淺談上市公司的獨立董事制度和獨立董事的責任

淺談上市公司的獨立董事制度和獨立董事的責任 　　提要：

　　本文分兩個部分，通過對我國目前獨立董事的現(xiàn)狀、在上市公司中建立獨立董事制度的必要性及法律依據(jù)、獨立董事應具備的基本素質(zhì)以及在現(xiàn)行的法制環(huán)境下，我國上市公司中的獨立董事應承擔的職責等問題的分析，提出了應通過完善相關法律法規(guī)，并建立健全與獨立董事制度相適應的獨立董事管理制度，通過加強對獨立董事必要的業(yè)務培訓和監(jiān)管，提高獨立董事的業(yè)務素質(zhì)及責任感，使其真正發(fā)揮對上市公司經(jīng)營者依法規(guī)范經(jīng)營的監(jiān)督，并充分發(fā)揮保護小股東利益的職能，避免和克服目前上市公司中普遍存在的大股東利用優(yōu)勢地位侵犯小股東及上市公司利益的情形。

　　簡要提綱：

　　第一部分  獨立董事制度

　　1、獨立董事的由來。

　　簡要論述了獨立董事的起源和設立獨立董事的目的。

　　2、我國引入獨立董事制度的必要性。

　　論述了我國目前上市公司中普遍存在的“一股獨大”的現(xiàn)象及大股東利用優(yōu)勢地位侵犯小股東利益的情況。

　　3、我國獨立董事制度的引入。

　　分別從我國目前獨立董事的外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境兩方面，通過對目前上市公司中獨立董事的獨立性、專業(yè)知識、工作能力、工作時間及精力、及職權等方面的論述，揭示了我國目前獨立董事制度中存在的缺陷及完善的辦法。

　　第二部分  獨立董事的職責

　　通過對現(xiàn)行法律法規(guī)對獨立董事應承擔的責任規(guī)定的分析，揭示了我國目前的法律法規(guī)對獨立董事的職責規(guī)定并不明確，并缺乏具體操作的可能性。因此，有關部門必須通過相關法規(guī)的制定及制度的完善，使獨立董事的職責明確，以確保其充分發(fā)揮作用。

　　2001年8月中國證監(jiān)會發(fā)布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下稱《指導意見》），要求境內(nèi)上市公司在二00三年六月三十日前，董事會成員中至少包括三分之一的獨立董事。從此獨立董事這一舶來品第一次被有關監(jiān)管部門以部門規(guī)章的形式正式引入到我國境內(nèi)上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)中。那么這種從二元制的法人治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)事會作為常設監(jiān)督機構(gòu)到原本為一元制局限下不得已而為之的獨立董事制度的確立，很顯然是為了解決現(xiàn)階段我國上市公司的特殊情況而采取的必要舉措。本文旨在通過以下論述以闡明獨立董事制度，對于健全我國上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范公司的專業(yè)化運作，保護中小投資者利益的必要及可行性以及對我國現(xiàn)行獨立董事制度在實踐中存在的缺陷和獨立董事的責任問題進行探討。

　　第一部分   獨立董事制度

　　一、獨立董事的由來：

　　獨立董事制度首創(chuàng)于美國，在20世紀初期，美國的公司中由于高級管理人員和大股東長期占據(jù)公司要職，其控制權越來越集中，公司被少數(shù)內(nèi)部人員所操縱，董事會的職能減弱，而美國又是實行一元制的公司法人治理結(jié)構(gòu)，公司法人治理結(jié)構(gòu)中缺乏監(jiān)督機構(gòu)。為了監(jiān)督和評判公司的經(jīng)營者和高級管理人員，規(guī)范公司的運作，美國提出了在公司的董事會中設立不在公司任職，且與公司無重大利益關系的獨立董事的制度，力圖通過獨立于公司的外部人員的參與，制衡內(nèi)部人員的職權，從而改變董事會失靈的局面。根據(jù)英美等國的實踐表明，在董事會中引入獨立董事，對于公司的專業(yè)化運作，對經(jīng)營者和高級管理人員的評判和監(jiān)督，保護中小投資者的利益，都發(fā)揮了重要的作用。

