試論合同轉(zhuǎn)讓

試論合同轉(zhuǎn)讓 　　[內(nèi)容摘要] 合同轉(zhuǎn)讓制度在司法實踐和經(jīng)濟生活中具有廣泛的實用性，現(xiàn)行合同法之規(guī)定是謂比較完善。債權(quán)讓與、債務承擔、合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)是合同轉(zhuǎn)讓制度的三大組成部分，其功能各異，具體規(guī)定也有差別。不過現(xiàn)行合同轉(zhuǎn)讓制度尚有些不足，我國民法可以引進國外先進制度使之更加完善。

　　[關(guān)鍵詞] 合同轉(zhuǎn)讓 債權(quán)讓與 債務承擔 合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)

　　合同轉(zhuǎn)讓制度在司法實踐和民事活動中被廣泛地加以運用，其實用性可想而知。包括債權(quán)讓與、債務承擔、合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)等三大制度構(gòu)建了完整的合同轉(zhuǎn)讓制度。

　　一、合同轉(zhuǎn)讓制度的現(xiàn)狀分析

　　合同轉(zhuǎn)讓，是指合同權(quán)利、義務的轉(zhuǎn)讓，亦即當事人一方將合同的權(quán)利或義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的現(xiàn)象[1]，也就是說由新的債權(quán)人代替原債權(quán)人，由新的債務人代替原債務人，不過債的內(nèi)容保持同一性的一種法律現(xiàn)象。[2]按照所轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同，合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的讓與、合同債務的承擔和合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)三種類型，當然，轉(zhuǎn)讓可以是全部也可以是部分，因為轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容有所差異，其條件和效力也有所不同。

　　早期羅馬法認為，債是特定主體之間的關(guān)系，債權(quán)為連接債權(quán)人與債務人的法鎖，為了保持債的同一性，其不主張變更，因此，不存在債權(quán)讓與，也不可能移轉(zhuǎn)債務。但是隨著社會交易活動的日趨頻繁，債權(quán)不得讓與理論面臨嚴重的挑戰(zhàn)。于是羅馬法便允許以債的更改方式移轉(zhuǎn)債權(quán)，演繹至裁判官法時，規(guī)定債權(quán)讓與在讓與人和受讓人之間的讓與行為成立時，發(fā)生債權(quán)讓與的效果，債務人自接受讓與通知時受其拘束。[3]債務承擔制度同樣也經(jīng)歷了由不承認至一定條件下允許的演變歷程，我國民法也承認合同轉(zhuǎn)讓。

　　合同權(quán)利義務一旦轉(zhuǎn)讓，就會在轉(zhuǎn)讓方與受讓方以及相對人之間發(fā)生一定的法律效力，一方面就轉(zhuǎn)讓方與受讓方而言，在全部轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓方將成為新的合同主體，或取得轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利，或承擔轉(zhuǎn)讓方的義務，或兼而有之，而轉(zhuǎn)讓方將脫離合同關(guān)系，由受讓方代其位；在部分轉(zhuǎn)讓的情況下，受讓方與轉(zhuǎn)讓方或一同成為債權(quán)人 ，或一同成為債務人。值得一提的是，部分轉(zhuǎn)讓不可能適用于合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)，因為概括移轉(zhuǎn)的兩種主要情形中，無論是“合同的承受，還是企業(yè)的合并”[4]，都是全部轉(zhuǎn)讓，由此可見一斑。另一方面就轉(zhuǎn)讓方與相對人而言，在合同權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓以后，相對人不得再向轉(zhuǎn)讓人即原合同當事人主張權(quán)利，請求履行，而應當向新的合同當事人作出履行。[5]如果相對人仍向轉(zhuǎn)讓方履行債務，則不構(gòu)成合同的履行，更不應使合同終止。

