我國破產(chǎn)別除權若干問題探析

我國破產(chǎn)別除權若干問題探析 　　一、破產(chǎn)別除權概述就屬于破產(chǎn)財團的特定的財產(chǎn)，不按照破產(chǎn)程序而優(yōu)先得到清償?shù)臋嗬�稱為別除權。 別除權只是民法上的擔保物權在破產(chǎn)程序中的體現(xiàn)，是破產(chǎn)法對擔保物權原有之效力與作用的確認，并不是破產(chǎn)法新設或特有的權利。這一權利是相對于破產(chǎn)中無財產(chǎn)擔保債權人即普通債權人而言的。

　　各國及地區(qū)的破產(chǎn)法對于擔保物權均予以承認和保護。如日本破產(chǎn)法第92條規(guī)定：于破產(chǎn)財團所屬財產(chǎn)上有特別先取特權、質(zhì)權或抵押權者，就其標的財產(chǎn)有別除權；第95條規(guī)定：別除權不依破產(chǎn)程序而行使。德國破產(chǎn)法第50條規(guī)定：對于破產(chǎn)財團中的財產(chǎn)享有質(zhì)權、抵押權或者法定抵押權的債權人，有權依照本法的規(guī)定就主債權、利息和費用從擔保物中優(yōu)先受償。我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第 108 條規(guī)定：在破產(chǎn)宣告前，對于債務人之財產(chǎn)有質(zhì)權、抵押權或留置權者，就其財產(chǎn)有別除權。有別除權之債權人，不依破產(chǎn)程序而行使其權利。

　　我國的破產(chǎn)法也借鑒吸收了別除權制度，有關別除權的規(guī)定主要體現(xiàn)在：（1）《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第二百零三條規(guī)定：已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產(chǎn)，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優(yōu)先受償?shù)臋嗬�。�?）《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第三十二條規(guī)定：破產(chǎn)宣告前成立的有財產(chǎn)擔保的債權，債權人享有就該擔保物優(yōu)先受償?shù)臋嗬��?br>
　　根據(jù)我國破產(chǎn)法的相關規(guī)定及理論界的通說，我國破產(chǎn)別除權的基礎權利應為擔保物權，包括抵押權、質(zhì)押權以及留置權。

　　在我國破產(chǎn)審判實踐中，在尊重并保障別除權人的優(yōu)先受償權方面，基本上已形成了共識。但由于立法關于別除權的規(guī)定過于簡單和原則化，實踐中對于破產(chǎn)別除權的認識還存在著不少誤區(qū)，如別除權行使的期間、方式等等，本文試對其中的一部分問題進行探析。由于實踐中又以抵押權為基礎的別除權居多，且處理上較為復雜，本文也多從抵押權角度來論及相關的別除權問題。

　　二、清算組與擔保物的變現(xiàn)處置

　　債務人破產(chǎn)后，對于別除權人而言，完全可以不依破產(chǎn)程序而自主行使擔保物權。但在破產(chǎn)程序中，清算組是否有權未經(jīng)別除權人許可，直接變現(xiàn)處置擔保物？有人認為，只要在確保別除權人就擔保物變現(xiàn)所得享有優(yōu)先受償權的前提下，清算組或法院在破產(chǎn)中就有權未經(jīng)別除權人許可直接對擔保物進行變現(xiàn)或處置。首先，畢竟擔保物的所有權人是破產(chǎn)企業(yè)，其并未喪失對物的處分權。其次，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第四十九條的規(guī)定，抵押人在通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況后可以轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓抵押物的價款不能明顯低于其價值，所得價款應向抵押權人提前清償或提存。該規(guī)定在破產(chǎn)中也應當予以適用。對此，筆者提出不同意見，認為除特別事由外，未經(jīng)別除權人許可，清算組一般無權且無必要對擔保物進行變現(xiàn)或處置。