　　二、我國引入獨立董事制度的必要性：

　　盡管我國實行在股東大會下常設監(jiān)事會，用以監(jiān)督公司董事會及高級管理人員的職務行為并負責監(jiān)督公司的經(jīng)營行為，來確保公司依法規(guī)范運作的二元制的法人治理結(jié)構(gòu)，但由于特殊的歷史原因，我國目前的上市公司絕大多數(shù)是由原來的國有企業(yè)改制而發(fā)行上市的公司，所以就在上市公司中形成了“一股獨大”、“內(nèi)部人控制”等特殊現(xiàn)象，其中具體的表現(xiàn)為，絕大部分的上市公司普遍存在著一個控股股東并由其實際控制董事會，同時也控制著監(jiān)事會，董事會與經(jīng)營層基本重合，董事會成了大股東的“代理人”的實際狀況�？毓晒蓶|通過操縱股東大會和董事會，使上市公司與控股股東發(fā)生大量的關聯(lián)交易，并通過這些關聯(lián)交易，向控股股東的實際控制人進行利益輸送，犧牲或損害上市公司及中小股東的利益；而監(jiān)事會由于同樣受到大股東的控制而其監(jiān)督作用大大削弱，因此就頻頻發(fā)生了諸如：ST猴王、三九藥業(yè)等控股股東占用上市公司資金、資產(chǎn)，及通過貸款擔保等方式將控股股東的經(jīng)營風險轉(zhuǎn)嫁給上市公司進而掏空上市公司的問題。為了解決這一問題，在通過持股結(jié)構(gòu)的調(diào)整等有效方式，分散上市公司的股權，解決“一股獨大”問題，增強不同持股者之間相互制衡的同時，吸收借鑒英美國家的經(jīng)驗，健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，在董事會中引入獨立董事，增強董事會內(nèi)部的制約機制，也是十分必要的。

　　三、我國獨立董事制度的引入：

　　其實，在中國證監(jiān)會發(fā)布《指導意見》以前，在我國以獨立董事制度作為建立健全公司法人治理結(jié)構(gòu)的一個重要內(nèi)容，已經(jīng)做了一些有益的探索。1998年，境內(nèi)的H股公司就已經(jīng)率先按照香港聯(lián)交所的要求在董事會中設立了獨立董事；1999年3月，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范化運作和深化改革的意見》，要求（1）H股公司董事會中應有兩名以上的獨立董事；（2）獨立董事所發(fā)表的意見應在董事會決議中列明；（3）公司的關聯(lián)交易必須由獨立董事簽字后方能生效；（4）兩名以上的獨立董事可以提議召開股東大會；（5）獨立董事可以直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他部門報告情況。

　　2001年8月中國證監(jiān)會又發(fā)布了《指導意見》，明確要求境內(nèi)上市公司在一定的期限內(nèi)其董事會中的獨立董事人數(shù)要達到一定的比例。至此所有境內(nèi)上市公司均被要求在董事會中設立獨立董事。

　　在公司的治理結(jié)構(gòu)中引入獨立董事制度，其目的是為了完善公司的法人治理結(jié)構(gòu)，解決我國上市公司中目前存在的內(nèi)部人控制現(xiàn)象，強化董事會內(nèi)部的監(jiān)督制約機制，進而保證公司實現(xiàn)規(guī)范的專業(yè)化運作，提高公司持續(xù)發(fā)展的能力并保護中小投資者的利益。但獨立董事能否真正發(fā)揮作用，筆者認為主要取決于獨立董事的內(nèi)部和外部環(huán)境，具體可以從以下幾個方面闡述：

　�。ㄒ唬┆毩⒍�事的外部環(huán)境

　　國外的經(jīng)驗表明，獨立董事制度的實施，獨立董事在董事會中制約作用的有效發(fā)揮，除了獨立董事自身需具備的必要素質(zhì)外，還需要有一個良好的外部環(huán)境做保證。因而，我國境內(nèi)上市公司在推行獨立董事制度時，應當注重為獨立董事發(fā)揮作用提供相應的條件并營造一個規(guī)范運作的環(huán)境。

