子公司能否向母公司出資問題芻議

子公司能否向母公司出資問題芻議 　　「內容提要」母公司與子公司的認定其首要標準是資本數(shù)量標準，輔助性標準是實質性標準。子公司不能向母公司出資是原則，但有例外。

　　「關鍵詞」母公司、子公司、控股、注冊資本、例外

　　據(jù)以研究的案例：甲公司系一家有法人和自然人出資設立的有限責任公司。甲公司為乙公司（系有限責任公司）的股東之一，占注冊資本的比例為45%，另二個法人股東分占注冊資本30%和25%.現(xiàn)甲公司因擴大生產和經營需要，經公司股東會會議決定增加注冊資本。甲公司董事會制訂的增加注冊資本的方案是吸收乙公司向甲公司出資。乙公司股東會會議決定同意向甲公司出資。①

　　一、甲公司的觀點

　　即使認定甲公司是乙公司的母公司，乙公司是甲公司的子公司。但甲公司與乙公司在公司法上系各自獨立的企業(yè)法人。②《公司法》并沒有對乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出資作出禁止性的規(guī)定。因此，子公司向甲公司出資沒有法律上的障礙。況且，乙公司股東會會議也同意向甲公司出資，符合《公司法》及乙公司章程的規(guī)定。③所以，乙公司向甲公司出資從而增加甲公司的注冊資本的方案是合法的。

　　二、乙公司的觀點

　　乙公司的觀點與甲公司的觀點基本相同。不同點在于，乙公司認為，甲公司向乙公司出資在先，甲公司成為乙公司的母公司，乙公司成為甲公司的子公司。乙公司向甲公司出資在后，同理，乙公司也可以成為甲公司的母公司，甲公司成為乙公司的子公司。因此，母子公司是可以轉換的。如果認為子公司不能向母公司出資的話，即甲公司永遠是母公司，乙公司永遠是子公司，則公司法規(guī)定母子公司制度就完全變成了親屬法上的親屬權（親權）制度，這不符合公平原則及公司運行的實踐。

　　三、工商行政管理部門的觀點

　　作為公司變更的行政主管部門，工商行政管理部門認可甲公司的觀點。但不認可乙公司的觀點。他們認為，乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出資，沒有盡管沒有禁止性的規(guī)定，但實務中是不允許的。理由是，根據(jù)注冊資本不變原則，從乙公司的角度看，乙公司向甲公司出資，實際上是乙公司減少了其注冊資本。從甲公司的角度分析，乙公司向甲公司出資，可以認定為甲抽逃注冊資本。此其一。乙公司向甲公司出資，從甲公司角度而言，是增加了注冊資本，但乙公司減少了資產，從增、減關系上看，其總資產并沒有絕對的增加。這與增加注冊資本中的增加的含義應是絕對增加相矛盾。所以，甲公司的注冊資本并沒有增加。此其二。在工商執(zhí)法實踐中，對子公司向甲公司出資是持禁止態(tài)度的。也是重點查處的對象。工商執(zhí)法是行政執(zhí)法行為，不能適用民法上法無禁止即合法的法理。此其三。子公司向母公司出資，在財務管理上無法運行。此其四。

　　四、對上述觀點的評價

　　上述三方主體的三個觀點，其分歧點于如何界定母公司與子公司及其相互關系。在該問題作為前提問題確定后，作為子公司能否向母公司出資的問題。現(xiàn)對上述觀點作一簡評，并試圖提出個人的見解。

　�。ㄒ唬�對甲公司和乙公司觀點的評析

　　《公司法》第13條第2款規(guī)定，“公司可以設立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨立承擔民事責任�！边@是公司法上僅有的關于公司與子公司之間關系的規(guī)定。因此，稱出資公司為母公司，被出資公司為子公司，在理論上及邏輯上沒有問題。[1]（P2）但是否可以說，凡是出資的公司與被出資的公司之間的關系，均是母、子公司之間的關系，值得探討。