　�。ㄒ唬┣逅憬M無權且無必要變現(xiàn)擔保物的立法及理論依據(jù)。

　　與其他國家或地區(qū)的法律規(guī)定有所不同，我國破產(chǎn)法未將破產(chǎn)企業(yè)的擔保物及其代位物納入破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，具體體現(xiàn)在：1、《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十八條第二款：已作為擔保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)；擔保物的價款超過其所擔保的債務數(shù)額，超過部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。2、最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第七十一條：下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)：……（二）抵押物、留置物、出質(zhì)物，但權利人放棄優(yōu)先受償權的或者優(yōu)先償付被擔保債權剩余的部分除外；（三）擔保物滅失后產(chǎn)生的保險金、補償金、賠償金等代位物。而對于清算組的職責范圍，《民訴法》第二百零一條和《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條均規(guī)定：清算組負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。由此可見，根據(jù)我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，清算組的職權范圍僅限于對破產(chǎn)財產(chǎn)的清理和處理等，無權變現(xiàn)、處置作為非破產(chǎn)財產(chǎn)的擔保物及其代位物。

　　別除權的權利本質(zhì)及特征包括兩個方面：一是優(yōu)先受償權，這實際上是擔保物權的基本特征之一；二是不依破產(chǎn)程序受償?shù)臋嗬�，即別除權的行使仍依民法一般法的程序為之，而不受破產(chǎn)程序開始后債權人不得個別行使權利的限制。 別除權的行使也不應受到破產(chǎn)程序、破產(chǎn)期間甚至清算組和破產(chǎn)法院的過多限制，應具有相對獨立性。這才是破產(chǎn)別除權的核心特征，是擔保物權在破產(chǎn)中的特殊體現(xiàn)。另外還應當明確，有權行使別除權的權利主體應當是擔保物權人，而非清算組。原則上，清算組無權干涉別除權人行使權利，也無權代替別除權人行使權利。

　　清算組主動變現(xiàn)擔保物一般也是不必要的。由于清算組主要是代表普通債權人團體的利益，其清算活動最重要的目的是要追求可分配利益的最大化，以最大程度地提高普通債權人的清償比例，這一目的的實現(xiàn)一方面是要通過增加破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)所得，另一方面則是要通過減少破產(chǎn)費用的支出。但如果某一擔保物上的擔保債權額遠遠大于或接近于擔保物的價值（實踐中較為普遍），這項財產(chǎn)對于普通債權人就已基本失去意義，因為既不能從中分離出額外的破產(chǎn)財產(chǎn)，而且財產(chǎn)變現(xiàn)過程又要增加不必要的費用，基于經(jīng)濟成本分析，清算組對于擔保物的所作的變現(xiàn)努力不但無助于甚至有損于其清算目的。經(jīng)債權人會議同意，清算組甚至可以根據(jù)實際情況（如有無變現(xiàn)可能、有無增值可能及變現(xiàn)成本高低等）決定放棄或拋棄該擔保物。

　�。ǘ�）清算組有權變現(xiàn)擔保物的特別事由。

　　雖然破產(chǎn)法規(guī)定擔保物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，但是在特定情形下，清算組或破產(chǎn)法院在破產(chǎn)中有權未經(jīng)別除權人許可而直接對擔保物進行變現(xiàn)和處置，對于別除權的行使進行必要的限制和干預。

　　1、擔保物與破產(chǎn)財產(chǎn)在實物形態(tài)上無法分割。例如破產(chǎn)企業(yè)僅以廠房或辦公樓等單幢房屋建筑物的部分面積（數(shù)間或數(shù)層）設定抵押的情形；作為抵押物的原材料、產(chǎn)成品等與其他原材料、產(chǎn)成品混為一體，確實無法區(qū)分的情形。

　　2、擔保債權的數(shù)額明顯低于擔保物的實際價值。在別除權人怠于行使權利時，清算組必須主動變現(xiàn)擔保物，從所得中分離出超出擔保債權的價值，納入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍。

　　3、擔保物與破產(chǎn)財產(chǎn)進行整體拍賣、變賣更有利于實現(xiàn)兩者價值最大化。如破產(chǎn)財產(chǎn)與擔保物系成套設施或成套設備的，進行整體變現(xiàn)明顯能夠提高兩者的變現(xiàn)值（率）。

　　4、列入國家計劃調(diào)整的破產(chǎn)案件，土地使用權轉(zhuǎn)讓所得、無抵押財產(chǎn)不足于支付職工安置費的。由于計劃內(nèi)的破產(chǎn)案件，除適用《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關司法解釋的規(guī)定外，還應適用國家有關企業(yè)破產(chǎn)的相關規(guī)定�！秶鴦赵宏P于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關問題的補充通知》（國發(fā)［1997］10號文規(guī)定：安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費用，從破產(chǎn)企業(yè)依法取得的土地使用權轉(zhuǎn)讓所得中撥付。破產(chǎn)企業(yè)以土地使用權為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也應首先用于安置職工，不足以支付的，不足部分從處置無抵押財產(chǎn)、抵押財產(chǎn)所得中依次支付。雖然該規(guī)定在一定程度上損害了抵押權人利益，具有不合理性，但在目前的破產(chǎn)案件審理中還是必須予以適用的。