　　首先，要建立健全相關的法律法規(guī)。由于我國現(xiàn)行的《公司法》和《證券法》中并沒有有關獨立董事的規(guī)定，確認獨立董事作為公司治理結(jié)構(gòu)中的一種制度的法律依據(jù)，目前只有中國證監(jiān)會的部門規(guī)章，因此，為確保獨立董事制度的確立和推行，立法機關可考慮在對上述兩部法律進行修改的時候，將獨立董事的內(nèi)容充實進去，以提高獨立董事的法律地位。

　　其次，獨立董事作為一種制度安排，除了有一個良好的外部環(huán)境支持以外，其自身的獨立性和專業(yè)性也是必不可少的。因此，獨立董事還應該具備充分的獨立性，一定的職權、足夠的專業(yè)知識及必要的精力和工作時間才能不至于再度出現(xiàn)“人情董事”、“花瓶董事”的情形，真正發(fā)揮獨立董事的作用。

　�。ǘ�）獨立董事自身的內(nèi)部環(huán)境

　　1、獨立董事的獨立性獨立董事的獨立性應體現(xiàn)在其能獨立、客觀地發(fā)表自己的見解，從而有效監(jiān)管公司發(fā)生的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，能夠果斷地對董事會損害中小投資者利益的行為說“不”。為此，要保證獨立董事的獨立性，首先應保證其產(chǎn)生和利益上的獨立。

　　中國證監(jiān)會雖然在《指導意見》中對獨立董事的產(chǎn)生、任職資格、職權和薪酬等方面給予了規(guī)定，但這些規(guī)定是否就足以保證了獨立董事的獨立性，筆者認為尚有待商榷。

　�。�1）董事的產(chǎn)生按照《指導意見》的規(guī)定，獨立董事的產(chǎn)生經(jīng)過以下程序：a、由上市公司的董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名；b、公司將被提名人的材料報中國證監(jiān)會派出機構(gòu)及公司股票掛牌交易的證券交易所；c、經(jīng)中國證監(jiān)會對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核無異議后，由股東大會選舉產(chǎn)生。

　�。�2）獨立董事的薪酬《指導意見》規(guī)定，上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N。津貼的標準由董事會制定，報股東大會審議通過。

　�。�3）獨立董事的任職資格為保證獨立董事的獨立性，《指導意見》對獨立董事的任職資格做了規(guī)定，即下列人員不得擔任獨立董事：a、在上市公司或其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬，主要社會關系；b、直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；c、在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東中任職的人員及其直系親屬；d、最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；e、為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員；f、公司章程規(guī)定和證監(jiān)會認定的其他人員。

　　由以上規(guī)定可以看出，盡管《指導意見》規(guī)定了嚴格的獨立董事任職資格，但鑒于我國目前上市公司中實際的股權結(jié)構(gòu)情況，持有公司發(fā)行在外1%股份的小股東很難行使獨立董事的提名權，因此，無論是從獨立董事的產(chǎn)生過程還是津貼的支付，都不難看出獨立董事與上市公司的董事會和股東會仍有著千絲萬縷的聯(lián)系。受聘的獨立董事并無法完全擺脫上市公司董事會和股東會的控制，這就使獨立董事的獨立性大打折扣。

　　為解決以上問題，有些學者提出了，設立獨立董事行業(yè)協(xié)會的方法。筆者認為，如能設立獨立董事協(xié)會，為上市公司提供獨立董事的候選人并負責規(guī)范獨立董事的執(zhí)業(yè)行為。負責制定獨立董事的執(zhí)業(yè)準則，明確獨立董事的執(zhí)業(yè)責任，組織獨立董事培訓，對獨立董事進行評價。同時修改現(xiàn)行的獨立董事提名和產(chǎn)生程序，擴大小股東的提名權，實行選舉獨立董事時大股東回避的選舉制度或改變現(xiàn)行獨立董事選舉時的計票制度（即可以采取在選舉獨立董事時每一股東無論持股多少均享有相同的投票權）。切實從獨立董事的來源和產(chǎn)生上保證獨立董事的獨立性。同時采用獨立董事的薪酬由行業(yè)協(xié)會制定統(tǒng)一的標準，并根據(jù)每個獨立董事的具體情況確定薪酬數(shù)額，由聘用的公司董事會與行業(yè)協(xié)會協(xié)商確定。則上述所說的獨立董事的獨立性將會得到有效的保證。