　　對母公司與子公司的概念作出明確規(guī)定的是國家工商行政管理局制定的《企業(yè)集團登記管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）�！稌盒幸�(guī)定》第4條第2款規(guī)定，“母公司應當是依法登記注冊，取得企業(yè)法人資格的控股企業(yè)。”第3款前句規(guī)定，“子公司應當是母公司對其擁有全部股權④或者控股權的企業(yè)法人�！睆脑撘�(guī)定可以看出，母公司是控股公司，子公司是被控股公司。但對出資公司的出資占被出資公司注冊資本多大比例，才是控股，現(xiàn)行的法律、法規(guī)和部門規(guī)章對此沒有規(guī)定。

　　《暫行規(guī)定》第4條第3款后句規(guī)定，“企業(yè)集團的其他成員應當是母公司對其參股或者與母子公司形成生產經營、協(xié)作聯(lián)系⑤的其他企業(yè)法人、事業(yè)單位法人或者社會團體法人。”該條款規(guī)定了母公司與參股公司之間的關系。對母公司的出資占參股公司注冊資本中多大比例，方能認定是參股，現(xiàn)行法律、法規(guī)及部門規(guī)章對此沒有作出規(guī)定。

　　由此可以得出，只有出資公司的出資對被出資公司的注冊資本擁有控股權時，才能稱出資公司為母公司，被出資公司為子公司。如果出資公司只是被出資公司的股東，不擁有注冊資本的控股權時，出資公司與被出資公司之間的關系不是母公司與子公司之間的關系。

　　在公司法理論上認為，當一個公司擁有另一個公司相當多的股份而能夠對其加以實際控制時，前者為母公司，后者為子公司。[1]（P2）在國際上，對控股向無統(tǒng)一的概念和標準。早期公司法理論對控股主要從資本控制的角度來加以理解，并依據(jù)資本多數(shù)原理從單純的數(shù)量標準開始的，認為持股超過公司股本50%，便足可以對所持股的公司施加支配性影響，可以認為擁有控股權。[2]但隨著公司的發(fā)展，開始改變單純依據(jù)資本多數(shù)標準，而改采實質性標準。[3]美國法律協(xié)會起草的《公司治理原則：分析與建議》1.10條從形式和實質兩個標準對控制股東作出界定：首先認定，通過自己或透過第三人持有公司具有表決權之已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)者為控制股東；其次，縱不符合形式標準，但實質上就公司事業(yè)經營或發(fā)生問題之特定交易有行使支配之事實時，也應被認定為控股股東。因此，股東自己或透過第三人，持有公司具有表決權之發(fā)行股份總數(shù)25%以上者，推定該股東對公司事業(yè)經營具有控制權。[2]因此，美國理論界通說認為，“持有半數(shù)股權”并非成為控制股東的絕對要件，是否有控制從屬關系，系從實質關系審查，如一公司被認為對他公司的控制達到使他公司立于其代理人地位，或淪為經營工具者，即為控制股東。[4]德國法同樣是采用實質標準，規(guī)定如果一個公司直接或間接地受到另一個公司的施加的控制性影響，那么該公司就被稱為具有附屬性。[5] （P174）我國學者認為，把握控制的核心有三點：一是要有支配公司的意思；二是對公司主要的經營活動實施控制，通常表現(xiàn)為對公司的重大經營決策施加影響和控制，以貫徹控制股東的經營戰(zhàn)略；三是對公司的控制是永久和強力的，即有計劃而持續(xù)，并非偶然而暫的。[5] （P174）

　　盡管認定控股權的實質性標準理論是公司法理論和實踐的發(fā)展，但該標準的操作性實屬困難。況且該標準也是在傳統(tǒng)的資本數(shù)量標準理論的基礎上發(fā)展而來的。因此，筆者認為從實務的角度出發(fā)，還是認為傳統(tǒng)的數(shù)量標準作為認定母公司與子公司的主要標準，更易于操作。如果僅根據(jù)資本數(shù)量標準，還不能認定，則可以將實質性標準作為輔助標準而適用。另外，從立法上也有一些國家仍堅持資本數(shù)量標準，如日本商法所規(guī)定的控制與從屬公司目前仍然采用傳統(tǒng)的界定標準，即僅及于資本參與。且公司間控制與從屬關系僅就“形式化”之百分比作為認定標準。[4]上述我國的部門規(guī)章也是從資本數(shù)量標準上來界定母公司與子公司之間的關系的。