　　5、因別除權人怠于在破產(chǎn)期間行使權利，而妨礙破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)或增加破產(chǎn)費用支出，影響到破產(chǎn)清算程序的其他情形。例如在清算組占有保管抵押物的情形下，抵押物的保管、倉儲費用過大，雖經(jīng)多次督促，別除權人仍怠于行使權利，又不墊付費用或接收擔保物的，清算組有權變現(xiàn)擔保物，并從所得中扣除相應的費用后向抵押權人清償或提存。

　　當清算組或法院決定直接變現(xiàn)處置擔保物時，應當注意：（1）變現(xiàn)前應當委托有資質(zhì)的機構對擔保物的價值進行評估，以確定擔保物與破產(chǎn)財產(chǎn)之間的價值比例，并最終據(jù)此從變現(xiàn)所得中區(qū)分出各自應得部分。評估結論應當告知別除權人，別除權人有異議的，應當根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第八十三條的規(guī)定，即參照最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條的規(guī)定處理。（2）除上述第4種情形下，擔保物的變現(xiàn)所得在彌補職工安置費不足部分后，余額才能優(yōu)先清償別除權人的擔保債權，其他各種情形下?lián)�保物的變現(xiàn)所得均應直接優(yōu)先清償別除權人的擔保債權，清算組不得任意占用和支配。

　　三、別除權行使的期間

　　別除權的行使原則上不應受破產(chǎn)程序限制，也不應受破產(chǎn)期間的太多局限。對于允許別除權在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)終結前行使，理論及實踐上并無太多爭議。但對于破產(chǎn)宣告前特別是在破產(chǎn)整頓期間以及在破產(chǎn)終結后，別除權人能否行使權利、是否應當受到限制，不無疑問。

　　1、在破產(chǎn)整頓期間別除權的行使應受到一定限制。

　　別除權人行使權利是否應受破產(chǎn)整頓程序的限制，一直是破產(chǎn)整頓中的難題。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）＞若干問題的意見》（以下簡稱《若干問題的意見》）第39條第2款規(guī)定：擔保物權人在破產(chǎn)案件受理后至破產(chǎn)宣告前非經(jīng)人民法院同意，不得行使優(yōu)先權。一般來說，如不進入和解整頓程序，該期間不會持續(xù)太久，因此限制別除權的行使不會對別除權人的權益造成太大的影響。但是如進入和解整頓程序，如整頓不成功，至破產(chǎn)宣告前此程序最長可達2年之久。有人認為，此規(guī)定甚至會導致法院在債務人整頓成功、破產(chǎn)程序終結的整個期間內(nèi)任意禁止擔保物權人權利的行使。是對別除權人的不當限制，違背了擔保物權的立法宗旨，使擔保物權在最應體現(xiàn)其效力的時候失去作用。但也有人認為，一般情況下，企業(yè)的財產(chǎn)擔保主要以房產(chǎn)、土地使用權、設備等主要財產(chǎn)進行擔保，當擔保財產(chǎn)占比例較大時，允許債權人優(yōu)先行使別除權，則意味著債務人將喪失重生的可能，將整頓的成功率降至最低。因此，對于有財產(chǎn)擔保的債權，在破產(chǎn)整頓期間行使別除權時，應向法院提出申請，經(jīng)法院同意后再優(yōu)先行使。法院認為債權人行使別除權可能影響破產(chǎn)整頓的，應建議債權人推遲行使權利。 筆者同意第二種意見，整頓制度是破產(chǎn)法的一項重要制度，如允許別除權人在整頓期間任意不受限制的拍賣、變賣擔保物，將直接危及和動搖到整頓制度乃至破產(chǎn)法本身的基石。

　　2、別除權人在破產(chǎn)終結后仍可行使權利。

　　有人認為，別除權人必須在破產(chǎn)期間內(nèi)行使權利，如在此期間未行使別除權，至破產(chǎn)終結后因主債權消滅和擔保物所有權消滅，別除權人再行使權利將沒有法律依據(jù)。筆者對此持不同意見，認為別除權人在破產(chǎn)終結后仍可行使權利。

