子公司能否向母公司出資問題芻議

子公司能否向母公司出資問題芻議 　　「內(nèi)容提要」母公司與子公司的認(rèn)定其首要標(biāo)準(zhǔn)是資本數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，輔助性標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。子公司不能向母公司出資是原則，但有例外。

　　「關(guān)鍵詞」母公司、子公司、控股、注冊資本、例外

　　據(jù)以研究的案例：甲公司系一家有法人和自然人出資設(shè)立的有限責(zé)任公司。甲公司為乙公司（系有限責(zé)任公司）的股東之一，占注冊資本的比例為45%，另二個(gè)法人股東分占注冊資本30%和25%.現(xiàn)甲公司因擴(kuò)大生產(chǎn)和經(jīng)營需要，經(jīng)公司股東會(huì)會(huì)議決定增加注冊資本。甲公司董事會(huì)制訂的增加注冊資本的方案是吸收乙公司向甲公司出資。乙公司股東會(huì)會(huì)議決定同意向甲公司出資。①

　　一、甲公司的觀點(diǎn)

　　即使認(rèn)定甲公司是乙公司的母公司，乙公司是甲公司的子公司。但甲公司與乙公司在公司法上系各自獨(dú)立的企業(yè)法人。②《公司法》并沒有對乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出資作出禁止性的規(guī)定。因此，子公司向甲公司出資沒有法律上的障礙。況且，乙公司股東會(huì)會(huì)議也同意向甲公司出資，符合《公司法》及乙公司章程的規(guī)定。③所以，乙公司向甲公司出資從而增加甲公司的注冊資本的方案是合法的。

　　二、乙公司的觀點(diǎn)

　　乙公司的觀點(diǎn)與甲公司的觀點(diǎn)基本相同。不同點(diǎn)在于，乙公司認(rèn)為，甲公司向乙公司出資在先，甲公司成為乙公司的母公司，乙公司成為甲公司的子公司。乙公司向甲公司出資在后，同理，乙公司也可以成為甲公司的母公司，甲公司成為乙公司的子公司。因此，母子公司是可以轉(zhuǎn)換的。如果認(rèn)為子公司不能向母公司出資的話，即甲公司永遠(yuǎn)是母公司，乙公司永遠(yuǎn)是子公司，則公司法規(guī)定母子公司制度就完全變成了親屬法上的親屬權(quán)（親權(quán)）制度，這不符合公平原則及公司運(yùn)行的實(shí)踐。

　　三、工商行政管理部門的觀點(diǎn)

　　作為公司變更的行政主管部門，工商行政管理部門認(rèn)可甲公司的觀點(diǎn)。但不認(rèn)可乙公司的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，乙公司（子公司）向甲公司（母公司）出資，沒有盡管沒有禁止性的規(guī)定，但實(shí)務(wù)中是不允許的。理由是，根據(jù)注冊資本不變原則，從乙公司的角度看，乙公司向甲公司出資，實(shí)際上是乙公司減少了其注冊資本。從甲公司的角度分析，乙公司向甲公司出資，可以認(rèn)定為甲抽逃注冊資本。此其一。乙公司向甲公司出資，從甲公司角度而言，是增加了注冊資本，但乙公司減少了資產(chǎn)，從增、減關(guān)系上看，其總資產(chǎn)并沒有絕對的增加。這與增加注冊資本中的增加的含義應(yīng)是絕對增加相矛盾。所以，甲公司的注冊資本并沒有增加。此其二。在工商執(zhí)法實(shí)踐中，對子公司向甲公司出資是持禁止態(tài)度的。也是重點(diǎn)查處的對象。工商執(zhí)法是行政執(zhí)法行為，不能適用民法上法無禁止即合法的法理。此其三。子公司向母公司出資，在財(cái)務(wù)管理上無法運(yùn)行。此其四。

　　四、對上述觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)

　　上述三方主體的三個(gè)觀點(diǎn)，其分歧點(diǎn)于如何界定母公司與子公司及其相互關(guān)系。在該問題作為前提問題確定后，作為子公司能否向母公司出資的問題。現(xiàn)對上述觀點(diǎn)作一簡評(píng)，并試圖提出個(gè)人的見解。

　　（一）對甲公司和乙公司觀點(diǎn)的評(píng)析

　　《公司法》第13條第2款規(guī)定，“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任�！边@是公司法上僅有的關(guān)于公司與子公司之間關(guān)系的規(guī)定。因此，稱出資公司為母公司，被出資公司為子公司，在理論上及邏輯上沒有問題。[1]（P2）但是否可以說，凡是出資的公司與被出資的公司之間的關(guān)系，均是母、子公司之間的關(guān)系，值得探討。

