淺談上市公司的獨(dú)立董事制度和獨(dú)立董事的責(zé)任

淺談上市公司的獨(dú)立董事制度和獨(dú)立董事的責(zé)任 　　提要：

　　本文分兩個(gè)部分，通過(guò)對(duì)我國(guó)目前獨(dú)立董事的現(xiàn)狀、在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的必要性及法律依據(jù)、獨(dú)立董事應(yīng)具備的基本素質(zhì)以及在現(xiàn)行的法制環(huán)境下，我國(guó)上市公司中的獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)的職責(zé)等問(wèn)題的分析，提出了應(yīng)通過(guò)完善相關(guān)法律法規(guī)，并建立健全與獨(dú)立董事制度相適應(yīng)的獨(dú)立董事管理制度，通過(guò)加強(qiáng)對(duì)獨(dú)立董事必要的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和監(jiān)管，提高獨(dú)立董事的業(yè)務(wù)素質(zhì)及責(zé)任感，使其真正發(fā)揮對(duì)上市公司經(jīng)營(yíng)者依法規(guī)范經(jīng)營(yíng)的監(jiān)督，并充分發(fā)揮保護(hù)小股東利益的職能，避免和克服目前上市公司中普遍存在的大股東利用優(yōu)勢(shì)地位侵犯小股東及上市公司利益的情形。

　　簡(jiǎn)要提綱：

　　第一部分  獨(dú)立董事制度

　　1、獨(dú)立董事的由來(lái)。

　　簡(jiǎn)要論述了獨(dú)立董事的起源和設(shè)立獨(dú)立董事的目的。

　　2、我國(guó)引入獨(dú)立董事制度的必要性。

　　論述了我國(guó)目前上市公司中普遍存在的“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象及大股東利用優(yōu)勢(shì)地位侵犯小股東利益的情況。

　　3、我國(guó)獨(dú)立董事制度的引入。

　　分別從我國(guó)目前獨(dú)立董事的外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境兩方面，通過(guò)對(duì)目前上市公司中獨(dú)立董事的獨(dú)立性、專業(yè)知識(shí)、工作能力、工作時(shí)間及精力、及職權(quán)等方面的論述，揭示了我國(guó)目前獨(dú)立董事制度中存在的缺陷及完善的辦法。

　　第二部分  獨(dú)立董事的職責(zé)

　　通過(guò)對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)獨(dú)立董事應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定的分析，揭示了我國(guó)目前的法律法規(guī)對(duì)獨(dú)立董事的職責(zé)規(guī)定并不明確，并缺乏具體操作的可能性。因此，有關(guān)部門必須通過(guò)相關(guān)法規(guī)的制定及制度的完善，使獨(dú)立董事的職責(zé)明確，以確保其充分發(fā)揮作用。

　　2001年8月中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》），要求境內(nèi)上市公司在二00三年六月三十日前，董事會(huì)成員中至少包括三分之一的獨(dú)立董事。從此獨(dú)立董事這一舶來(lái)品第一次被有關(guān)監(jiān)管部門以部門規(guī)章的形式正式引入到我國(guó)境內(nèi)上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)中。那么這種從二元制的法人治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)事會(huì)作為常設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)到原本為一元制局限下不得已而為之的獨(dú)立董事制度的確立，很顯然是為了解決現(xiàn)階段我國(guó)上市公司的特殊情況而采取的必要舉措。本文旨在通過(guò)以下論述以闡明獨(dú)立董事制度，對(duì)于健全我國(guó)上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范公司的專業(yè)化運(yùn)作，保護(hù)中小投資者利益的必要及可行性以及對(duì)我國(guó)現(xiàn)行獨(dú)立董事制度在實(shí)踐中存在的缺陷和獨(dú)立董事的責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行探討。