　　別除權人在破產(chǎn)期間未行使權利，有主客觀兩方面原因：（1）主觀原因。如考慮到擔保物將有增值可能，為選擇更佳時機，別除權人不愿在破產(chǎn)期間變現(xiàn)；別除權人有可能不知破產(chǎn)發(fā)生等；（2）客觀原因。如雖通過多次拍賣或變賣，擔保物在破產(chǎn)期間仍無法變現(xiàn)；破產(chǎn)企業(yè)為抵押人而另有債務人的情形下，如主債務履行期尚未屆滿，別除權人不能在破產(chǎn)期間行使權利。但上述情形均不存在著應由清算組主動變現(xiàn)擔保物的事由，多見于因擔保物價值明顯低于擔保債權數(shù)額，清算組放棄或拋棄擔保物的情況。

　　關于破產(chǎn)終結后主債權是否消滅的問題。破產(chǎn)終結后，破產(chǎn)企業(yè)進行了工商注銷，清算組也因使命完成而被法院撤銷，破產(chǎn)企業(yè)的法人主體資格已經(jīng)徹底消亡。在破產(chǎn)企業(yè)為抵押人而另有債務人的情形下，主債權自然尚未消滅。但在破產(chǎn)企業(yè)既為抵押人又為債務人的情形下，主債權是否消滅？根據(jù)民法原理，清償、抵銷、提存、混同和免除是債權消滅的絕對原因，債務人死亡或法人終止并不必然導致債權消滅。對于無擔保債權而言，因破產(chǎn)分配完畢后，未得到清償?shù)膫鶛嘁驘o可供清償?shù)钠飘a(chǎn)財產(chǎn)而得以消滅。但該原則并不自動適用于擔保債權，破產(chǎn)企業(yè)雖然注銷，但尚留有擔保物可供清償。另外，擔保物權雖然是從權利，具有從屬性，但其與所擔保債權的關系亦有相對獨立之特例。如債權因第三人之清償而消滅，其清償人為求償權之擔保，得代位設債權人行使抵押權時，其抵押權不消滅； 又如所有權人抵押權，即抵押權人于自己所有的財產(chǎn)上享有抵押權；又如主債權（或其請求權）因訴訟時效屆滿而消滅，但抵押權不消滅等。以上均為主債權消滅而擔保物權不消滅的情形。

　　關于破產(chǎn)終結后所有權是否消滅的問題。因破產(chǎn)終結后企業(yè)注銷，原所有權人不復存在，且依法不存在承繼主體。此種情形下尚存之原破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)（包括擔保物）的性質(zhì)，類似于繼承法上規(guī)定的無人繼承財產(chǎn)，除依破產(chǎn)法應當追加分配的外，應認定為無主財產(chǎn)，如擔保物，可直接確定為國家或者集體所有。而且，擔保物權是一種物權，具有物權性，而追及性是物權的特征之一，即擔保物權得追及標的物之所在而行使其權利（留置權例外）。故擔保物權人在破產(chǎn)終結后，無須顧及物之所有權人變化，仍可直接行使其擔保物權。

　　但允許別除權人在破產(chǎn)終結后行使權利，并不意味著其可以一直怠于行使擔保物權，永無期限限制。倘若如此，將不利于擔保物的流通和其價值的體現(xiàn)，違背了市場經(jīng)濟對于實現(xiàn)資源及要素的最優(yōu)配置和追求效益最大化的本質(zhì)要求，亦導致社會經(jīng)濟秩序處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，在破產(chǎn)終結后，擔保物權的行使亦應當受到合理限制，即應適用最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>》第十二條第二款的規(guī)定：擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內(nèi)行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。

　　四、別除權行使的方式

　　根據(jù)《擔保法》七十一條第二款、第八十七條第二款的規(guī)定，質(zhì)押權與留置權的行使方式相同，為與出質(zhì)人或債務人協(xié)議以擔保物折價，或依法拍賣、變賣擔保物。而抵押權的行使方式有所不同，根據(jù)《擔保法》第五十三條第一款的規(guī)定，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得的價款受償，協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。那么在破產(chǎn)中，別除權人能否完全依據(jù)《擔保法》的規(guī)定來行使別除權？筆者認為，《擔保法》規(guī)定的行使方式在破產(chǎn)中均可以采用，但由于別除權的行使畢竟與破產(chǎn)程序有著一定的聯(lián)系，其行使方式應具有特殊性。