　　對母公司與子公司的概念作出明確規(guī)定的是國家工商行政管理局制定的《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）�！稌盒幸�(guī)定》第4條第2款規(guī)定，“母公司應(yīng)當(dāng)是依法登記注冊，取得企業(yè)法人資格的控股企業(yè)。”第3款前句規(guī)定，“子公司應(yīng)當(dāng)是母公司對其擁有全部股權(quán)④或者控股權(quán)的企業(yè)法人�！睆脑撘�(guī)定可以看出，母公司是控股公司，子公司是被控股公司。但對出資公司的出資占被出資公司注冊資本多大比例，才是控股，現(xiàn)行的法律、法規(guī)和部門規(guī)章對此沒有規(guī)定。

　　《暫行規(guī)定》第4條第3款后句規(guī)定，“企業(yè)集團(tuán)的其他成員應(yīng)當(dāng)是母公司對其參股或者與母子公司形成生產(chǎn)經(jīng)營、協(xié)作聯(lián)系⑤的其他企業(yè)法人、事業(yè)單位法人或者社會(huì)團(tuán)體法人�！痹摋l款規(guī)定了母公司與參股公司之間的關(guān)系。對母公司的出資占參股公司注冊資本中多大比例，方能認(rèn)定是參股，現(xiàn)行法律、法規(guī)及部門規(guī)章對此沒有作出規(guī)定。

　　由此可以得出，只有出資公司的出資對被出資公司的注冊資本擁有控股權(quán)時(shí)，才能稱出資公司為母公司，被出資公司為子公司。如果出資公司只是被出資公司的股東，不擁有注冊資本的控股權(quán)時(shí)，出資公司與被出資公司之間的關(guān)系不是母公司與子公司之間的關(guān)系。

　　在公司法理論上認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)公司擁有另一個(gè)公司相當(dāng)多的股份而能夠?qū)ζ浼右詫?shí)際控制時(shí)，前者為母公司，后者為子公司。[1]（P2）在國際上，對控股向無統(tǒng)一的概念和標(biāo)準(zhǔn)。早期公司法理論對控股主要從資本控制的角度來加以理解，并依據(jù)資本多數(shù)原理從單純的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)開始的，認(rèn)為持股超過公司股本50%，便足可以對所持股的公司施加支配性影響，可以認(rèn)為擁有控股權(quán)。[2]但隨著公司的發(fā)展，開始改變單純依據(jù)資本多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而改采實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。[3]美國法律協(xié)會(huì)起草的《公司治理原則：分析與建議》1.10條從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對控制股東作出界定：首先認(rèn)定，通過自己或透過第三人持有公司具有表決權(quán)之已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)者為控制股東；其次，縱不符合形式標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上就公司事業(yè)經(jīng)營或發(fā)生問題之特定交易有行使支配之事實(shí)時(shí)，也應(yīng)被認(rèn)定為控股股東。因此，股東自己或透過第三人，持有公司具有表決權(quán)之發(fā)行股份總數(shù)25%以上者，推定該股東對公司事業(yè)經(jīng)營具有控制權(quán)。[2]因此，美國理論界通說認(rèn)為，“持有半數(shù)股權(quán)”并非成為控制股東的絕對要件，是否有控制從屬關(guān)系，系從實(shí)質(zhì)關(guān)系審查，如一公司被認(rèn)為對他公司的控制達(dá)到使他公司立于其代理人地位，或淪為經(jīng)營工具者，即為控制股東。[4]德國法同樣是采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定如果一個(gè)公司直接或間接地受到另一個(gè)公司的施加的控制性影響，那么該公司就被稱為具有附屬性。[5] （P174）我國學(xué)者認(rèn)為，把握控制的核心有三點(diǎn)：一是要有支配公司的意思；二是對公司主要的經(jīng)營活動(dòng)實(shí)施控制，通常表現(xiàn)為對公司的重大經(jīng)營決策施加影響和控制，以貫徹控制股東的經(jīng)營戰(zhàn)略；三是對公司的控制是永久和強(qiáng)力的，即有計(jì)劃而持續(xù)，并非偶然而暫的。[5] （P174）

　　盡管認(rèn)定控股權(quán)的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)理論是公司法理論和實(shí)踐的發(fā)展，但該標(biāo)準(zhǔn)的操作性實(shí)屬困難。況且該標(biāo)準(zhǔn)也是在傳統(tǒng)的資本數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)理論的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。因此，筆者認(rèn)為從實(shí)務(wù)的角度出發(fā)，還是認(rèn)為傳統(tǒng)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定母公司與子公司的主要標(biāo)準(zhǔn)，更易于操作。如果僅根據(jù)資本數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，還不能認(rèn)定，則可以將實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)作為輔助標(biāo)準(zhǔn)而適用。另外，從立法上也有一些國家仍堅(jiān)持資本數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，如日本商法所規(guī)定的控制與從屬公司目前仍然采用傳統(tǒng)的界定標(biāo)準(zhǔn)，即僅及于資本參與。且公司間控制與從屬關(guān)系僅就“形式化”之百分比作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。[4]上述我國的部門規(guī)章也是從資本數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)上來界定母公司與子公司之間的關(guān)系的。