　　如果依照筆者的上述觀點來分析本案，則可以得出甲公司是乙公司的母公司，乙公司是甲公司的子公司的結論。首先從資本數(shù)量標準來看，甲公司占乙公司注冊資本的45%，是最大的股東，當然對乙公司有控制權。

　　筆者認為，甲公司關于其與乙公司是母子公司之間的關系的觀點是正確的。《公司法》對子公司能否向母公司出資沒有作出規(guī)定，也是法律根據(jù)的。但其得出子公司可以向母公司出資的結論值得商榷。對該問題，在下文中將詳述。

　　乙公司關于母、子公司可以相互轉換，否則違反公平原則和與公司運行實踐不相符的結論和理由，值得研究。從表面看，乙公司的觀點持之有據(jù)。但仔細分析，就會發(fā)現(xiàn)，該觀點存在問題。

　　公司之間相互之間雙向持股是股份有限公司運行的常態(tài)。當一個公司持有另一個公司25%以上50%以下的股份時，后者可以持有前者的股份，但其股份沒有表決權。當前者持有后者50%以上的股份時，兩者成為母子公司，子公司不能持有母公司的股份。

　　我國《公司法》對公司⑥相互持股問題沒有進行規(guī)定。實踐中，已采取單向持有限制方式，即一個公司擁有另一個公司10%以上的股份，后者不能購買前者的股份。當一個公司擁有另一個公司50%以上的股份時，前者為母公司，后者為子公司。嚴禁子公司認購母公司的股份。[6] （P202）

　　因此，乙公司實際上是將股份有限公司之間相互持股的規(guī)定和實踐，類推適用有限責任公司子公司可以持有母公司股份。實質上是犯了邏輯上偷換概念的錯誤。此其一。即使在股份有限公司之間，也嚴禁子公司認購母公司的股份。此其二。嚴禁子公司持有母公司的股份，是為了防止資本相互抵銷、資本虛假、經營不公開化的弊端。此目的為了保護小股東及公司債權人的利益，恰恰是公平原則的必然要求，此其三。公司制是西方國家的產物，在幾百年的運行實踐中，所積累的經驗，對中國這樣一個公司制度剛剛起步，對其還相當陌生的國家而言，是一筆寶貴的財富。特別是限制子公司持有母公司股份的規(guī)定，對我國而言，應當借鑒。此其四。

　�。ǘ�）對工商行政管理部門觀點的評析

　　工商行政部門的觀點也值得探討。首先，其關于資本不變原則的理解有誤。資本不變原則，即一旦資本額確定后，只許增加，不許任意減少。[7] （P290）其目的在于維護公司的生命力和債權人的利益。子公司向母公司出資，乙公司的注冊資本不定減少。根據(jù)《企業(yè)會計準則》第38條規(guī)定，公司凈資產包括公司的注冊資本、公司資本產生的法定公積金、任意公積金、法定公益金及未分配利潤等。根據(jù)《公司法》第12條第2款規(guī)定，“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過公司凈資產的百分之二十五，在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內�！比绻�乙公司向甲公司出資可能是用注冊資本以外的資產出資的，且沒有超過凈資產的25%，那么，乙公司的注冊資本并沒有減少。因此，并沒有違反資本不變的原則。從甲公司的角度看，甲公司并沒有減少其在乙公司注冊資本的比例，不能認定是甲公司抽逃注冊資本。其次，至于財務管理上能否運行，不是子公司不能向甲公司出資的理由。

