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公用事業(yè)引入競爭機制與“反壟斷法”
公用事業(yè)引入競爭機制與“反壟斷法” 十余年來,社會上反壟斷的情緒高漲,《反壟斷法》呼之欲出。筆者注意到,這股情緒主要是針對電信、郵政、鐵路運輸和其他如公共交通、電力等所謂壟斷性行業(yè)的,而對各別廠商或行業(yè)協(xié)會(甚至政府)搞價格同盟或其他卡特爾、生產(chǎn)商(如汽車制造商)縱向限制競爭等損害市場經(jīng)濟的精髓、也直接損害消費者權益的壟斷行為,卻不那么深惡痛絕,媒體還不時為此類行為呼吁、幫襯,生怕廠商不能舒舒服服賺大錢或者在競爭中被淘汰。學者似乎也沒有認識到公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)反壟斷的技術性和復雜性,不明傳統(tǒng)反壟斷法并不反公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)的壟斷,晚近在公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)引進競爭,也不由“反壟斷法”作具體調(diào)整。(注:本文所稱反壟斷法,是就狹義、形式而言,故以引號括之。)換言之,“反壟斷法”無法從根本上消除這一領域的壟斷,而主要需由規(guī)制公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)并在這個領域中引進競爭機制的專門性法律法規(guī),來解決這個領域的壟斷和競爭問題。
一、公用事業(yè)何以形成壟斷傳統(tǒng)
所謂公用事業(yè),是指郵政、電信、供電、供水、供氣、供熱和公共交通等為公眾提供產(chǎn)品、服務或曰由公眾使用的業(yè)務或行業(yè)。如依美國加利福尼亞州《公用事業(yè)法典》的規(guī)定,公用事業(yè)包括所有為公眾或公眾的一部分提供服務或商品的電力公司、燃氣公司、自來水公司、電話公司、電報公司、運輸公司、石油管道公司、污水處理公司、供熱公司和橋梁通行費征收公司等。(注:參見曹炳洲:《美國公用事業(yè)價格監(jiān)管與借鑒》,載《中國物價》1999年第4期。)在我國國家工商行政管理局發(fā)布的《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》中,則將公用企業(yè)定義為供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)裙檬聵I(yè)或行業(yè)的經(jīng)營者。
公用事業(yè)是生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段、人類生活和經(jīng)濟社會化的產(chǎn)物。其基本特征在于公共利益性和不同程度的自然壟斷性。
公用事業(yè)提供的產(chǎn)品、服務為公眾日常所需,沒有充裕的替代選擇,需求彈性很小。習慣于現(xiàn)代生活的人們,須臾離不開自來水、電、電話、公共汽車(地鐵)、火車等產(chǎn)品或服務,其中如自來水、電等幾乎不存在可替代品,或者如公共汽車(地鐵)、火車等雖有相應的可替代品,但往往因可替代品在品質(zhì)、價格等方面差別較大,實際上可替代性仍較小。如鐵路客運雖可由長途汽車、航空、水運等所替代,但每年春運時提高火車票價并不能真正減少火車乘客的數(shù)量。因此,公用事業(yè)如發(fā)生短缺、質(zhì)次價高等情形,就會引起社會恐慌、民怨、民憤,影響“安定團結”。