　　獨立董事除了應具備獨立性以外，其作用的發(fā)揮還與其所具有的專業(yè)知識和工作能力密切相關。

　　2、獨立董事的專業(yè)知識和工作能力《指導意見》規(guī)定：擔任獨立董事除應具備法律法規(guī)關于擔任董事的要求和獨立董事的獨立性以外，還應當具備下列條件：（1）具備上市公司運作的基本知識，熟悉法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；（2）具備五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必須的工作經(jīng)驗。筆者認為，《指導意見》的上述規(guī)定從制度上保證了獨立董事從事工作所應具備的基本的專業(yè)知識和技能。確保了獨立董事能夠勝任工作。

　　然而，在具備了獨立性和必要的專業(yè)知識的前提下，獨立董事還應有充足的精力和可資保證的工作時間來從事工作，方能保證真正發(fā)揮獨立董事的作用。

　　3、關于獨立董事的工作時間和精力《指導意見》規(guī)定，獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。

　　然而，根據(jù)我國上市公司目前所聘請獨立董事的現(xiàn)狀，絕大部分公司都聘請的是著名經(jīng)濟學家、法學專家、知名專業(yè)人士。由于這些專家學者知名度都很高，因而往往會很忙，如再兼任數(shù)家公司的獨立董事，其從事獨立董事工作的時間和精力就更難以保證了，加之根據(jù)現(xiàn)有規(guī)章的規(guī)定，獨立董事并不參與公司的經(jīng)營管理，法定的工作方式就只是參加公司的董事會會議，這種只通過公司管理層對公司經(jīng)營情況的介紹和閱讀財務會計報表來了解公司，勢必導致對公司的經(jīng)營情況了解不充分，有關信息掌握不全面，進而導致其作出不客觀或不合理的判斷也就不足為奇了。

　　筆者認為，其實作為獨立董事，并非要有多大的名氣，只要有能力勝任就行。因而對于上市公司來說，根據(jù)自身的實際需要，聘請某一領域內(nèi)的專業(yè)人士，如法律、財務、管理、投資、金融、技術等等，憑借他們的專業(yè)知識和高度負責的態(tài)度參與公司的高層決策，利用他們的專長，為公司提供來自公司外部的、建設性的意見就已足夠了。

　　為了避免出現(xiàn)獨立董事走過程，做擺設的情形，筆者建議可考慮，如前所述的建立獨立董事行業(yè)協(xié)會，對獨立董事的工作時間和工作質(zhì)量給予考核，對獨立董事實行執(zhí)業(yè)的注冊或年檢制度，可具體規(guī)定獨立董事每月或每年在受聘公司的最少工作時間，對獨立董事的工作情況進行考核，對達不到規(guī)定要求的獨立董事則不能通過當年的考核，并可建議取消其繼續(xù)擔任獨立董事的資格。

　　另外，筆者認為，獨立董事還應具備一定的職權，才能保證其作用的發(fā)揮。

　　3、獨立董事的職權

　　《指導意見》規(guī)定，獨立董事除具有一般董事的職權外，還享有下列特別職權：

　�。�1）對公司重大關聯(lián)交易的認可權；

　　《指導意見》規(guī)定，上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關聯(lián)交易，應由獨立董事認可后，提交董事會討論；

　�。�2）聘請中介機構(gòu)的權利，獨立董事對關聯(lián)交易作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務報告，作為其判斷的依據(jù)；

　�。�3）提議聘任或解聘會計師事務所；

　�。�4）提議召開董事會或臨時股東大會；

　�。�5）獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)；

　�。�6）向股東征集投票權。

　　同時，獨立董事還可對重大事項向董事會和股東大會發(fā)表獨立意見：

　�。�1）提名、任免董事；

　�。�2）聘任或解聘高級管理人員；

　�。�3）董事或高級管理人員的薪酬；

　�。�4）上市公司的股東、實際控制人及其關聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；

　�。�5）認為可能損害中小股東權益的事項。

　　由以上規(guī)定可以看出，獨立董事在享有一般董事職權的同時還享有一定的特別職權，這些特別職權從制度上有效地保證了獨立董事作用的發(fā)揮。

　　綜上所述，筆者認為，我國的獨立董事制度如果在解決了其真正的獨立性問題并健全了相應考核機制等問題后，真正發(fā)揮獨立董事的作用，解決現(xiàn)有上市公司中存在的問題將是可行的和卓有成效的。