　　1、應優(yōu)先適用拍賣方式�！稉�保法》中對協(xié)議折價、拍賣及變賣方式并沒有規(guī)定適用的優(yōu)先順序，主要由擔保物權人進行選擇。而破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)財產(chǎn)的變現(xiàn)應當以拍賣方式進行，拍賣不成才可以作價變賣。雖然擔保物并不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，但擔保物變現(xiàn)價值的高低，會影響到可能分離的破產(chǎn)財產(chǎn)數(shù)額，亦會影響到別除權人就不能清償部分可能申報的破產(chǎn)債權數(shù)額，其對于破產(chǎn)程序的作用與影響是直接而且重要的。因而，為保障擔保物變現(xiàn)過程和結果的公開、公平與公正，同時亦為維護普通債權人的合法權益，別除權人在行使權利時必須首先適用拍賣方式。其次，在拍賣不成的情況下才可以作價變賣。再次，在確實無人購買或折價較高的情況下，才能采用協(xié)議折價方式。

　　2、協(xié)議折價的結果應經(jīng)由債權人會議通過。協(xié)議折價時，別除權人應與清算組進行協(xié)商。破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)處理方案的批準權在于債權人會議，應當由出席會議的有表決權的債權人的過半數(shù)通過，并且其所代表的債權額， 必須占無財產(chǎn)擔保債權總額的半數(shù)以上。與拍賣或變賣方式相比較，協(xié)議折價方式的公開透明度較差，故不宜完全由清算組決定，應當參照上述破產(chǎn)法的規(guī)定，對于最終協(xié)議折價的結果，清算組應向債權人會議書面報告并說明折價的依據(jù)或理由，交由債權人會議進行表決通過。

　　3、應當賦于抵押權人對抵押物的自行處分權。與質(zhì)押權和留置權不同，《擔保法》沒有規(guī)定抵押權人的自行處分權。質(zhì)押權人和留置權人均實際占有擔保物，可以自行拍賣或變賣擔保物。但抵押物并不轉(zhuǎn)移占有，抵押權人要拍賣或變賣擔保物必須要依賴于抵押人的協(xié)助配合，如果雙方協(xié)議不成，根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，抵押權人不能自行拍賣或變賣，必須要通過訴訟程序由法院執(zhí)行。關于抵押權人的自行處分權，在理論界還存在著分歧。有學者認為，唯有抵押權人直接行使處分抵押物的權利，而不經(jīng)過訴訟程序，抵押制度的擔保效力的作用才能充分而有效地體現(xiàn)出來。通過訴訟程序始得處分抵押物，不僅有礙于抵押制度擔保作用的發(fā)揮，嚴格地講，也與抵押制度的本質(zhì)相悖。一旦經(jīng)訴訟程序處分抵押物，增加了不必要的處分抵押物的環(huán)節(jié)，不僅遲延了抵押物補償其擔保債權的過程和時間，還在一定程度上剝奪了抵押權人直接處分抵押物的合法權益。

　　筆者對此表示贊同。如別除權人選擇在破產(chǎn)期間行使抵押權的，在行使權利前，應以清算組或破產(chǎn)法院確認該別除權為前提，否則其擅自處分抵押物是自始無效的。在別除權無爭議的情形下，只要別除權人依法按序進行拍賣、變賣，無須事先征得清算組同意，清算組一般也不會反對。如清算組認為有必要限制或應由自己處分的，可另行申請破產(chǎn)法院禁止或撤銷該處分行為。另外，由于別除權人可不依破產(chǎn)程序受償，如別除權人選擇在破產(chǎn)程序終結后行使抵押權，若清算組已被撤銷且破產(chǎn)企業(yè)已被注銷，法定的行使抵押權方式將都無法適用。因為一是沒有清算組可以與其協(xié)議折價、拍賣或變賣，二是由于沒有適格被告而無法通過訴訟程序來實現(xiàn)權利。在此情形下，從保護抵押權人合法權益的原則出發(fā)，應當允許其自行拍賣或變賣抵押物。