公用事業(yè)的產(chǎn)品、服務往往要通過有線或無線電、管道、公路、鐵道等網(wǎng)絡來提供,網(wǎng)絡建設耗資費時巨大,同樣的網(wǎng)絡難以重復建設以開展平行競爭,因而具有自然壟斷特性。關于自然壟斷,傳統(tǒng)經(jīng)濟學理論一般是用規(guī)模經(jīng)濟原理進行分析,現(xiàn)代經(jīng)濟學理論則傾向于成本弱增性原理來描述其特征。(注:參見王俊豪:《論自然壟斷產(chǎn)業(yè)的有效競爭》,載《經(jīng)濟研究》1998年第8期。)前者是指在一定的產(chǎn)出范圍內(nèi),生產(chǎn)函數(shù)呈規(guī)模報酬遞增狀態(tài),企業(yè)的規(guī)模越大,單位產(chǎn)品的成本就越低,由一個企業(yè)大規(guī)模生產(chǎn)要比幾個小規(guī)模企業(yè)同時生產(chǎn)更有效率;后者是指一個企業(yè)生產(chǎn)一定數(shù)量產(chǎn)品的總成本,要比兩個或者兩個以上的企業(yè)共同生產(chǎn)同樣數(shù)量產(chǎn)品的總成本低,這可能是規(guī)模經(jīng)濟的效果,也可能是范圍經(jīng)濟的效果。范圍經(jīng)濟的特征表現(xiàn)為一個企業(yè)生產(chǎn)多種產(chǎn)品的成本低于多個企業(yè)分別生產(chǎn)一種產(chǎn)品的成本。簡言之,可以這樣說,自然壟斷是指依其性質(zhì)只能或只宜“獨家經(jīng)營”的業(yè)務或事業(yè)。既如此,則不管對自然壟斷作何描述和相應的事業(yè)范圍大小,結論不外是自然壟斷的事業(yè)不宜競爭,否則就是低效、浪費,甚至導致毀滅性后果,競爭者們同歸于盡。
自然壟斷使公用事業(yè)處于獨占或寡頭市場,加上產(chǎn)品和服務的需求彈性小,處于壟斷地位的企業(yè)便會提高價格以謀取較大的利益,寡頭企業(yè)則有合謀提價的傾向。單個寡頭也有降價以獲得更大利益的傾向,但是根據(jù)“囚犯悖論”,對于寡頭市場中的企業(yè)而言,合作比自行其是更好。這樣,就在公共利益的名義下,形成了公用事業(yè)由國家或政府投資經(jīng)營的某種傳統(tǒng),如歐洲國家的情況,并由特別法對其加以規(guī)定和調(diào)整。又由于一國公用事業(yè)的發(fā)達程度反映著該國的技術水平、經(jīng)濟實力和文明程度,使它披上了一層神圣的光環(huán),法律對它的調(diào)整,即使將其委諸私人經(jīng)營,更多的也是庇護、父愛有加而不是規(guī)限和監(jiān)管。所以,自19世紀末公用事業(yè)開始大規(guī)模發(fā)展以來,在其經(jīng)營中長時期內(nèi)不存在有效的競爭機制,“反壟斷法”將它列入適用除外的范疇。
二、為何要在公用事業(yè)領域引進競爭機制
公用事業(yè)壟斷或限制競爭的初衷,是為了提高效益、維護公眾利益,然而事與愿違,高成本、低效率構成了傳統(tǒng)公用事業(yè)經(jīng)營模式的基本特征。多年來,消費者對電信、鐵路、電力等變著法子收費、官商作風、對自己過錯損害他人權益的行為不承擔責任等越來越難以忍受,成為社會關注的熱點問題,事例舉不勝舉。如國家計委會同信息產(chǎn)業(yè)部和國家電力公司開展專項檢查,僅1998至2000年的兩年內(nèi),電信行業(yè)違法收取資費達21.7億元,電力行業(yè)違法收取的金額更高達27.4億元;(注:見《壟斷行業(yè)亂收費驚人》,載《法制日報》2000年7月29日。)據(jù)國家工商局公布的統(tǒng)計資料,公用事業(yè)服務質(zhì)量差和收費透明度低成為消費者投訴的眾矢之的,其中以電信、郵政、供水、電、煤氣部門居多;(注:見《中國迫切需要反壟斷法》,載《中國經(jīng)濟時報》2001年1月3日。)另據(jù)國家統(tǒng)計局經(jīng)濟景氣監(jiān)測中心的抽樣調(diào)查,在百姓的心目中,最應該破除壟斷的行業(yè),電信排第一,其次是鐵路、郵政和電力;(注:據(jù)《統(tǒng)計局公布壟斷行業(yè)“排行榜”》,載http://tech.sina.com.cn(科技時代專欄)。)