　�。ㄒ唬┪覈鴤鶛�(quán)讓與立法模式的選擇

　　債權(quán)讓與，又稱為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，是指不改變合同關(guān)系的內(nèi)容，債權(quán)人通過與第三方簽訂契約的方式將權(quán)利部分或全部移轉(zhuǎn)給第三人享有的現(xiàn)象。其中，合同權(quán)利部分出讓的，讓與人與受讓人同為合同債權(quán)人，但應明確各自的份額[6]，是屬于按份共有還是共同共有；合同權(quán)利全部出讓的，讓與人退出合同關(guān)系，受讓人取其位而代之，成為新的債權(quán)人。但應明確，讓與人負有合同義務的，并不當然也由受讓人充當合同義務人[7]，除非是在概括移轉(zhuǎn)的情形下。

　　債權(quán)讓與的立法模式各異，緣于各國的民法傳統(tǒng)，具體來說有三種形式：其一，是以德國、我國臺灣地區(qū)為代表的準物權(quán)模式，這種模式承認物權(quán)行為的獨立性和無因性，區(qū)分負擔行為和處分行為的邏輯結(jié)構(gòu)。它認為，債權(quán)移轉(zhuǎn)是一種準物權(quán)行為，基于當事人之間的合意而發(fā)生權(quán)利變動的效果，合意一經(jīng)形成，受讓人便取得債權(quán)，并發(fā)生對第三人的效力。在多重讓與的情況下，第一個受讓人有效地取得債權(quán)，而第二個受讓人即使是善意也不能取得債權(quán)，是否通知對債權(quán)讓與本身不發(fā)生影響，只是對債務人的保護產(chǎn)生效力。[8]其二，是以不承認物權(quán)行為的瑞士、奧地利為代表的純粹意思表示主義模式，債權(quán)移轉(zhuǎn)根據(jù)當事人之間的債權(quán)讓與合意發(fā)生效力，效果同準物權(quán)模式。在這種模式下，通知并不對債的移轉(zhuǎn)發(fā)生效力，也不構(gòu)成債權(quán)讓與的形式要件，是否通知對債權(quán)讓與本身不發(fā)生影響。[9]其三，是以日本、法國為代表的通知要件模式，在此模式下，通知如在不涉及第三方利益的情況下，并不構(gòu)成債權(quán)讓與的構(gòu)成要件，是否通知并不影響債的移轉(zhuǎn)，相對人之間的協(xié)議不對任何第三方發(fā)生效力，只在相對人之間有效。

　　雖然自由轉(zhuǎn)讓主義的優(yōu)點頗多，比方說簡便快捷，便于交易，本身之意圖在于鼓勵合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，加速經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)，[10]也是基于債權(quán)的財產(chǎn)性，其可以自由流轉(zhuǎn)[11]，但對于債務人的保護不力則是難以避免。按《民法通則》第91條規(guī)定，無論是債權(quán)讓與，還是債務承擔，原則上采取的是債務人同意主義。又基于債權(quán)讓與的性質(zhì)考慮，其讓與的權(quán)利是法律賦予債權(quán)人享有的自由處分財產(chǎn)權(quán)，更何況讓與合同并未加重債務人負擔，如果一味強調(diào)保護債務人的利益，而推行債務人同意主義，則是對債權(quán)人明顯的不公平。換另外一種角度，如果既體現(xiàn)債權(quán)人處分自己權(quán)利的意志自由，又兼顧債務人不因為債權(quán)人的隨意處分而遭受損失，那這樣的一種折衷主義是應該被我們推崇的。綜合以上考慮，我國《合同法》第80條（債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人；未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力）[12]可以說是對《民法通則》的一種突破，或者是一種理智的否定，采取債務人同意主義不僅增加了交易成本，從某種意義上來說也是對債權(quán)人處分自己權(quán)利的一種妨礙，或是違背了意思自治的私法原則�！逗贤�法》采取特別規(guī)定的形式，既維持了一般法的穩(wěn)定性，又使通知主義原則化，成為調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的一般規(guī)則，具有十分重要的意義。

