合同法的成功與不足（下）

合同法的成功與不足（下） 　　三、合同法的不足

　　1986年我們頒布的民法通則，當(dāng)時(shí)曾被外國的學(xué)者、專家認(rèn)為是中國的人權(quán)宣言、權(quán)利宣言，評價(jià)非常高�，F(xiàn)在等著看評價(jià)合同法。曾經(jīng)在若干年前，日本一個(gè)有名的教授在中國社科院作講座的時(shí)候，他看到了合同法的第一個(gè)草案（專家起草的草案），他說，19世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是法國民法典，20世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是德國民法典，按照他的預(yù)見21世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是應(yīng)該中國的合同法。當(dāng)然，這是法律起草人、立法機(jī)關(guān)、參加討論的法官、學(xué)者共同努力的結(jié)果。但至今還畢竟只是紙面上的操作，這種紙面上的東西需要靠法官去實(shí)施它。能否產(chǎn)生當(dāng)初設(shè)計(jì)時(shí)預(yù)期的效果，恐怕要十年甚至二十年，才能客觀評價(jià)。

　　法律在這個(gè)時(shí)候制定有它有利的條件，最有利的條件是市場經(jīng)濟(jì)的確立，市場經(jīng)濟(jì)體制被我們國家和黨確立為我們改革開放的目標(biāo)之前，談不到合同法的制定。1987年就開始修改經(jīng)濟(jì)合同法，一直到93年經(jīng)濟(jì)合同法修改公布，很長時(shí)間的修改討論過程中，要改掉一點(diǎn)有關(guān)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和行政干預(yù)的規(guī)定都非常困難。困難來自于多方面：（1）首先來自于強(qiáng)烈的反對，一方面是經(jīng)濟(jì)法學(xué)教授們的反對，第二方面是經(jīng)濟(jì)部門的同志的反對，第三方面是法院經(jīng)濟(jì)庭法官們的反對。（2）法律的目的是明確的，不敢修改法律目的。經(jīng)濟(jì)合同法第1條規(guī)定，法律的目的之一是“保障國家計(jì)劃的執(zhí)行”，誰敢提修改法律的目的，好多修改稿當(dāng)中都不敢說“把這拿掉”這幾個(gè)字。（3）還有合同管理機(jī)關(guān)的權(quán)力強(qiáng)大，不敢觸動(dòng)。一直從1987年開始，經(jīng)過87、88、89、90、91、92六年的時(shí)間，對于計(jì)劃性的、行政干預(yù)的條文，沒有人敢明確提出異議。1992年下半年小平同志南巡講話傳達(dá)以后，市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)在黨的文件、國家文件中確定了下來，恰好《經(jīng)濟(jì)合同法》修改到最后一個(gè)草案，在國務(wù)院法制局主持下召開了最后一次討論會。我們分別發(fā)表了自己的意見，提出應(yīng)刪掉合同計(jì)劃性、刪掉行政部門主動(dòng)確認(rèn)無效的制度。這兩個(gè)根本性的東西刪掉之后，其他具體的制度就根據(jù)此進(jìn)行修改。所以，經(jīng)濟(jì)合同法經(jīng)過那次修改后，有很多變化。舉這個(gè)例子是在說明，在沒有確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的體制之前，合同法的修改不可能有實(shí)質(zhì)上的改變。

　　修改過的經(jīng)濟(jì)合同法剛公布，有學(xué)者馬上提出，基于市場經(jīng)濟(jì)的要求，應(yīng)制定統(tǒng)一合同法。國家已經(jīng)確立了市場經(jīng)濟(jì)體制，我們的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到九十年代已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)囊?guī)模，統(tǒng)一合同法應(yīng)時(shí)應(yīng)生。這個(gè)提議很快得到了法官、專家、學(xué)者的響應(yīng)。1993年9月3號《經(jīng)濟(jì)合同法》剛公布，10月份就召開會議，討論起草統(tǒng)一合同法的問題。在這次會上提出一個(gè)建議，由學(xué)者來起草第一稿，該建議也被采納。這種立法思路，如果不是在市場經(jīng)濟(jì)體制確立之后，根本就不可能。

　　這是說合同法在這種情況下制定是有利的，當(dāng)然也有不利的因素：我們的政治改革、我們的立法體制改革還沒有跟上。所以在合同法的整個(gè)制定過程中，也走過艱辛、曲折的路。學(xué)者起草的第一稿叫做“建議稿”，最終成為正式草案要經(jīng)過全國人大法律工作委員會（法工委）之手。在由“建議稿”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢�式草案”的過程中，很多人參加了討論、修改，參與者有些是很優(yōu)秀的，精通民商法；也有一些是帶著行業(yè)利益、集團(tuán)利益而去，在法律條文上確立自己的領(lǐng)導(dǎo)地位或者體現(xiàn)自己本行業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益或者政治利益。法工委對來自于不同方面的意見都進(jìn)行了充分地考慮，有時(shí)在難以協(xié)調(diào)的不同意見中間就進(jìn)行委婉的妥協(xié)。擔(dān)任如此重要的立法工作，需要一批精明強(qiáng)干的立法工作者，可事實(shí)上有些人的能力、才干就不見得很理想。所以造成在合同法中本應(yīng)有的重要制度，在討論中被刪掉了；邏輯上的矛盾、文字上的錯(cuò)誤也有不少。關(guān)于這部合同法的不足，著重從以下三方面來談：