　　第一部分   獨(dú)立董事制度

　　一、獨(dú)立董事的由來(lái)：

　　獨(dú)立董事制度首創(chuàng)于美國(guó)，在20世紀(jì)初期，美國(guó)的公司中由于高級(jí)管理人員和大股東長(zhǎng)期占據(jù)公司要職，其控制權(quán)越來(lái)越集中，公司被少數(shù)內(nèi)部人員所操縱，董事會(huì)的職能減弱，而美國(guó)又是實(shí)行一元制的公司法人治理結(jié)構(gòu)，公司法人治理結(jié)構(gòu)中缺乏監(jiān)督機(jī)構(gòu)。為了監(jiān)督和評(píng)判公司的經(jīng)營(yíng)者和高級(jí)管理人員，規(guī)范公司的運(yùn)作，美國(guó)提出了在公司的董事會(huì)中設(shè)立不在公司任職，且與公司無(wú)重大利益關(guān)系的獨(dú)立董事的制度，力圖通過(guò)獨(dú)立于公司的外部人員的參與，制衡內(nèi)部人員的職權(quán)，從而改變董事會(huì)失靈的局面。根據(jù)英美等國(guó)的實(shí)踐表明，在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事，對(duì)于公司的專業(yè)化運(yùn)作，對(duì)經(jīng)營(yíng)者和高級(jí)管理人員的評(píng)判和監(jiān)督，保護(hù)中小投資者的利益，都發(fā)揮了重要的作用。

　　二、我國(guó)引入獨(dú)立董事制度的必要性：

　　盡管我國(guó)實(shí)行在股東大會(huì)下常設(shè)監(jiān)事會(huì)，用以監(jiān)督公司董事會(huì)及高級(jí)管理人員的職務(wù)行為并負(fù)責(zé)監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)行為，來(lái)確保公司依法規(guī)范運(yùn)作的二元制的法人治理結(jié)構(gòu)，但由于特殊的歷史原因，我國(guó)目前的上市公司絕大多數(shù)是由原來(lái)的國(guó)有企業(yè)改制而發(fā)行上市的公司，所以就在上市公司中形成了“一股獨(dú)大”、“內(nèi)部人控制”等特殊現(xiàn)象，其中具體的表現(xiàn)為，絕大部分的上市公司普遍存在著一個(gè)控股股東并由其實(shí)際控制董事會(huì)，同時(shí)也控制著監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)與經(jīng)營(yíng)層基本重合，董事會(huì)成了大股東的“代理人”的實(shí)際狀況�？毓晒蓶|通過(guò)操縱股東大會(huì)和董事會(huì)，使上市公司與控股股東發(fā)生大量的關(guān)聯(lián)交易，并通過(guò)這些關(guān)聯(lián)交易，向控股股東的實(shí)際控制人進(jìn)行利益輸送，犧牲或損害上市公司及中小股東的利益；而監(jiān)事會(huì)由于同樣受到大股東的控制而其監(jiān)督作用大大削弱，因此就頻頻發(fā)生了諸如：ST猴王、三九藥業(yè)等控股股東占用上市公司資金、資產(chǎn)，及通過(guò)貸款擔(dān)保等方式將控股股東的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給上市公司進(jìn)而掏空上市公司的問(wèn)題。為了解決這一問(wèn)題，在通過(guò)持股結(jié)構(gòu)的調(diào)整等有效方式，分散上市公司的股權(quán)，解決“一股獨(dú)大”問(wèn)題，增強(qiáng)不同持股者之間相互制衡的同時(shí)，吸收借鑒英美國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事，增強(qiáng)董事會(huì)內(nèi)部的制約機(jī)制，也是十分必要的。

　　三、我國(guó)獨(dú)立董事制度的引入：

　　其實(shí)，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《指導(dǎo)意見(jiàn)》以前，在我國(guó)以獨(dú)立董事制度作為建立健全公司法人治理結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要內(nèi)容，已經(jīng)做了一些有益的探索。1998年，境內(nèi)的H股公司就已經(jīng)率先按照香港聯(lián)交所的要求在董事會(huì)中設(shè)立了獨(dú)立董事；1999年3月，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委和中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范化運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)》，要求（1）H股公司董事會(huì)中應(yīng)有兩名以上的獨(dú)立董事；（2）獨(dú)立董事所發(fā)表的意見(jiàn)應(yīng)在董事會(huì)決議中列明；（3）公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨(dú)立董事簽字后方能生效；（4）兩名以上的獨(dú)立董事可以提議召開(kāi)股東大會(huì)；（5）獨(dú)立董事可以直接向股東大會(huì)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)和其他部門報(bào)告情況。