　�。ǘ�）債權(quán)讓與合同的效力

　　在德國民法和我國臺灣地區(qū)民法上，債權(quán)讓與系準物權(quán)行為，屬于處分行為，而處分行為以處分人具有處分權(quán)為生效條件，無處分權(quán)人從事債權(quán)讓與，則為無效。[13]而在我國民法上，債權(quán)讓與系事實行為，為債權(quán)讓與合同生效的結(jié)果，它是債權(quán)讓與合同的效力表現(xiàn)。[14]因此，讓與人需要擁有有效的債權(quán)，具有處分該債權(quán)的權(quán)限，如將之說成是債權(quán)讓與合同的有效條件就比較準確。

　　1、須存在有效的債權(quán)

　　根據(jù)《合同法》第79條之規(guī)定及其解釋，有效債權(quán)的存在，是債權(quán)讓與合同的根本前提。以不存在或無效的債權(quán)讓與給他人，或者以消滅的債權(quán)讓與給他人，都將因標的不存在或者標的不能而導致債權(quán)讓與合同無效，讓與人對受讓人因此而產(chǎn)生的損失負賠償之責。

　　有效的債權(quán)，應該從寬解釋，只要是該債權(quán)真實存在且并未消滅，都應認定為有效。至于其能否實現(xiàn)，債權(quán)人不負有物的瑕疵的擔保之責，因為債權(quán)人并不享有處分債務人之物的權(quán)利，他只負權(quán)利瑕疵的擔保之責，只要債權(quán)是真實的，就應允許其轉(zhuǎn)讓。

　　2、被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具有可轉(zhuǎn)讓性

　　由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是一種交易行為[15]，從鼓勵交易，減少乃至消除財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的障礙，增加社會財富的角度出發(fā)[16]，應當允許絕大多數(shù)合同債權(quán)能夠被轉(zhuǎn)讓。

　　但問題總是有另外一面的，因為債權(quán)畢竟是特定主體之間發(fā)生的法律關(guān)系，具有一定的人身信賴色彩，為了尊重這樣的社會關(guān)系，《合同法》第79條明文規(guī)定了三種債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。

　　根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓和依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)一般有一定的規(guī)律性，本文不在此贅述。按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓屬于意思自治的范疇，應作符合當事人合意的解釋，但是我國合同法對于禁止讓與的約定具有何種法效未作明文規(guī)定。

　　德國民法認定為有效，但在1994年德國商法典中增加了一項規(guī)定，即如果當事人是在商業(yè)交易中達成的協(xié)議，則在合同中的禁止讓與條款無效；日本民法承認其效力，但不得對抗善意第三人；我國臺灣地區(qū)民法與日本民法持同樣態(tài)度。根據(jù)日本和臺灣地區(qū)民法的原則，債權(quán)人違反禁止讓與的約定而讓與債權(quán)，如果債權(quán)讓與合同符合有效條件，受讓人只要是善意的，不管有無過失都取得該債權(quán)，債務人無權(quán)對抗善意的受讓人，待債務履行期限屆至時，受讓人有權(quán)要求債務人清償。[17]不過，債權(quán)人擅自讓與禁止讓與的債權(quán)，違反了合同中的約定條款，理應承擔違約責任。對于受讓人為惡意的債權(quán)讓與效力，存在不同的觀點。其中，債權(quán)效果說認為，讓與行為仍屬有效，但是債務人可以依據(jù)惡意提出抗辯，主張債權(quán)讓與行為無效；物權(quán)效果說認為債權(quán)人負有不得轉(zhuǎn)讓的義務，違反約定之轉(zhuǎn)讓即為無效，在這里可以主張無效的不局限于債務人，第三人也可以主張債權(quán)讓與行為無效，并且這種無效不僅是指債權(quán)讓與對于債務人無效，而且在讓與人與受讓人之間也歸于無效[18]，原因在于受讓人明知該轉(zhuǎn)讓行為屬于禁止之列而為之，那么當事人之間的合意不具備合法之因素，故而準物權(quán)行為無效，不過，債務人事后承認該轉(zhuǎn)讓行為時，則可使之有效。[19]