自來水公司則對用戶規(guī)定最低用水度數(shù),收費時不足底度的按底度收,僅此某市自來水公司一年就有可觀的進項;(注:見《自來水也有最低消費工商局反壟斷竟敗訴》,載http://finance.sina.com.cn(財經(jīng)縱橫專欄)。)與此同時,職工年平均工資收入最高的電力、郵電、煤氣、水生產(chǎn)與供應等行業(yè)的工資,與年平均工資收入最低的行業(yè)年平均工資之比不斷拉大,1991年為1.24∶1,1997年已達2∶1.(注:見《傳媒焦點:給壟斷行業(yè)再來幾板斧》,http://www.china.com(2000年10月14日)。)而近幾年經(jīng)濟發(fā)展平穩(wěn),物價穩(wěn)中有降,人們明顯感到價格不降反升或者很少下降、開支有增無減的,恰是電信、水電、郵政等消費支出。
而且,這些并非中國特色,發(fā)達國家的公用事業(yè)也存在同樣的弊端,只是不同國家的程度不同而已。上世紀70年代末以來,以英國電信的改革為標志,發(fā)達國家開始了在公用事業(yè)及自然壟斷行業(yè)中引進競爭機制的改革,改革的方針和目標是“打破壟斷、引入競爭、提高效率”,并取得了成效。例如,英國電力工業(yè)改革之后,1991年到1993年發(fā)電企業(yè)的稅前利潤增長了56.25%,勞動生產(chǎn)率提高了59.3%,改變了電力供不應求的局面,電價呈下降趨勢,服務質(zhì)量改善(注:見楊蕙馨等:《西方國家對壟斷性企業(yè)管理的比較》,載《工會論壇》1999年第3期。),國家也無需再對電力工業(yè)進行補貼(注:見門建輝:《自然壟斷行業(yè)放松規(guī)制:經(jīng)驗與借鑒》,載《中國經(jīng)濟問題》1999年第2期。)。
現(xiàn)實迫使人們進行反思。
。ㄒ唬┳匀粔艛嗯c競爭
按照傳統(tǒng)的認識,公用事業(yè)具有自然壟斷性,應當對其禁止或限制競爭,這樣它才能有效經(jīng)營,降低成本,充分利用資源,提高社會總體福利水平,因此法律上不對其反壟斷,以保護壟斷,避免毀滅性的競爭。結果恰好相反,缺乏競爭激勵的公用事業(yè)成了社會的異己和負擔,引入競爭之后,其成本反而降低、經(jīng)營效率和服務質(zhì)量反而提高了。中國老百姓也初步從電信、郵政(如特快專遞)、城市公交、公路客運、民航等引進競爭機制中嘗到了甜頭?磥,自然壟斷理論只強調(diào)了規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟對降低成本、提高效益的作用,而忽視了壟斷固有的不求進取、效率低下、官商作風、漠視消費者權益等弊端,對競爭的積極意義應當說怎樣強調(diào)也不過分。在公用事業(yè)領域,也有必要和可能引入競爭機制。
其實,公用事業(yè)并非鐵板一塊地具有自然壟斷性。首先,隨著經(jīng)濟和技術的發(fā)展,傳統(tǒng)上屬于自然壟斷的公用事業(yè),有的呈現(xiàn)出非自然壟斷的特征。譬如電信業(yè),隨著移動通訊、微波和衛(wèi)星傳輸、互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字技術等的發(fā)展,包括市話、長話在內(nèi)的許多電信業(yè)務,在不另建網(wǎng)絡的情況下就可實現(xiàn)多家經(jīng)營;而且由于成本降低,競爭者各自興建網(wǎng)絡也獲得了經(jīng)濟上的可行性。有時,隨著市場規(guī)模的擴大,需要吸收更多的投資經(jīng)營者,也會導致某種自然壟斷事業(yè)轉而具有競爭性。