　　五、筆者的觀點

　　在對上述觀點進行評價時，已經體現(xiàn)了筆者的觀點。梳理如下：1、母公司是對控股公司。子公司是被控股公司。雙方存在控制與被控制的關系。如果不存在控制與被控制的關系，不能認定是母公司與子公司之間的關系。2、控股認定的首要標準是資本數(shù)量標準。其次是輔助標準，即實質性標準。3、子公司不能向母公司出資是原則。但有例外。

　　例外情況是，如果子公司的出資沒有違反資本確定、資本維持、資本不變三大原則，符合《公司法》第12條第2款的規(guī)定，就應當認為子公司向母公司出資是合法的。否則，就應當禁止。

　　如果筆者上述觀點成立的話，則甲公司與乙公司之間是母公司與子公司之間的關系。乙公司原則上不能向甲公司出資，如果乙公司出資對其注冊資本沒有影響，符合《公司法》第12條第2款的規(guī)定，則應認定乙公司向甲公司出資是合法的。

　　六、余論

　　上述分析，只是學理上的。甲公司、乙公司及工商行政管理部門對此問題出現(xiàn)分歧，最根本的原因則在于現(xiàn)行《公司法》對此問題沒有明確規(guī)定。當前在公司法理論界，修改公司法的呼聲甚高，且提出了修改的建議。[8] （P3-7）因此，筆者認為，這個問題在實踐中的最高解決，還是期待在修改《公司法》時對此作出明確的規(guī)定。故本文也算是為修改《公司法》提出了建議。當否，敬請諸位方家多加批評。

　　注釋

　�、� 本案例系筆者為其提供咨詢的一則真實案例。為了維護咨詢人的利益，在此隱去其真實身份。

　�、� 《公司法》第13條第2款規(guī)定。

　�、� 《公司法》第38條第1項的規(guī)定。

　�、� 《公司法》第64規(guī)定，國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司�！秶�家國家工商行政管理總局對國有獨資公司及其子公司設立登記有關問題的答復》（工商企字[2001]第133號）則明確規(guī)定，國有獨資公司只有自身是國家授權投資的機構，方可投資設立全資子公司。所以，除了國有獨資公司外，其他公司不能投資設立全資子公司。因國有獨資公司不是本文研究的對象，所以，本文只作介紹，而不作分析。

　�、� 以簽訂協(xié)作合同的方式成為企業(yè)集團成員的方式，在理論上稱為關聯(lián)公司。對此問題可以參閱陳愛蓉、李建明：《企業(yè)集團組織的若干法律問題探討》，載《經濟法學、勞動法學》（復印報刊資料）2003年第3期，頁54.因該問題不是本文所涉及的問題，所以不予探討。

　�、� 在此特指股份有限公司，不包括有限責任公司。

　　參考文獻

　　[1] 王衛(wèi)國、劉凱湘主編：《商法？經濟法》（2001年全國律師資格考試指定用書），法律出版社2001年版。

　　[2] 馮果、艾傳濤：《控制股東誠信義務與民事責任制度研究》（一），載于中國民商法律網(wǎng)（CCCL）商事法學頻道，2003年5月29日訪問并下載。

　　[3] For discussion of “Control” Concept under the SEC statutes，See Loss Securities Regulation.Vol.2（1961 with 1968 suppliement），P.764783，1696-2708。

　　轉引自馮果、艾傳濤：《控制股東誠信義務與民事責任制度研究》（一），載于中國民商法律網(wǎng)（CCCL）商事法學頻道，2003年5月29日訪問并下載。

　　[4] 許美麗：《控制與從屬公司（關聯(lián)企業(yè)）之股東代位訴訟》，載《政大法學評論》第63期。

　　[5] 施天濤著：《關聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年版。

　　[6] 王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社2001年版。王保樹：《現(xiàn)代企業(yè)法律制度》（全國人大常委會法制講座第二十講講稿），載于人民日報網(wǎng)絡版，于2001年7月4日訪問并下載。

　　[7] 謝懷拭著：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版。

　　[8] 劉俊海：《我們該怎樣修改<公司法>》，載《經濟法學、勞動法學》，2003年第5期。發(fā)表于中國法學網(wǎng)。

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