　　按照崔建遠教授的觀點，認為“禁止債權(quán)讓與的約定有效，但不得對抗善意第三人”[20]，因為這區(qū)分了法律禁止債權(quán)讓與和當事人約定禁止債權(quán)讓與的不同范圍，兼顧和平衡了財產(chǎn)權(quán)的流通性、意思自治、交易安全幾項價值，區(qū)分了當事人的不同主觀心理狀態(tài)，值得我國借鑒�？偨Y(jié)德國民法理論，并且對其作適宜的改進，筆者以為可以形成以下規(guī)則：其一，在受讓人為善意時，債權(quán)讓與合同有效，即債權(quán)人與債務人之間關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓的約定不得對抗善意受讓人，待債務履行期限屆至時，受讓人可以請求債務人清償，不過債務人可以向債權(quán)人追究違約責任。其二，在受讓人為惡意的場合，如果債務人不提出抗辯，債權(quán)人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同有效；如果債務人提出了受讓人為惡意的抗辯，主張債權(quán)讓與合同無效，應當維護債務人的利益，對其主張予以支持。

　�。ㄈ�）并存的債務承擔之探討

　　按照債務人是否免責為標準，可以將債務承擔分為免責的債務承擔和并存的債務承擔兩類。[21]前者即為債務人全部移轉(zhuǎn)債務的情況，債務人退出合同關(guān)系，不再承擔合同債務；后者即為債務人部分移轉(zhuǎn)債務的情形，由第三人加入債權(quán)債務關(guān)系，和原債務人共同成為債務人，承擔合同義務之履行。通常情況所指之債務承擔即為免責的債務承擔，在此不再贅述，我們主要探討一下債務并存。

　　并存的債務承擔是在以原已有效存在的債務為前提的，這時的債務僅限于原來的范圍，債務參加人和債務人不會因債務承擔而增加或減少原先應負之債務范圍，其實此時的債務參加人和原債務人可以視為新債務人這一個主體來考慮，那就相當于沒有發(fā)生債務承擔，而只是在參加人和原債務人之間來重新劃分債務。對于按份承擔債務的情況，應當經(jīng)債權(quán)人同意[22]，因為很有可能債務參加人不具備償債的能力，債權(quán)人會因此而承擔不必要之風險，根據(jù)民法之等價原理，債權(quán)人不可能同意不具備資質(zhì)之第三人來履約；對于連帶債務的情況下，《合同法》84條規(guī)定“應當經(jīng)債權(quán)人同意”，筆者認為不應適用。因為第三人作為連帶債務人加入合同關(guān)系，對于債權(quán)人來說，對他的權(quán)利保護就多了一層保障，有益無害，他可以向參加人主張，也可以向債務人主張履約，債務人并未退出債權(quán)債務關(guān)系，此為其一；如果參加人是債權(quán)人的債權(quán)人，那么在兩個債務的履行期限屆至之際，可以主張抵銷，這樣做可以方便交易、降低成本，滿足當事人各方最大利益的追求，促進債權(quán)的快速流轉(zhuǎn)，加速資本周轉(zhuǎn)，此為其二（這也是合同法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的立法初衷）[23]；如果由“應當經(jīng)債權(quán)人同意”改為“須通知債權(quán)人”，那么既可以使債權(quán)人債權(quán)得到實現(xiàn)，也可以減少因為第三人加入債權(quán)債務關(guān)系而帶來的糾紛，此為其三。不過有學者認為，如若第三人加入債務關(guān)系成為債務人，未經(jīng)債權(quán)人同意，那么第三人只能作為債務人的履行輔助人而不能作為債務人存在。[24]筆者對此不敢茍同，畢竟債務并存和第三人代為履行存在著明顯的區(qū)別，對于前者，債權(quán)人可以主動要求第三人履行合同義務，如果第三人加以拒絕，那么債權(quán)人有權(quán)采取法律救濟措施；而在于后者，第三人作為債務人的履行輔助人則是第三人主動參加的，債權(quán)人沒有理由請求第三人為履行行為，若第三人加以拒絕，債權(quán)人也無權(quán)強制其履行。前者，第三人受合同約束，第三人是以明確的意思表示方式作出的；在于后者，第三人則不受任何法律關(guān)系約束，第三人并未事先允諾要替?zhèn)鶆杖寺募s。