　　2001年8月中國(guó)證監(jiān)會(huì)又發(fā)布了《指導(dǎo)意見(jiàn)》，明確要求境內(nèi)上市公司在一定的期限內(nèi)其董事會(huì)中的獨(dú)立董事人數(shù)要達(dá)到一定的比例。至此所有境內(nèi)上市公司均被要求在董事會(huì)中設(shè)立獨(dú)立董事。

　　在公司的治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事制度，其目的是為了完善公司的法人治理結(jié)構(gòu)，解決我國(guó)上市公司中目前存在的內(nèi)部人控制現(xiàn)象，強(qiáng)化董事會(huì)內(nèi)部的監(jiān)督制約機(jī)制，進(jìn)而保證公司實(shí)現(xiàn)規(guī)范的專業(yè)化運(yùn)作，提高公司持續(xù)發(fā)展的能力并保護(hù)中小投資者的利益。但獨(dú)立董事能否真正發(fā)揮作用，筆者認(rèn)為主要取決于獨(dú)立董事的內(nèi)部和外部環(huán)境，具體可以從以下幾個(gè)方面闡述：

　　（一）獨(dú)立董事的外部環(huán)境

　　國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)表明，獨(dú)立董事制度的實(shí)施，獨(dú)立董事在董事會(huì)中制約作用的有效發(fā)揮，除了獨(dú)立董事自身需具備的必要素質(zhì)外，還需要有一個(gè)良好的外部環(huán)境做保證。因而，我國(guó)境內(nèi)上市公司在推行獨(dú)立董事制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重為獨(dú)立董事發(fā)揮作用提供相應(yīng)的條件并營(yíng)造一個(gè)規(guī)范運(yùn)作的環(huán)境。

　　首先，要建立健全相關(guān)的法律法規(guī)。由于我國(guó)現(xiàn)行的《公司法》和《證券法》中并沒(méi)有有關(guān)獨(dú)立董事的規(guī)定，確認(rèn)獨(dú)立董事作為公司治理結(jié)構(gòu)中的一種制度的法律依據(jù)，目前只有中國(guó)證監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章，因此，為確保獨(dú)立董事制度的確立和推行，立法機(jī)關(guān)可考慮在對(duì)上述兩部法律進(jìn)行修改的時(shí)候，將獨(dú)立董事的內(nèi)容充實(shí)進(jìn)去，以提高獨(dú)立董事的法律地位。

　　其次，獨(dú)立董事作為一種制度安排，除了有一個(gè)良好的外部環(huán)境支持以外，其自身的獨(dú)立性和專業(yè)性也是必不可少的。因此，獨(dú)立董事還應(yīng)該具備充分的獨(dú)立性，一定的職權(quán)、足夠的專業(yè)知識(shí)及必要的精力和工作時(shí)間才能不至于再度出現(xiàn)“人情董事”、“花瓶董事”的情形，真正發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。

　�。ǘ�）獨(dú)立董事自身的內(nèi)部環(huán)境

　　1、獨(dú)立董事的獨(dú)立性獨(dú)立董事的獨(dú)立性應(yīng)體現(xiàn)在其能獨(dú)立、客觀地發(fā)表自己的見(jiàn)解，從而有效監(jiān)管公司發(fā)生的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象，能夠果斷地對(duì)董事會(huì)損害中小投資者利益的行為說(shuō)“不”。為此，要保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，首先應(yīng)保證其產(chǎn)生和利益上的獨(dú)立。

　　中國(guó)證監(jiān)會(huì)雖然在《指導(dǎo)意見(jiàn)》中對(duì)獨(dú)立董事的產(chǎn)生、任職資格、職權(quán)和薪酬等方面給予了規(guī)定，但這些規(guī)定是否就足以保證了獨(dú)立董事的獨(dú)立性，筆者認(rèn)為尚有待商榷。

　�。�1）董事的產(chǎn)生按照《指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，獨(dú)立董事的產(chǎn)生經(jīng)過(guò)以下程序：a、由上市公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名；b、公司將被提名人的材料報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)及公司股票掛牌交易的證券交易所；c、經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核無(wú)異議后，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。

　�。�2）獨(dú)立董事的薪酬《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)由董事會(huì)制定，報(bào)股東大會(huì)審議通過(guò)。