其次,在公用事業(yè)領域,通常只有網(wǎng)絡具有自然壟斷性質(zhì),并非所有的業(yè)務都具有自然壟斷性。如水電供應管線、鐵道確有自然壟斷性,但是諸如水廠、電廠、鐵路運輸公司等卻是可以開展競爭的。發(fā)達國家改革電力行業(yè)和鐵路運輸?shù)幕咀龇ň褪沁@樣。如英國將發(fā)電、輸電和供電分業(yè)經(jīng)營,在發(fā)電、售電市場引入競爭機制,鼓勵多家公司開展競爭,輸變電業(yè)務因其自然壟斷性質(zhì)則由國家電網(wǎng)公司獨家經(jīng)營,同時對輸變電價格實行監(jiān)管;(注:參見門建輝:《自然壟斷行業(yè)放松規(guī)制:經(jīng)驗與借鑒》,載《中國經(jīng)濟問題》1999年第2期。)英國鐵路公司和日本國鐵都是按照區(qū)分路、運的方式改革,路壟斷而運充分引進競爭,軌道網(wǎng)因具有自然壟斷性而由專門的鐵道維護保養(yǎng)機構壟斷經(jīng)營,鐵路運輸由多家公司在競爭的基礎上經(jīng)營。我國當前順應民意和國際潮流對公用事業(yè)的改革,基本思路也是區(qū)分自然壟斷性業(yè)務和非自然壟斷性業(yè)務,在非自然壟斷性業(yè)務中引入競爭機制。如鐵路改革的總方針是“政企分開,網(wǎng)運分離,引入競爭,加強監(jiān)管”;電力改革也按照“廠網(wǎng)分開、競價上網(wǎng)”的思路逐步推開,爭取到2010年形成全國范圍內(nèi)統(tǒng)一、開放、競爭、有序的發(fā)電市場和部分開放的售電市場。(注:參見《電力年內(nèi)政企分開》,載《中國經(jīng)濟時報》2000年1月28日;《電力體制改革能否打破壟斷》,載《經(jīng)濟參考報》2002年10月30日。)事實上,電信業(yè)也可在一家壟斷的基礎上開展競爭,由競爭者租用壟斷經(jīng)營的基礎設施提供服務,(注:電信改革之后,基礎設施通常仍由電信業(yè)的“龍頭老大”-改革前的壟斷者如英國電信、德國電信、香港電信、中國電信等獨家控制經(jīng)營的。)國家只需對租賃條件加以限制和監(jiān)管即可。
即使是公用事業(yè)中的具有自然壟斷性質(zhì)的部分,也是可以通過一定方式引入競爭機制的。如電網(wǎng)、鐵路網(wǎng)等不妨由一家企業(yè)壟斷經(jīng)營,同時在市場準入上做文章,將網(wǎng)絡管理經(jīng)營權經(jīng)由招標特許獨家經(jīng)營,這樣就可形成多家競爭投標的局面,中標者必須遵守特許經(jīng)營的各項條件,特許權期滿后又可通過招標選擇獨家經(jīng)營者。
。ǘ┦袌鼋Y構與濫用優(yōu)勢地位
經(jīng)濟學上根據(jù)市場競爭的強弱程度,將市場劃分為完全競爭市場、壟斷市場、寡頭市場和壟斷競爭市場等四種類型。(注:影響市場競爭強弱程度的因素大體有:市場上廠商的數(shù)目、不同廠商提供的產(chǎn)品的差別程度、單個廠商控制市場價格的程度、進入或者退出某市場的難易程度等。)公用事業(yè)傳統(tǒng)上接近于壟斷市場,這是沒有問題的。而在引進競爭機制的改革之后,出于公共利益和社會“安定團結”的考慮,各國通常仍對公用事業(yè)實行市場準入控制,并非完全放開進入及競爭,相應的市場結構主要為寡頭市場,維持獨家經(jīng)營的則仍屬于壟斷市場。在壟斷市場上,只有一個廠商,其產(chǎn)品沒有替代品,從而該廠商能夠控制市場價格,進出市場很困難;在寡頭市場上,只有少數(shù)幾個廠商,它們提供的產(chǎn)品相同或者差異很小,每個廠商都對市場價格有相當?shù)目刂屏,進出該市場相對比較困難。(注:參見高鴻業(yè):《西方經(jīng)濟學》(上冊),中國經(jīng)濟出版社1996年版,第209—210頁。)顯然,在公用事業(yè)中引入競爭機制,尤其對于我國而言,尚難達到較多廠商競爭提供有差別的產(chǎn)品,進出市場相對容易的壟斷競爭市場。