　　五、別除權糾紛涉訴程序的處理

　　從別除權涉訴案件的類型來看，主要有確認之訴和給付之訴兩類，即確認別除權和行使別除權的訴訟。其中確權糾紛具體表現(xiàn)為：在別除權人占有擔保物的情況下，其他人對其權利有爭議時，應以其為被告提起債權確認訴訟。在破產(chǎn)管理人（我國為清算組）占有擔保物的情況下，別除權人行使權利應向破產(chǎn)管理人提出，如權利未得到承認，別除權人應以破產(chǎn)管理人為被告提出債權確認訴訟。

　　從涉訴案件的訴訟主體來看，破產(chǎn)企業(yè)作為被告的有二種情形：（1）破產(chǎn)企業(yè)既是債務人又是抵押人的，破產(chǎn)企業(yè)作為單一被告。（2）破產(chǎn)企業(yè)是抵押人，而第三人為債務人的，破產(chǎn)企業(yè)與第三人作為共同被告或只列破產(chǎn)企業(yè)作為被告。

　　從起訴時間來看，可分為破產(chǎn)受理前、破產(chǎn)受理后及破產(chǎn)終結后起訴三種情形：

　　1、破產(chǎn)受理前已經(jīng)起訴的擔保債權糾紛，在破產(chǎn)受理時尚未審結或執(zhí)結。根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第二十條的規(guī)定，除債務人系從債務人的債務糾紛案件外，其他以債務人為被告的訴訟程序都應當中止，對于債務人財產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序也應當中止。從條文字面來看，無論是普通債權還是擔保債權糾紛，都應當予以適用。但是由于別除權具有不依破產(chǎn)程序受償?shù)奶厥鈱傩裕瑒e除權的行使不應受到破產(chǎn)程序的過多限制，而且別除權的行使一般也不會影響到破產(chǎn)清算的進行。因此，筆者認為：（1）涉及別除權的原訴訟程序不應當中止，可繼續(xù)審理直至終結。原訴訟程序仍應由原受理法院進行，無須移送破產(chǎn)法院處理。因為在破產(chǎn)受理前，民事訴訟程序已經(jīng)啟動，原受理法院已經(jīng)進行了一定的審理，如開庭、調(diào)查取證等，如果移送破產(chǎn)法院處理，需要啟動新的程序重新審理，易造成審判資源的浪費，也會增加當事人的訟累，同時又因增加移送環(huán)節(jié)而影響到審判效率。（2）涉及別除權的執(zhí)行程序一般也不應當中止，亦由原受理法院進行，但在破產(chǎn)案件受理后至破產(chǎn)宣告前應與破產(chǎn)法院協(xié)商后執(zhí)行，且在執(zhí)行程序中應充分尊重破產(chǎn)法院及清算組對別除權行使的合理限制。

　　2、破產(chǎn)受理后至終結前，別除權人與清算組就確認或行使別除權產(chǎn)生糾紛，如何解決？首先應確定管轄問題，是應根據(jù)《民事訴訟法》來另行確定管轄法院受理，還是應當直接由破產(chǎn)法院進行處理？筆者認為，雖然別除權的行使不依賴于破產(chǎn)程序，但考慮到便捷效率原則，以及如不確認別除權及限制別除權行使，后果將直接影響到破產(chǎn)程序，所以由破產(chǎn)法院專屬管轄較為合適。這與破產(chǎn)受理時尚未審結的擔保債權糾紛仍由原受理法院審理的處理原則并不矛盾。破產(chǎn)法院應以裁定形式對于別除權的確認與行使糾紛作出處理，別除權人可以對該裁定申請復議。

　　3、破產(chǎn)終結后，別除權人特別是抵押權人要行使權利，應如何處理？因清算組已被撤銷且破產(chǎn)企業(yè)已被注銷，抵押權人無法通過協(xié)商方式處理，而根據(jù)《擔保法》的規(guī)定應當向法院提起訴訟。作為普通民事訴訟案件，應當有適格的被告，但此種情形下真正適格的被告（抵押人）實際并不存在。少數(shù)情形下，擔保物尚有實際占有人或接管人時，列其作為被告亦有一定依據(jù)。除此以外，應當如何列具被告，法院應當如何受理？現(xiàn)行立法對此沒有規(guī)定，筆者建議應賦于抵押權人對抵押物的自行處分權，或者允許抵押權人直接通過執(zhí)行程序來申請法院實現(xiàn)其抵押權。但兩者相比較，前者更為可行。