　　（3）獨(dú)立董事的任職資格為保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性，《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)獨(dú)立董事的任職資格做了規(guī)定，即下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：a、在上市公司或其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬，主要社會(huì)關(guān)系；b、直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；c、在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東中任職的人員及其直系親屬；d、最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員；e、為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員；f、公司章程規(guī)定和證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員。

　　由以上規(guī)定可以看出，盡管《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定了嚴(yán)格的獨(dú)立董事任職資格，但鑒于我國(guó)目前上市公司中實(shí)際的股權(quán)結(jié)構(gòu)情況，持有公司發(fā)行在外1%股份的小股東很難行使獨(dú)立董事的提名權(quán)，因此，無(wú)論是從獨(dú)立董事的產(chǎn)生過(guò)程還是津貼的支付，都不難看出獨(dú)立董事與上市公司的董事會(huì)和股東會(huì)仍有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。受聘的獨(dú)立董事并無(wú)法完全擺脫上市公司董事會(huì)和股東會(huì)的控制，這就使獨(dú)立董事的獨(dú)立性大打折扣。

　　為解決以上問(wèn)題，有些學(xué)者提出了，設(shè)立獨(dú)立董事行業(yè)協(xié)會(huì)的方法。筆者認(rèn)為，如能設(shè)立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，為上市公司提供獨(dú)立董事的候選人并負(fù)責(zé)規(guī)范獨(dú)立董事的執(zhí)業(yè)行為。負(fù)責(zé)制定獨(dú)立董事的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，明確獨(dú)立董事的執(zhí)業(yè)責(zé)任，組織獨(dú)立董事培訓(xùn)，對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行評(píng)價(jià)。同時(shí)修改現(xiàn)行的獨(dú)立董事提名和產(chǎn)生程序，擴(kuò)大小股東的提名權(quán)，實(shí)行選舉獨(dú)立董事時(shí)大股東回避的選舉制度或改變現(xiàn)行獨(dú)立董事選舉時(shí)的計(jì)票制度（即可以采取在選舉獨(dú)立董事時(shí)每一股東無(wú)論持股多少均享有相同的投票權(quán)）。切實(shí)從獨(dú)立董事的來(lái)源和產(chǎn)生上保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性。同時(shí)采用獨(dú)立董事的薪酬由行業(yè)協(xié)會(huì)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)每個(gè)獨(dú)立董事的具體情況確定薪酬數(shù)額，由聘用的公司董事會(huì)與行業(yè)協(xié)會(huì)協(xié)商確定。則上述所說(shuō)的獨(dú)立董事的獨(dú)立性將會(huì)得到有效的保證。

　　獨(dú)立董事除了應(yīng)具備獨(dú)立性以外，其作用的發(fā)揮還與其所具有的專業(yè)知識(shí)和工作能力密切相關(guān)。

　　2、獨(dú)立董事的專業(yè)知識(shí)和工作能力《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：擔(dān)任獨(dú)立董事除應(yīng)具備法律法規(guī)關(guān)于擔(dān)任董事的要求和獨(dú)立董事的獨(dú)立性以外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）具備上市公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；（2）具備五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必須的工作經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為，《指導(dǎo)意見(jiàn)》的上述規(guī)定從制度上保證了獨(dú)立董事從事工作所應(yīng)具備的基本的專業(yè)知識(shí)和技能。確保了獨(dú)立董事能夠勝任工作。

　　然而，在具備了獨(dú)立性和必要的專業(yè)知識(shí)的前提下，獨(dú)立董事還應(yīng)有充足的精力和可資保證的工作時(shí)間來(lái)從事工作，方能保證真正發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。

　　3、關(guān)于獨(dú)立董事的工作時(shí)間和精力《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。

　　然而，根據(jù)我國(guó)上市公司目前所聘請(qǐng)獨(dú)立董事的現(xiàn)狀，絕大部分公司都聘請(qǐng)的是著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)專家、知名專業(yè)人士。由于這些專家學(xué)者知名度都很高，因而往往會(huì)很忙，如再兼任數(shù)家公司的獨(dú)立董事，其從事獨(dú)立董事工作的時(shí)間和精力就更難以保證了，加之根據(jù)現(xiàn)有規(guī)章的規(guī)定，獨(dú)立董事并不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，法定的工作方式就只是參加公司的董事會(huì)會(huì)議，這種只通過(guò)公司管理層對(duì)公司經(jīng)營(yíng)情況的介紹和閱讀財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表來(lái)了解公司，勢(shì)必導(dǎo)致對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)情況了解不充分，有關(guān)信息掌握不全面，進(jìn)而導(dǎo)致其作出不客觀或不合理的判斷也就不足為奇了。

