性的正義和公平。這種正義觀，是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義的正義觀。”50

　　“正義觀念與社會利益或福利之間有一個重要的連接點應(yīng)當(dāng)注意到。幾乎不存在有利于或促進所有人的福利的社會變遷或法律。唯有規(guī)定最基本需要的法律，諸如警察保護或道路，接近這一點。在大多數(shù)情況下，法律為一個居民階層提供了利益，卻剝奪了其他居民選擇的利益�！�…當(dāng)人們在競爭的待選價值之間作出選擇時，該選擇也許以它是為了‘公共利益’或‘普遍利益’的理由而被論證為適當(dāng)?shù)倪x擇。這些術(shù)語意指什么并不清楚，因為看來根本沒有什么標(biāo)尺，據(jù)以對將各種待選價值奉獻給普遍利益的措施作出檢測，并據(jù)以認定普遍利益高于待選價值。然而，有一點是清楚的，即未優(yōu)先考慮共同體各層面的利益而作出選擇將被批評為純粹的偏見和不公。當(dāng)然，如果在立法之前所有的人的主張都已得到無偏見的考慮，即使最終某一個階層的主張從屬于其他階層的主張，該選擇可以從偏見或不公的指責(zé)中解脫出來�！�51

　　“某些人可能認為，在不同階級的競爭的主張或利益之間的選擇是‘為了共同福利’作出的，這種說法的全部含義是在作出決策之前所有的人的主張都已經(jīng)通盤考慮到了。不管這是真是假，這種意義上的正義至少是任何旨在促成共同福利和立法選擇必須達到的必備條件。這里我們遇到了分配正義的附帶方面，它有別于我們前面探討過的那種正義形式。因為這里公正‘分配’的不是一個階層所主張的某種具體利益，而是不偏不倚地注意和考慮對不同利益的競爭主張�！�52

　　“嚴(yán)重的困難是怎樣確定最不利的群體（the least fortunate group）�！�53

　　然而這又是必須要做的，因為沒有這樣的確定，法律怎么找到“扶助”的對象呢？如果法律沒有確定需要獲得幫助的群體，那么，法律的分配又將再一次被否定-因為法律不能證明自己的分配是“正義”的。

　　而在確定“最不利群體”群體之前，勢必要對整個社會的各個階層的利益進行了解，之后才能進行比較-顯然，“最”是一個比較之后得出結(jié)論時的用語，沒有比較，這個詞就沒有意義。

　　中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院·劉絢兮

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