　　六、別除權與債權申報

　　我國破產(chǎn)法對于債權的確認在程序上比較嚴格，不僅是以債權人主動申報為前提，而且申報期也是受限制的。已知債權人的申報期為收到書面通知后一個月內(nèi)或三十日內(nèi)（《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民訴法》規(guī)定略有不同）；未收到通知的債權人的申報期為自公告之日起三個月內(nèi)。逾期未申報債權的，視為自動放棄債權。無財產(chǎn)擔保的債權適用上述規(guī)定并無異議，那么有財產(chǎn)擔保的債權是否也應適用呢？但破產(chǎn)法的相關條文中并沒有明確應當區(qū)分適用，從《企業(yè)破產(chǎn)法》第九條第二款的規(guī)定來看，“債權人應當在……，向人民法院申報債權，說明債權的數(shù)額和有無財產(chǎn)擔保，并且提交有關證明材料。逾期未申報債權的，視為自動放棄債權”，從字面含義及邏輯上判斷，有財產(chǎn)擔保的債權也應當適用該規(guī)定。但筆者認為，有財產(chǎn)擔保的債權（別除權）的申報應與無財產(chǎn)擔保的債權（普通債權）區(qū)別對待，別除權人無須進行債權申報。

　　根據(jù)我國破產(chǎn)法規(guī)定，有財產(chǎn)擔保的債權并不屬于破產(chǎn)債權。所以在破產(chǎn)法的許多條文中，對于“債權”和“債權人”的表述，一般將其理解為破產(chǎn)債權和破產(chǎn)債權人較為妥當。另外，從別除權不依破產(chǎn)程序受償?shù)脑瓌t來看，在破產(chǎn)期間，別除權人完全可以自行實現(xiàn)權利，無需象普通債權人一樣借助債權申報以參加破產(chǎn)分配來獲得受償，當然作為前提，別除權必須為真實有效且無爭議的。因而，別除權人無須進行債權申報，債權申報對于別除權人而言不是必要的確認程序，更不能因其不申報或逾期申報而產(chǎn)生自動放棄債權的法律后果。但實踐中，別除權人大多會主動進行申報，其原因主要有：一是擔心清算組或破產(chǎn)法院不知其權利而擅自處置其擔保物；二是為避免因別除權最終未被清算組或破產(chǎn)法院認可，而又超過普通債權的申報期間造成債權損失。前一種情形，別除權人的主動申報有助于清算組全面清理和了解破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)狀況，但不應以此為由強制別除權人申報。后一種情形，實際上并不是真正意義上的別除權申報，但對于特別是未經(jīng)訴訟程序認可且有爭議的主張別除權的債權人而言，申報是保障其債權不受損失的重要途徑與措施。

　　實踐中，別除權人通過別除權的行使完全實現(xiàn)其債權的情形并不多見。而對于行使別除權后仍不能受償?shù)膫鶛嗖糠�，根�?jù)破產(chǎn)法的規(guī)定應當作為普通債權參加破產(chǎn)分配，但法律沒有特別規(guī)定該部分債權是否應當以申報為原則，也沒有規(guī)定申報的期限、逾期申報或不申報的法律后果等。筆者認為，既然這部分債權性質(zhì)為普通債權，那么應當以申報為確認原則。但對于申報期限，如果完全適用一般普通債權的申報程序會存在一定障礙。由于該部分債權數(shù)額的確定依賴于別除權的行使，而別除權的行使一般需時較長，在收到通知之日起一個月內(nèi)（或三十日內(nèi)）或者公告之日起三個月內(nèi)都有可能無法完成變現(xiàn)。因此，建議立法對該部分債權的申報期限作特別規(guī)定，申報期可以延長至破產(chǎn)分配前。但破產(chǎn)分配裁定作出后，尚未申報的或逾期申報的應當視為自動放棄債權。當然別除權人在破產(chǎn)終結后行使權利的，因破產(chǎn)分配已經(jīng)完畢，其未得到清償?shù)膫鶛嗖糠忠膊辉偾鍍�。在相應的破產(chǎn)程序方面，清算組于破產(chǎn)受理后應當書面通知別除權人，限期其表明是否在破產(chǎn)期間行使別除權變現(xiàn)擔保物的態(tài)度，并告知其必須在破產(chǎn)分配前申報行使別除權后尚不能受償?shù)膫鶛嗖糠郑�逾期未申報的，視為自動放棄該部分債權�?

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