　　按照《合同法》85條之規(guī)定，新債務人可以主張原債務人對債權(quán)人的抗辯。[25]這一點對于免責的債務承擔，還是并存的債務承擔都應適用。產(chǎn)生債務的合同存在無效原因，第三人作為新債務人，可以向債權(quán)人主張移轉(zhuǎn)債務的不存在[26]；債務履行期限尚未屆滿的，新債務人對于債權(quán)人的履行請求也可以抗辯[27]；此外，在雙務合同中，也可以主張同時履行抗辯權(quán)。

　�。ㄋ模�權(quán)利義務概括移轉(zhuǎn)的效果

　　合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)，又稱為合同債權(quán)債務的概括轉(zhuǎn)讓，是指合同當事人一方將合同權(quán)利義務一并移轉(zhuǎn)給第三人，由第三人概括地繼受這些權(quán)利義務的法律現(xiàn)象。合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)，既可以是由協(xié)議為之，此時合同當事人一方須經(jīng)對方同意，目的在于保護相對方的利益不受損；也可以由法律加以規(guī)定，這主要體現(xiàn)在企業(yè)的合并和分立中。

　　依據(jù)我國《合同法》第88條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”[28]在這里，當事人雙方的合意是構(gòu)成合同轉(zhuǎn)讓的必要條件，學術(shù)界對合同相對人的同意存在著兩種觀點：一種觀點認為債務人同意是合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的成立要件，因為概括移轉(zhuǎn)在性質(zhì)上為多方法律行為，自然合同的另一方當事人也是概括移轉(zhuǎn)的當事人之一，合同既然是自由意志的體現(xiàn)，如果未經(jīng)相對方同意，就不能體現(xiàn)出契約之本質(zhì)。另一種觀點認為，相對人同意并不是概括轉(zhuǎn)讓合同成立的要件，而是概括轉(zhuǎn)讓對債務人生效的條件[29]，概括轉(zhuǎn)讓涉及兩種不同的法律關(guān)系，即轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系和債權(quán)人與債務人之間的原合同關(guān)系，但是就轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系而言，僅在轉(zhuǎn)讓人和第三人之間發(fā)生效力，相對人并非合同當事人，因此轉(zhuǎn)讓也不是多方法律行為，相對人是否同意并不成為合同成立的構(gòu)成要件；再則，從合同性質(zhì)上來講，相對人同意是法律為了保護相對人利益而設立的規(guī)則[30]，因為在概括轉(zhuǎn)讓中，他同樣也是債權(quán)人，如果讓與人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務未經(jīng)得他的同意，則這樣的轉(zhuǎn)讓對他不產(chǎn)生效力，相對人可以依照原合同向讓與人或主張權(quán)利，或作出履行，讓與人不得拒絕，而作為受讓人的第三人并未加入合同關(guān)系，如果向其主張權(quán)利，請求履行其債務，相對人則有權(quán)予以拒絕�？梢�，要想取得概括轉(zhuǎn)讓預計之效果，相對人的同意是不可或缺的（這不包括法定情形）。

　　二、合同轉(zhuǎn)讓的制度解構(gòu)

　�。ㄒ唬﹤鶛�(quán)讓與制度的法律解構(gòu)