　　筆者認(rèn)為，其實(shí)作為獨(dú)立董事，并非要有多大的名氣，只要有能力勝任就行。因而對(duì)于上市公司來(lái)說(shuō)，根據(jù)自身的實(shí)際需要，聘請(qǐng)某一領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人士，如法律、財(cái)務(wù)、管理、投資、金融、技術(shù)等等，憑借他們的專業(yè)知識(shí)和高度負(fù)責(zé)的態(tài)度參與公司的高層決策，利用他們的專長(zhǎng)，為公司提供來(lái)自公司外部的、建設(shè)性的意見(jiàn)就已足夠了。

　　為了避免出現(xiàn)獨(dú)立董事走過(guò)程，做擺設(shè)的情形，筆者建議可考慮，如前所述的建立獨(dú)立董事行業(yè)協(xié)會(huì)，對(duì)獨(dú)立董事的工作時(shí)間和工作質(zhì)量給予考核，對(duì)獨(dú)立董事實(shí)行執(zhí)業(yè)的注冊(cè)或年檢制度，可具體規(guī)定獨(dú)立董事每月或每年在受聘公司的最少工作時(shí)間，對(duì)獨(dú)立董事的工作情況進(jìn)行考核，對(duì)達(dá)不到規(guī)定要求的獨(dú)立董事則不能通過(guò)當(dāng)年的考核，并可建議取消其繼續(xù)擔(dān)任獨(dú)立董事的資格。

　　另外，筆者認(rèn)為，獨(dú)立董事還應(yīng)具備一定的職權(quán)，才能保證其作用的發(fā)揮。

　　3、獨(dú)立董事的職權(quán)

　　《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，獨(dú)立董事除具有一般董事的職權(quán)外，還享有下列特別職權(quán)：

　�。�1）對(duì)公司重大關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可權(quán)；

　　《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論；

　�。�2）聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)的權(quán)利，獨(dú)立董事對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出判斷前，可以聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)；

　�。�3）提議聘任或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所；

　�。�4）提議召開(kāi)董事會(huì)或臨時(shí)股東大會(huì)；

　�。�5）獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)；

　　（6）向股東征集投票權(quán)。

　　同時(shí)，獨(dú)立董事還可對(duì)重大事項(xiàng)向董事會(huì)和股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)：

　　（1）提名、任免董事；

　�。�2）聘任或解聘高級(jí)管理人員；

　�。�3）董事或高級(jí)管理人員的薪酬；

　�。�4）上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對(duì)上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬(wàn)元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來(lái)，以及公司是否采取有效措施回收欠款；

　　（5）認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)。

　　由以上規(guī)定可以看出，獨(dú)立董事在享有一般董事職權(quán)的同時(shí)還享有一定的特別職權(quán)，這些特別職權(quán)從制度上有效地保證了獨(dú)立董事作用的發(fā)揮。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，我國(guó)的獨(dú)立董事制度如果在解決了其真正的獨(dú)立性問(wèn)題并健全了相應(yīng)考核機(jī)制等問(wèn)題后，真正發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，解決現(xiàn)有上市公司中存在的問(wèn)題將是可行的和卓有成效的。