只有在完全競爭市場中,企業(yè)只能被動地接受市場價格,其行為不能影響供求關系和市場價格,也不能影響市場結構,而在其他市場特別是寡頭市場和壟斷市場中,企業(yè)不完全是一個市場價格的接受者,相反它具有市場控制力,能夠在一定程度上影響甚至決定市場價格,改變市場供求關系和市場結構。任何企業(yè),總是希望能夠擴大、至少保持自己的市場份額,市場控制力恰是擴大或保持企業(yè)市場份額的一種重要力量。擁有市場控制力的企業(yè),是不會忽視或放棄利用它來獲取更有利的市場地位、牟取更大利益的。企業(yè)可以采取多種方式利用其市場控制力,其中有些可能屬于正常的營銷策略和手段,有些則不免構成損害、限制競爭的濫用優(yōu)勢或者卡特爾行為。例如,壟斷市場中的企業(yè)傾向于通過價格歧視來謀求更高的利潤,寡頭市場中的企業(yè)則可能通過卡特爾來追求其利潤最大化。這樣做的結果,一定比純粹遵循邊際收益等于邊際成本所確定的產(chǎn)量進行生產(chǎn)的市場均衡理論更優(yōu)。因為現(xiàn)實生活中并不存在完全競爭的市場,按照均衡產(chǎn)量生產(chǎn)的產(chǎn)品價格會高于邊際成本;而且產(chǎn)品都是有差別的,不同的企業(yè)有不同的市場控制力,企業(yè)天然地具有不斷提高自己的市場控制力和市場地位的沖動或欲望。
由公用事業(yè)的市場結構所決定,公用企業(yè)是市場中的一支危險的異己力量。在傳統(tǒng)的壟斷市場結構下,某公用企業(yè)隨時可能損害該事業(yè)以外的競爭,危及市場和他人。在公用事業(yè)領域引進競爭機制,則可改善市場結構,減少這種危險,不僅可以完善公用事業(yè)本身的經(jīng)營和效率,又有益于整個市場經(jīng)濟,何樂而不為呢。
。ㄈ┦袌鼋(jīng)濟的精髓與消費者保護
在公用事業(yè)中引入競爭機制,成為世界范圍內(nèi)的一種潮流和共識,應當說還有更深層次的原因,那就是經(jīng)過幾百年的實踐,市場經(jīng)濟趨于成熟,人們通過無數(shù)的正反經(jīng)驗教訓,已經(jīng)認識并把握住市場經(jīng)濟的本質(zhì)和精髓。市場經(jīng)濟最本質(zhì)的方面是競爭,其次才是信用和法治,沒有競爭,市場的信用和法治就成了無本之木。市場經(jīng)濟的精髓,則在于眾多主體分別自主決定基礎上的選擇和交易,要消除市場經(jīng)濟的弊端,不能立足于否定市場作用的壟斷、管制和計劃,而應在促進、維護競爭的基礎上,“無為而治”,方能達到個體及社會利益的均衡和最大化。這樣的道理,對于市場經(jīng)濟條件下的公用事業(yè)也是適用的。豈止公用事業(yè),政府的許多職能也不是自然壟斷的,改革開放以來中國業(yè)已享受到了中央與地方、地方與地方之間政府競爭,尤其在提供公共產(chǎn)品和公共服務方面的競爭所帶來的好處,所以在政府經(jīng)濟活動和公共管理中也不乏可以引進競爭機制的領域,對政府也要適用“反壟斷法”-反限制競爭、濫用權力、市場封鎖等,這是題外話。
維護競爭和消費者保護是同一問題的兩個方面:前者是從經(jīng)營者相互關系、后者是從消費者與經(jīng)營者關系的角度,來維護市場的活力和健康;只有在經(jīng)營者競爭的基礎上,消費者的自由、知情、公平交易、損害賠償?shù)然緳嗬拍苈鋵,他們作為“上帝”的主權才得以實現(xiàn),立足于管,則管不勝管,計劃時代的短缺和官商又會卷土重來。
所以,要在公用事業(yè)中盡可能引進競爭機制,“能引則引”,將壟斷市場局限在最小范圍內(nèi);并刻意維持、保護競爭機制,對公用事業(yè)原則上也要適用“反壟斷法”。
三、公用事業(yè)引進競爭機制的立法模式
。ㄒ唬┨貏e法與普通法
可見,要反公用事業(yè)的壟斷,以平民怨,促使公用事業(yè)健康發(fā)展并帶動整個經(jīng)濟、社會不斷提升檔次,關鍵要在其中適當?shù)、盡可能引進競爭機制,以收釜底抽薪之功效。由于“反壟斷法”的功能是對市場主體一般地反限制競爭的法,其調(diào)整對象無非為聯(lián)合行為、結合行為、濫用優(yōu)勢和市場結構控制,在公用事業(yè)內(nèi)在缺乏競爭、市場結構僵化的情況下,僅靠“反壟斷法”從外部來反它的壟斷,無異于揚湯止沸,反不勝反,且無從下手。何況對于公用事業(yè)的壟斷來說,“反壟斷法”是普通法,調(diào)整相關公用事業(yè)的法如電信法、郵政法、電力法、鐵路法等是特別法,特別法對它的壟斷如有具體規(guī)定,作為普通法的“反壟斷法”也就只好開綠燈放行了。因此,對公用事業(yè)反壟斷或引進競爭機制,從根本上說要在有關公用事業(yè)的專門立法上做文章,“反壟斷法”只能起輔助和兜底的作用。發(fā)達國家的做法或經(jīng)驗正是如此,他們主要是靠私有化(或曰民營化)法和相關專門法來追求這一目標的。