　　債權(quán)讓與，債權(quán)讓與合同（基礎行為）和產(chǎn)生債權(quán)的行為之間的關(guān)系重要而復雜，為便于了解，我們不妨先舉一個例子。甲公司（某房地產(chǎn)投資企業(yè)）與開發(fā)商（乙）在2003年7月15日簽訂合同，約定由乙于2003年10月2日將某地一棟花園式商品房交付給甲，甲支付價款約為1600萬元。甲公司于2003年8月7日又與丙（另一房地產(chǎn)投資企業(yè)）簽訂轉(zhuǎn)讓商品房請求權(quán)的合同，并于當日把書面通知送達給乙。在本案中，甲和丙之間的轉(zhuǎn)讓商品房請求權(quán)的合同，實際上是甲將商品房的請求權(quán)出賣給了丙，丙將向甲支付1600萬元。其中，甲公司和開發(fā)商之間的買賣合同是產(chǎn)生債權(quán)的行為；甲和丙之間的商品房請求權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是基礎行為，也稱為債權(quán)讓與合同；商品房請求權(quán)于2003年8月7日讓與給了丙，是債權(quán)讓與。在這里，買賣商品房的合同提供轉(zhuǎn)讓商品房請求權(quán)的標的物，轉(zhuǎn)讓商品房請求權(quán)的合同是商品房請求權(quán)讓與的原因行為，請求權(quán)讓與系轉(zhuǎn)讓合同生效的結(jié)果（相當于有體物買賣合同履行的結(jié)果）。

　�。ǘ�）債務承擔制度的法律解構(gòu)債務承擔，又稱為合同權(quán)利義務的移轉(zhuǎn)，即在維持債的內(nèi)容的同一性的前提下，債權(quán)人或者債務人通過與第三人簽訂協(xié)議的方式，將債務全部或部分移轉(zhuǎn)給第三人的法律現(xiàn)象。當合同義務部分移轉(zhuǎn)時，債務人與承擔人共同承擔合同義務履行責任；而當合同義務全部轉(zhuǎn)讓時，由承擔人負擔合同義務之履行，債務人退出合同關(guān)系，但此時原本由債務人享有之權(quán)利并不因此消滅。[31]

　　債務承擔，債務承擔合同，產(chǎn)生債務的合同關(guān)系比較復雜，為了便于了解，我們也不妨舉例加以說明。甲與乙簽訂一個買賣電腦的合同，約定由乙交付一臺賽揚處理器的Dell牌電腦，標的為5000元，之后乙又與丙簽訂債務承擔合同，由丙承受交付一臺符合條件電腦的債務。在本案中，丙取得債務叫做債務承擔；乙與丙簽訂的移轉(zhuǎn)合同債務的合同是債務承擔合同；甲乙之間簽訂的買賣合同關(guān)系，是產(chǎn)生債務的合同。上述關(guān)系，可以比較直觀地由下圖表示：

　　三、合同轉(zhuǎn)讓制度的缺陷與完善

　　合同轉(zhuǎn)讓是在繼受大陸法系的理論體系而塑造的一種方便交易，并且明顯體現(xiàn)債的可處分性的制度。債權(quán)讓與、債務承擔、合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)無一不是關(guān)乎現(xiàn)實生活，對于規(guī)范經(jīng)濟行為，重新界定權(quán)責，具有十分重要的意義。但是對于合同轉(zhuǎn)讓制度的細節(jié)性問題仍須規(guī)則化，目前的合同轉(zhuǎn)讓制度中的缺陷需要我們的立法加以完善，以便于司法操作。