　　如果依照筆者的上述觀點(diǎn)來分析本案，則可以得出甲公司是乙公司的母公司，乙公司是甲公司的子公司的結(jié)論。首先從資本數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來看，甲公司占乙公司注冊資本的45%，是最大的股東，當(dāng)然對乙公司有控制權(quán)。

　　筆者認(rèn)為，甲公司關(guān)于其與乙公司是母子公司之間的關(guān)系的觀點(diǎn)是正確的。《公司法》對子公司能否向母公司出資沒有作出規(guī)定，也是法律根據(jù)的。但其得出子公司可以向母公司出資的結(jié)論值得商榷。對該問題，在下文中將詳述。

　　乙公司關(guān)于母、子公司可以相互轉(zhuǎn)換，否則違反公平原則和與公司運(yùn)行實(shí)踐不相符的結(jié)論和理由，值得研究。從表面看，乙公司的觀點(diǎn)持之有據(jù)。但仔細(xì)分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，該觀點(diǎn)存在問題。

　　公司之間相互之間雙向持股是股份有限公司運(yùn)行的常態(tài)。當(dāng)一個(gè)公司持有另一個(gè)公司25%以上50%以下的股份時(shí)，后者可以持有前者的股份，但其股份沒有表決權(quán)。當(dāng)前者持有后者50%以上的股份時(shí)，兩者成為母子公司，子公司不能持有母公司的股份。

　　我國《公司法》對公司⑥相互持股問題沒有進(jìn)行規(guī)定。實(shí)踐中，已采取單向持有限制方式，即一個(gè)公司擁有另一個(gè)公司10%以上的股份，后者不能購買前者的股份。當(dāng)一個(gè)公司擁有另一個(gè)公司50%以上的股份時(shí)，前者為母公司，后者為子公司。嚴(yán)禁子公司認(rèn)購母公司的股份。[6] （P202）

　　因此，乙公司實(shí)際上是將股份有限公司之間相互持股的規(guī)定和實(shí)踐，類推適用有限責(zé)任公司子公司可以持有母公司股份。實(shí)質(zhì)上是犯了邏輯上偷換概念的錯(cuò)誤。此其一。即使在股份有限公司之間，也嚴(yán)禁子公司認(rèn)購母公司的股份。此其二。嚴(yán)禁子公司持有母公司的股份，是為了防止資本相互抵銷、資本虛假、經(jīng)營不公開化的弊端。此目的為了保護(hù)小股東及公司債權(quán)人的利益，恰恰是公平原則的必然要求，此其三。公司制是西方國家的產(chǎn)物，在幾百年的運(yùn)行實(shí)踐中，所積累的經(jīng)驗(yàn)，對中國這樣一個(gè)公司制度剛剛起步，對其還相當(dāng)陌生的國家而言，是一筆寶貴的財(cái)富。特別是限制子公司持有母公司股份的規(guī)定，對我國而言，應(yīng)當(dāng)借鑒。此其四。

　�。ǘ�）對工商行政管理部門觀點(diǎn)的評(píng)析

　　工商行政部門的觀點(diǎn)也值得探討。首先，其關(guān)于資本不變原則的理解有誤。資本不變原則，即一旦資本額確定后，只許增加，不許任意減少。[7] （P290）其目的在于維護(hù)公司的生命力和債權(quán)人的利益。子公司向母公司出資，乙公司的注冊資本不定減少。根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》第38條規(guī)定，公司凈資產(chǎn)包括公司的注冊資本、公司資本產(chǎn)生的法定公積金、任意公積金、法定公益金及未分配利潤等。根據(jù)《公司法》第12條第2款規(guī)定，“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過公司凈資產(chǎn)的百分之二十五，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。”如果乙公司向甲公司出資可能是用注冊資本以外的資產(chǎn)出資的，且沒有超過凈資產(chǎn)的25%，那么，乙公司的注冊資本并沒有減少。因此，并沒有違反資本不變的原則。從甲公司的角度看，甲公司并沒有減少其在乙公司注冊資本的比例，不能認(rèn)定是甲公司抽逃注冊資本。其次，至于財(cái)務(wù)管理上能否運(yùn)行，不是子公司不能向甲公司出資的理由。

　　五、筆者的觀點(diǎn)