公用事業(yè)多種多樣,所處領域、性質(zhì)各異,對其如何引進競爭機制,只有一般的原理,而沒有劃一的模式和措施。一般而言,在公用事業(yè)中引進競爭機制,并非像餐飲業(yè)、服裝業(yè)等那樣放開競爭,而要精心設計一種實行特許經(jīng)營、市場準入控制和恰當監(jiān)管下的合理的市場結構。這就需要對公用事業(yè)專門立法,如果放開競爭,則主要依靠合同法和反壟斷法的調(diào)整足矣。
調(diào)整公用事業(yè)的專門法,視其領域和影響范圍,既可以是全國性的法律如郵政法、電信法、電力法、鐵路法等,也可以是地方性法規(guī)如關于城市公交(包括地鐵、出租車)、自來水等條例、規(guī)章。
在相關專門法中,首要考慮的是某公用事業(yè)放開競爭的程度和如何放開競爭,其不同業(yè)務或領域的放開程度也不盡一致。如法定專營以外的郵遞業(yè)務、電信設備生產(chǎn)、發(fā)電、出租車等,原則上可以放開,只需制定一般市場準入條件即可,符合條件的均可進入。對需要特許控制的,在于確定究竟特許幾家企業(yè)來經(jīng)營?這對不同的公用事業(yè)也不能一概而論,一般也不應規(guī)定具體的企業(yè)數(shù)量,而應兼顧規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的要求,授權主管部門根據(jù)競爭狀況(如價格和成本變動情況)和消費者權益滿足程度來發(fā)牌。筆者認為,如能始終保持一、二家企業(yè)在競爭中處于被淘汰的邊緣,則特許的數(shù)量就是適當?shù)。對仍需維持壟斷經(jīng)營的,如法定郵政業(yè)務、電網(wǎng)、鐵路、電信基礎設施等,其經(jīng)營和引入競爭的具體方式,也需由相關專門法加以規(guī)定。
相關法中另一不可或缺的重要內(nèi)容則是具體管制,它與公用事業(yè)領域的競爭和反壟斷是緊密相聯(lián)系的。諸如特許的基本條件、期限,資費如何管制,競爭條件下電信的互聯(lián)互通和普遍服務問題,禁止網(wǎng)絡和基礎設施壟斷經(jīng)營者的掠奪和“卡脖子”等行為,特定經(jīng)營組織或管制機構及其治理,有關進入、退出的具體要求和監(jiān)管等,需要在具體的公用事業(yè)法中有針對性地加以規(guī)定。
當然,決不能說“反壟斷法”在公用事業(yè)引進競爭機制和反壟斷中是無所作為的,或者說它在這方面的地位比專門的公用事業(yè)法要低。在專門法對某公用事業(yè)作了具體規(guī)定的情況下,基于特別法優(yōu)于普通法的原理,對該事項固然不適用“反壟斷法”,也只有這樣,才能在公用事業(yè)領域有效地反壟斷。然而相對于特別法來說,普通法遵循的原理更基本,有時甚至更高級,在特別法未作規(guī)定、規(guī)定不明或者規(guī)定有矛盾沖突的情況下,就需要將反壟斷法乃至市場經(jīng)濟暨競爭的一般原理適用于公用事業(yè)的壟斷和競爭問題。
“反壟斷法”還要一般地反公用事業(yè)的卡特爾和濫用優(yōu)勢的行為,不允許公用企業(yè)在專門的公用事業(yè)法之外限制乃至扼殺競爭,損害其他競爭者和消費者的權益,進而危及整個市場經(jīng)濟。像日本禁壟法中規(guī)定的以分割營業(yè)或企業(yè)為主要手段的所謂市場結構控制,在我國擬議的“反壟斷法”中也不妨加以借鑒,作為懸在公用事業(yè)頭上的一柄劍,平時引而不發(fā),必要時可將其適用于某壟斷企業(yè),以改善市場結構,形成有效的競爭格局。那么,“反壟斷法”對于公用事業(yè)是一般地適用呢,還是原則上不適用(適用除外)?