　�。ㄒ唬┯绊懞贤�轉(zhuǎn)讓效力的例外情況新探

　　現(xiàn)行法律規(guī)定的只是合同轉(zhuǎn)讓的通常情形，事實上我們也需要考慮一下例外情況對于合同轉(zhuǎn)讓的效力：

　　其一，死亡的影響。按照英國合同法的規(guī)則，認為“由于當事人的死亡，合同所規(guī)定的權(quán)利和義務就轉(zhuǎn)讓給他個人的代理人”。[32]不過在我國民法中沒有類似規(guī)定，所以應將代理人理解為繼承人（包括遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)人），繼承人除非放棄繼承權(quán)，否則就取得被繼承人的權(quán)利，并承擔他的義務，但是這不能要求繼承人像依靠死者個人業(yè)務或技術(shù)那樣去履行，也不能主張繼承人提供這樣的履行，因為專屬于人身的合同（如個人工作合同）的性質(zhì)決定了任何第三方不可能取其位而代之。英國1970年法律修改以前允許由于死亡可以轉(zhuǎn)讓對違反婚約提起訴訟的權(quán)利[33]，筆者以為這樣的規(guī)則有些缺乏人文關(guān)懷，更多了一層財產(chǎn)至上的私法色彩。死亡不是訂立婚約者所追求的效果，而是一種不由意志控制的因素促成的后果，我們強調(diào)意思自治的私法原則，死亡不可能是雙方的合意，當屬于意外事件，因此不論從哪一個層面講都不可能承擔違約之責，所幸的是1970年以后英國法廢止了這一規(guī)則。

　　其二，破產(chǎn)。按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，如果債務人[34]被宣告破產(chǎn)，那么它就喪失了對財產(chǎn)和事務的管理權(quán)，成為破產(chǎn)人并成立破產(chǎn)清算組，[35]由清算組接管破產(chǎn)企業(yè)，管理破產(chǎn)財產(chǎn)，行使破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，履行破產(chǎn)企業(yè)的對外義務，制訂和實施破產(chǎn)財產(chǎn)的變價和分配方案。[36]顯而易見，破產(chǎn)清算程序開始以后，清算組成為破產(chǎn)人的受托人，擁有破產(chǎn)財產(chǎn)的所有權(quán)，即破產(chǎn)財產(chǎn)的法定受讓人為清算組，只是清算組對這些財產(chǎn)所享有的權(quán)利只有在破產(chǎn)清算程序開始至結(jié)束這段時間。事實上，清算組是概括地繼受了破產(chǎn)人的財產(chǎn)，并為收益或清償，我們可以說清算組是基于法律規(guī)定而成為受讓人的。

　　其三，土地使用權(quán)。國家以收取出讓金為代價，將特定土地使用權(quán)出讓給使用人[37]，這一方式僅局限于城鎮(zhèn)國有土地。國家作為轉(zhuǎn)讓人以收取價金的方式將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給作為受讓人的取得使用權(quán)者。這里面的當事人僅限于雙方，并不涉及通常合同轉(zhuǎn)讓方式下的債務人，它又不同于取得所有權(quán)的買賣合同，因為土地所有權(quán)屬于國家或集體所有，不得買賣。我們認為這是合同轉(zhuǎn)讓的特殊情形。

　�。ǘ�）債權(quán)讓與通知的主體擴張

　　債權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人的結(jié)果與債務人之間的關(guān)系，或者說債權(quán)讓與合同生效對于債務人的效力，即是所謂的債權(quán)讓與對于債務人的效力。[38]債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)必須在不損害債務人利益的前提下進行，債務人不應當由于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而增加負擔或者喪失應有的權(quán)利。債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)和對債務人利益的保護是債權(quán)讓與制度的一個問題的兩個方面。具體到《合同法》第80條之規(guī)定，采用通知主義，一方面考慮到不使債務人的利益因未通知而遭受損失；另一方面也是充分尊重債權(quán)人對于財產(chǎn)的自由處分，促進交易之發(fā)展。

　　一般而言，債權(quán)讓與的通知不得晚于債務履行時間，否則，債權(quán)讓與對于債務人不發(fā)生效力。[39]在債務人收到讓與通知以前，其所為之給付有效，即債務人仍以讓與人為履行對象而為履行，可以免除其債務，受讓人在這里只能要求讓與人返還所受領(lǐng)的債務人的履行，這既是對《合同法》第80條第1款的貫徹，也是對債務人利益的保護。但是在債務人收到讓與通知以后，債務人就有義務向受讓人履行合同之義務，其向讓與人所為之履行不構(gòu)成債的清償，也不能使合同終止，即使其已經(jīng)向讓與人履行，其仍須向受讓人履行，但是他對讓與人的清償可以要求返還，因為讓與人所受領(lǐng)之清償為不當?shù)美�，應當返還給標的物所有者。