　　在對上述觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，已經(jīng)體現(xiàn)了筆者的觀點(diǎn)。梳理如下：1、母公司是對控股公司。子公司是被控股公司。雙方存在控制與被控制的關(guān)系。如果不存在控制與被控制的關(guān)系，不能認(rèn)定是母公司與子公司之間的關(guān)系。2、控股認(rèn)定的首要標(biāo)準(zhǔn)是資本數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。其次是輔助標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。3、子公司不能向母公司出資是原則。但有例外。

　　例外情況是，如果子公司的出資沒有違反資本確定、資本維持、資本不變?nèi)�大原則，符合《公司法》第12條第2款的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為子公司向母公司出資是合法的。否則，就應(yīng)當(dāng)禁止。

　　如果筆者上述觀點(diǎn)成立的話，則甲公司與乙公司之間是母公司與子公司之間的關(guān)系。乙公司原則上不能向甲公司出資，如果乙公司出資對其注冊資本沒有影響，符合《公司法》第12條第2款的規(guī)定，則應(yīng)認(rèn)定乙公司向甲公司出資是合法的。

　　六、余論

　　上述分析，只是學(xué)理上的。甲公司、乙公司及工商行政管理部門對此問題出現(xiàn)分歧，最根本的原因則在于現(xiàn)行《公司法》對此問題沒有明確規(guī)定。當(dāng)前在公司法理論界，修改公司法的呼聲甚高，且提出了修改的建議。[8] （P3-7）因此，筆者認(rèn)為，這個(gè)問題在實(shí)踐中的最高解決，還是期待在修改《公司法》時(shí)對此作出明確的規(guī)定。故本文也算是為修改《公司法》提出了建議。當(dāng)否，敬請諸位方家多加批評(píng)。

　　注釋

　�、� 本案例系筆者為其提供咨詢的一則真實(shí)案例。為了維護(hù)咨詢?nèi)说睦�益，在此隱去其真實(shí)身份。

　�、� 《公司法》第13條第2款規(guī)定。

　　③ 《公司法》第38條第1項(xiàng)的規(guī)定。

　　④ 《公司法》第64規(guī)定，國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。《國家國家工商行政管理總局對國有獨(dú)資公司及其子公司設(shè)立登記有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字[2001]第133號(hào)）則明確規(guī)定，國有獨(dú)資公司只有自身是國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)，方可投資設(shè)立全資子公司。所以，除了國有獨(dú)資公司外，其他公司不能投資設(shè)立全資子公司。因國有獨(dú)資公司不是本文研究的對象，所以，本文只作介紹，而不作分析。

　　⑤ 以簽訂協(xié)作合同的方式成為企業(yè)集團(tuán)成員的方式，在理論上稱為關(guān)聯(lián)公司。對此問題可以參閱陳愛蓉、李建明：《企業(yè)集團(tuán)組織的若干法律問題探討》，載《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》（復(fù)印報(bào)刊資料）2003年第3期，頁54.因該問題不是本文所涉及的問題，所以不予探討。

　　⑥ 在此特指股份有限公司，不包括有限責(zé)任公司。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1] 王衛(wèi)國、劉凱湘主編：《商法？經(jīng)濟(jì)法》（2001年全國律師資格考試指定用書），法律出版社2001年版。

　　[2] 馮果、艾傳濤：《控制股東誠信義務(wù)與民事責(zé)任制度研究》（一），載于中國民商法律網(wǎng)（CCCL）商事法學(xué)頻道，2003年5月29日訪問并下載。

　　[3] For discussion of “Control” Concept under the SEC statutes，See Loss Securities Regulation.Vol.2（1961 with 1968 suppliement），P.764783，1696-2708。

　　轉(zhuǎn)引自馮果、艾傳濤：《控制股東誠信義務(wù)與民事責(zé)任制度研究》（一），載于中國民商法律網(wǎng)（CCCL）商事法學(xué)頻道，2003年5月29日訪問并下載。

　　[4] 許美麗：《控制與從屬公司（關(guān)聯(lián)企業(yè)）之股東代位訴訟》，載《政大法學(xué)評(píng)論》第63期。

　　[5] 施天濤著：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年版。

　　[6] 王保樹主編：《中國商事法》，人民法院出版社2001年版。王保樹：《現(xiàn)代企業(yè)法律制度》（全國人大常委會(huì)法制講座第二十講講稿），載于人民日報(bào)網(wǎng)絡(luò)版，于2001年7月4日訪問并下載。

　　[7] 謝懷拭著：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版。

　　[8] 劉俊海：《我們該怎樣修改<公司法>》，載《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》，2003年第5期。發(fā)表于中國法學(xué)網(wǎng)。

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