(二)“反壟斷法”對公用事業(yè):原則上適用還是一般適用除外
發(fā)達國家在晚近公用事業(yè)引進競爭機制的改革之前,“反壟斷法”對公用事業(yè)原則上是不適用的,可謂“一般豁免,例外適用”。請看德、日法例:根據(jù)德國《反限制競爭法》1980年文本,郵政、交通運輸、供電、供氣、供水等公用事業(yè)均可一般地豁免適用該法(程度不盡相同);日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第21條規(guī)定,該法不適用于鐵路、電力、煤氣及其他性質(zhì)上為當然壟斷事業(yè)的經(jīng)營人所實施的其事業(yè)所固有的生產(chǎn)、銷售或者供應的行為。我國的競爭法著述和教材,多反映了這種情況,一般都把郵電、鐵路、供電、供水、供氣等公用事業(yè)納入反壟斷法適用除外的范疇,理由就是它們具有自然壟斷性、無法或不宜開展競爭。
顯然這已不合時宜了,公用事業(yè)不僅不能利用優(yōu)勢限制其外部的競爭,而且在其內(nèi)部也要開展競爭、要反限制競爭或反壟斷了。德國《反限制競爭法》靈敏地追隨了這一趨勢,該法1990年文本已不準許郵政對該法適用除外,交通運輸企業(yè)雖仍在一定程度上豁免適用該法,但豁免的范圍有所縮小;而根據(jù)該法1998年所作的修訂,公用事業(yè)原則上適用該法,包括以前適用除外的交通運輸、供電、供氣等事業(yè),只有供水仍可在一定程度上豁免適用該法。德國反壟斷法對公用事業(yè)的態(tài)度的變化,從“一般豁免、例外適用”到“一般適用、例外豁免”,順應了公用事業(yè)引進競爭機制的改革需要,也反映著反壟斷法發(fā)展的一種趨勢。根據(jù)臺灣地區(qū)《公平交易法》第46條第2款的規(guī)定,公用事業(yè)的行為只有經(jīng)公平交易執(zhí)法機構的特別許可,才可豁免適用該法,可知在一般情況下,公用事業(yè)也要適用該法的規(guī)定,表明這部后發(fā)立法的指導思想是很先進的。
事實上,由于實踐中公用事業(yè)壟斷的弊端普遍受到詬病,我國已有的一些反壟斷的法律規(guī)定,主要就是針對公用事業(yè)的。如《反不正當競爭法》第6條規(guī)定:公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者,不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品,以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭;第12條規(guī)定:經(jīng)營者銷售商品,不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。國家工商局還制定了《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》,對以上規(guī)定加以細化,明確、具體規(guī)定了禁止公用企業(yè)實施的六種限制競爭行為。當然,這只是應急措施,公用事業(yè)可能實施的壟斷暨限制競爭行為遠不止這些,系統(tǒng)全面的規(guī)定尚待“反壟斷法”的出臺。但是,公用事業(yè)一般不得豁免反壟斷這一點,應當是很明確的了。
如前所述,公用事業(yè)引進競爭機制并非完全放開競爭,不同程度的壟斷和限制競爭仍是必要的,它由專門法根據(jù)不同公用事業(yè)的特點和要求作出具體規(guī)定。所以對“反壟斷法”來說,公用事業(yè)除了一般適用外,尚需“例外豁免”。
由于公用事業(yè)引進競爭機制的情況十分復雜,而企業(yè)為追逐利益最大化所可能采取的限制、損害競爭的花樣層出不窮、不勝枚舉,所以這種“例外”不可能由“反壟斷法”一一作具體規(guī)定,而需從兩方面加以確定:一是相關公用事業(yè)法的規(guī)定,自不待言;二是反壟斷執(zhí)法機關或法院的具體認定。須知,反壟斷法的適用不是非此即彼,絕非一加一等于二般的簡單,它具有政策性、靈活性的特點,需要綜合考慮現(xiàn)實經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策、經(jīng)濟發(fā)展和競爭狀況、商業(yè)慣例及民眾對其接受程度等,來判斷、認定某行為是否損害競爭和經(jīng)濟,在多大程度上應予限制或禁止,應采取何種方式和措施加以規(guī)制或救濟;況且任何法律規(guī)定都不可能完美無缺,闕漏、矛盾、含糊、歧義是不可避免的。因此,有意無意地為反壟斷執(zhí)法機關和法院留下自由裁量的空間,這是符合反壟斷的特點和要求的。
據(jù)此,在我國擬議的“反壟斷法”中不妨作此規(guī)定:本法適用于公用事業(yè),但是法律另有規(guī)定或者經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構許可的事項除外。
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