　　第二部分   獨(dú)立董事的責(zé)任

　　前面通過(guò)對(duì)在我國(guó)上市公司中建立健全獨(dú)立董事制度的論述，使我們了解到我國(guó)獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀和存在的缺陷等問(wèn)題，但無(wú)論如何，也應(yīng)該是我國(guó)在健全公司法人治理結(jié)構(gòu)上邁出的可喜一步。既然獨(dú)立董事制度已經(jīng)被中國(guó)證監(jiān)會(huì)用規(guī)章的形式予以確認(rèn)，那么我們就有必要對(duì)獨(dú)立董事的責(zé)任做簡(jiǎn)單的探討。由于現(xiàn)行的法律法規(guī)并沒(méi)有對(duì)獨(dú)立董事的責(zé)任作出任何單獨(dú)的規(guī)定，《指導(dǎo)意見(jiàn)》也僅規(guī)定，獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)和《指導(dǎo)意見(jiàn)》及公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司的整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。但《指導(dǎo)意見(jiàn)》并未對(duì)獨(dú)立董事不履行職責(zé)時(shí)應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，既然法律法規(guī)均未將獨(dú)立董事的執(zhí)行職務(wù)的責(zé)任問(wèn)題做出專門的規(guī)定，而獨(dú)立董事又作為上市公司董事會(huì)成員的一部分，其自然應(yīng)承擔(dān)現(xiàn)行法律規(guī)定的董事因違反或不履行職責(zé)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　現(xiàn)行法律對(duì)董事責(zé)任的規(guī)定主要散見(jiàn)于《公司法》、《證券法》、《刑法》等法律法規(guī)中。根據(jù)《公司法》第六十三條的規(guī)定，董事執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；第一百一十八條第三款規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)決議違反法律、行政法規(guī)或公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可免除責(zé)任。第一百二十一條規(guī)定，公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

　　《證券法》第六十三條規(guī)定，發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人，承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第一百七十七條規(guī)定，經(jīng)核準(zhǔn)上市交易的證券，其發(fā)行人未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，由證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，對(duì)發(fā)行人處以30萬(wàn)元以上60萬(wàn)元以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

　　《刑法》第一百六十條規(guī)定，在招股說(shuō)明書(shū)、認(rèn)股書(shū)、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役；第一百六十一條規(guī)定，公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，嚴(yán)重?fù)p害股東或者他人利益的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

　　《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第七十四條第二款規(guī)定，任何單位和個(gè)人在股票發(fā)行與交易過(guò)程中，作出虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述或者遺漏重大信息的，可根據(jù)不同情況，單處或者并處警告、沒(méi)收非法獲取的股票和其他非法所得、罰款等……

　　除此以外，根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的要求，擬上市公司在發(fā)布招股說(shuō)明書(shū)的時(shí)候，公司的全體董事均應(yīng)在招股說(shuō)明書(shū)的開(kāi)頭部分聲明稱“公司董事會(huì)及其董事保證本報(bào)告不存在任何虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并對(duì)內(nèi)容的真實(shí)性和完整性負(fù)個(gè)別和連帶責(zé)任�！�

　　從以上規(guī)定可以看出，現(xiàn)行法律規(guī)定的董事承擔(dān)責(zé)任的形式有刑事、民事和行政責(zé)任。刑事責(zé)任最高可處三年以下有期徒刑；民事賠償責(zé)任應(yīng)視具體的損害結(jié)果確認(rèn)；行政責(zé)任則處警告之外，可處三萬(wàn)到三十萬(wàn)元的罰款。

　　筆者認(rèn)為，盡管現(xiàn)行法律對(duì)董事的責(zé)任規(guī)定尚有不明確和不具體的地方，包括對(duì)所謂的“有關(guān)主管人員”和“直接責(zé)任人員”的認(rèn)定亦無(wú)明確的規(guī)定，但作為上市公司獨(dú)立董事和擬擔(dān)任上市公司獨(dú)立董事的人士應(yīng)盡可能明確自己職責(zé)、義務(wù)及可能會(huì)承擔(dān)的法律責(zé)任。同時(shí)有關(guān)部門應(yīng)通過(guò)修改相關(guān)法律法規(guī)或制定專門的法規(guī)規(guī)范獨(dú)立董事的行為，并健全、完善對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行管理的制度，以確保其充分發(fā)揮保護(hù)小股東利益和上市公司利益的職能，為規(guī)范我國(guó)上市公司的依法規(guī)范運(yùn)作，完善上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)發(fā)揮應(yīng)有的作用。

　　本文參考資料：

　　1、論完善我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度作者：筱筱  2002年4月25日《故鄉(xiāng)》。

　　2、依據(jù)法規(guī)：

　�。�1）《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》。

　　（2）《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)》。

　�。�3）《中華人民共和國(guó)公司法》。

　�。�4）《中華人民共和國(guó)證券法》。

　�。�5）《中華人民共和國(guó)刑法》。

　�。�6）《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號(hào)—招股說(shuō)明書(shū)》。

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