　　我國《合同法》第80條第1款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人[40]，這里僅規(guī)定債權(quán)人為讓與通知的主體，顯得過于狹隘。早在羅馬法時期，對于何人應為讓與通知，曾在學者間產(chǎn)生不少爭論。有人主張，既然受讓人實際享有了債權(quán)，應當由受讓人為讓與通知；也有人主張，讓與通知乃是讓與人放棄債權(quán)的行為，應由讓與人通知；還有人主張，無論是受讓人，還是讓與人通知，產(chǎn)生相同的結(jié)果。[41]在查士丁尼法典的具體規(guī)定中，主張受讓人或讓與人均可為讓與通知[42]，目前除日本民法外，大多數(shù)國家均規(guī)定了這一法律原則。所以對于我國《合同法》80條第1款之漏洞，應該作目的性的擴張解釋，允許受讓人也可以為讓與通知，從而可以比較方便地解決實際中遇到的問題，但是為了維護債務人的利益，避免債務人因為輕信受讓人的通知而作清償，如果由受讓人為讓與通知，應當提供其取得債權(quán)的憑證，比方說其與讓與人之間的債權(quán)讓與合同等證據(jù)，否則，為了債務人本身利益計，其可以拒絕履行。

　　從法律條文看，《合同法》80條第1款似采用了嚴格讓與通知主義，即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人，否則，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。不過也不能排除在某些情況下，債務人已經(jīng)知道債權(quán)已經(jīng)讓與，但是未為讓與通知，此時也應該認為債權(quán)讓與為有效，只不過應當由受讓人負舉證責任。

　　（三）債權(quán)二重讓與的效力推定

　　對于債權(quán)讓與這一制度而言，第三人的范圍不僅包括債務人以外的第三人，而且還包括具有特殊身份的債務人，之所以作廣義的解釋，是因為在現(xiàn)實的債的流轉(zhuǎn)制度中存在著二重讓與和多重讓與的情形，在碰到類似的情況下，債權(quán)讓與對于先受讓人和后受讓人的效力如何，在中國民法中尚未有所規(guī)定，即使可以類推適用《合同法》82條之規(guī)定，但是由于債權(quán)不可能存在公示，對債務人以外的善意第三人的保護不力是類推中所面臨的問題。

　　在提出解決方案的同時，有必要對債權(quán)的二重讓與作一下界定：債權(quán)二重讓與是指讓與人與受讓人（I）簽訂讓與債權(quán)的合同以后，又與受讓人（II）簽定讓與債權(quán)的合同的一種現(xiàn)象。對于其法律效果，應作分類處理。

　　在讓與合同（I）有效，債權(quán)人及時將讓與事項通知了債務人，那么此時讓與的效力不僅拘束于讓與人與受讓人（I），連受讓人（II）都無法否認其效力。如果是這樣的話，讓與人系無權(quán)處分，按照《合同法》51條之規(guī)定，讓與合同（II）為效力待定，事實上，受讓人（I）不可能再將債權(quán)讓與給讓與人，也不可能追認該讓與合同，那么讓與合同（II）在事實上歸于無效。至于受讓人（II）的損失，理應由讓與人負責。在這里仍須區(qū)分受讓人（II）的善意與惡意，如屬前者，發(fā)生前文所述之法律后果；如屬后者，其損失不應由讓與人承擔，雖然他們均為惡意，但很顯然，受讓人（II）應該預料到這樣的法律效果，自由意志之表示獲得相當之法效。

　　1、處理債權(quán)二重讓與的類推適用規(guī)則

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