　　第二部分   獨立董事的責任

　　前面通過對在我國上市公司中建立健全獨立董事制度的論述，使我們了解到我國獨立董事制度的現(xiàn)狀和存在的缺陷等問題，但無論如何，也應該是我國在健全公司法人治理結(jié)構(gòu)上邁出的可喜一步。既然獨立董事制度已經(jīng)被中國證監(jiān)會用規(guī)章的形式予以確認，那么我們就有必要對獨立董事的責任做簡單的探討。由于現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒有對獨立董事的責任作出任何單獨的規(guī)定，《指導意見》也僅規(guī)定，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，獨立董事應當按照相關法律法規(guī)和《指導意見》及公司章程的要求，認真履行職責，維護公司的整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。但《指導意見》并未對獨立董事不履行職責時應承擔什么樣的責任作出明確的規(guī)定。筆者認為，既然法律法規(guī)均未將獨立董事的執(zhí)行職務的責任問題做出專門的規(guī)定，而獨立董事又作為上市公司董事會成員的一部分，其自然應承擔現(xiàn)行法律規(guī)定的董事因違反或不履行職責時應承擔的法律責任。

　　現(xiàn)行法律對董事責任的規(guī)定主要散見于《公司法》、《證券法》、《刑法》等法律法規(guī)中。根據(jù)《公司法》第六十三條的規(guī)定，董事執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任；第一百一十八條第三款規(guī)定，董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會決議違反法律、行政法規(guī)或公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可免除責任。第一百二十一條規(guī)定，公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告的，對直接負責的主管人員和直接責任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。

　　《證券法》第六十三條規(guī)定，發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發(fā)行人，承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當承擔連帶賠償責任。第一百七十七條規(guī)定，經(jīng)核準上市交易的證券，其發(fā)行人未按照有關規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，對發(fā)行人處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責任。

　　《刑法》第一百六十條規(guī)定，在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大，后果嚴重或者其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役；第一百六十一條規(guī)定，公司向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，嚴重損害股東或者他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

　　《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十四條第二款規(guī)定，任何單位和個人在股票發(fā)行與交易過程中，作出虛假、嚴重誤導性陳述或者遺漏重大信息的，可根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒收非法獲取的股票和其他非法所得、罰款等……

　　除此以外，根據(jù)中國證監(jiān)會的要求，擬上市公司在發(fā)布招股說明書的時候，公司的全體董事均應在招股說明書的開頭部分聲明稱“公司董事會及其董事保證本報告不存在任何虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，并對內(nèi)容的真實性和完整性負個別和連帶責任。”

　　從以上規(guī)定可以看出，現(xiàn)行法律規(guī)定的董事承擔責任的形式有刑事、民事和行政責任。刑事責任最高可處三年以下有期徒刑；民事賠償責任應視具體的損害結(jié)果確認；行政責任則處警告之外，可處三萬到三十萬元的罰款。

　　筆者認為，盡管現(xiàn)行法律對董事的責任規(guī)定尚有不明確和不具體的地方，包括對所謂的“有關主管人員”和“直接責任人員”的認定亦無明確的規(guī)定，但作為上市公司獨立董事和擬擔任上市公司獨立董事的人士應盡可能明確自己職責、義務及可能會承擔的法律責任。同時有關部門應通過修改相關法律法規(guī)或制定專門的法規(guī)規(guī)范獨立董事的行為，并健全、完善對獨立董事進行管理的制度，以確保其充分發(fā)揮保護小股東利益和上市公司利益的職能，為規(guī)范我國上市公司的依法規(guī)范運作，完善上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)發(fā)揮應有的作用。

　　本文參考資料：

　　1、論完善我國上市公司獨立董事制度作者：筱筱  2002年4月25日《故鄉(xiāng)》。

　　2、依據(jù)法規(guī)：

　　（1）《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》。

　　（2）《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》。

　�。�3）《中華人民共和國公司法》。

　�。�4）《中華人民共和國證券法》。

　�。�5）《中華人民共和國刑法》。

　�。�6）《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號—招股說明書》。

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