　　1.放棄了一些先進(jìn)制度

　　在合同法第一次草案中，專家們設(shè)計(jì)了許多先進(jìn)制度。但在后來的討論過程中，陸續(xù)放棄了一些。

　　（1）最早放棄的是“不當(dāng)影響”。這個(gè)制度是借鑒英美法上的制度設(shè)計(jì)的。主要針對我們的企業(yè)聯(lián)合中發(fā)生的問題。在80年代后期以來，全同各地出來了轟轟烈烈的企業(yè)聯(lián)合、合并、兼并等。而這種聯(lián)合往往是當(dāng)?shù)氐狞h政領(lǐng)導(dǎo)人看到某企業(yè)虧損嚴(yán)重，發(fā)不出工資，然后這個(gè)領(lǐng)導(dǎo)就吃個(gè)好飯睡不好覺，千方百計(jì)地找一個(gè)搞得好的企業(yè)，通過耐心地說服、動(dòng)員，使兩個(gè)企業(yè)合并（或者叫兼并、聯(lián)合）。合在一起的結(jié)果如何呢？當(dāng)然也有搞好的，但是摘得不好的也不少，不僅原來不好的那個(gè)不行，最后那個(gè)好的也拖垮了。這就涉及到合同問題，聯(lián)合不就是一個(gè)合同嗎？如果贏利企業(yè)的工人反對聯(lián)合或者工會反對聯(lián)合，或者說公司監(jiān)事會提出異議，不同意合并，能不能夠給它一個(gè)反悔的機(jī)會，解除或者撤銷這個(gè)合同呢？因?yàn)榘凑宅F(xiàn)在的制度，這份合同不構(gòu)成無效，這其中不好說有脅迫，黨政領(lǐng)導(dǎo)作工作哪里叫脅迫呢？更不好說是欺詐，因?yàn)楹喜�時(shí)好企業(yè)明明白白知道對方是開不出工資的濫企業(yè)，那里有欺詐？欺詐、脅迫這些都說不上。顯失公平也說不上，因?yàn)轱@示公平往往與乘人之危聯(lián)系在一起。濫企業(yè)自身難保，不可能乘贏利企業(yè)之危來進(jìn)行合并，司法實(shí)踐中很難認(rèn)定這種情況為顯失公平。因此在第一個(gè)草案上就設(shè)計(jì)了這個(gè)“不當(dāng)影響”，就是說合同的一方或者雙方是在不當(dāng)影響之下，違背真實(shí)意思所簽訂的合同，受不當(dāng)影響的一方有權(quán)請求人民法院撤銷它。為上述困境設(shè)計(jì)了這個(gè)出路，這是一個(gè)很大的創(chuàng)造。后來法工委民法室的第二個(gè)草案上將這個(gè)制度刪掉了，在討論第三稿時(shí)，即把第一個(gè)草案和第二個(gè)草案對照最后產(chǎn)生第三稿的這個(gè)會上，討論到這個(gè)制度時(shí)，反映不熱烈，參加討論的法官和學(xué)者不太積極，大家好象覺得這個(gè)制度沒什么用或者懷疑這種設(shè)計(jì)能不能起到作用。在這種狀態(tài)下，我也不便一再堅(jiān)持。于是，“不當(dāng)影響”這個(gè)制度就從我們的合同法中消失了。

　�。�2）其次放棄的是一個(gè)附獲獎(jiǎng)機(jī)會的合同。在現(xiàn)時(shí)生活中，有獎(jiǎng)銷售、有獎(jiǎng)看球、有獎(jiǎng)儲蓄的現(xiàn)象很常見。因此發(fā)生的糾紛也很多。針對此，合同法第一次草案規(guī)定了附獲獎(jiǎng)機(jī)會的合同，以應(yīng)付現(xiàn)時(shí)常發(fā)生的現(xiàn)象和由此引發(fā)的問題�？梢脖粍h掉了。

　　（3）接下來刪掉的是“第三人侵害債權(quán)”。這個(gè)制度是1999年1月，準(zhǔn)備第四次審議稿的那個(gè)專家會議上刪掉的�！暗谌�人侵害債權(quán)”制度來自于英國的一個(gè)判例。一個(gè)劇場老板和一個(gè)有名的演員簽訂了一個(gè)演出合同，在演員去演出的路上被人綁架。綁架人將演員關(guān)兩天后就放了。結(jié)果那個(gè)劇場老板遭了殃，因?yàn)槟莻�(gè)著名演員的出演，購了高價(jià)票的觀眾、狂熱的追星族們，早就把劇場擠得滿滿的。可該演員到時(shí)候沒有來，后果可想而知。那個(gè)劇場被砸得粉碎，觀眾還要求退票、賠償損失之類的。這都是可想而知。最后這個(gè)遭受損害的劇場老板查到了原因，得知綁架名演員的居然是競爭對手，另外一個(gè)劇場老板，因此到法院起訴告那個(gè)競爭對手。按照傳統(tǒng)民法，不論是英美的法律還是大陸法的法律，合同管不著第三人，合同只在當(dāng)事人之間有效，因此，這個(gè)劇場老板遭受的損害只能告演員，但是演員按照法律可以免責(zé)，他不是自己不愿去演出而是被別人綁架，是自己以外的意外事件致使他不能履行合同，他可以免責(zé)。那么這個(gè)受害的劇場老板就沒有了任何保護(hù)措施。審理這個(gè)案件的英國法院的某法官說，這樣不行，應(yīng)當(dāng)追究競爭對手的責(zé)任。因此判決這個(gè)競爭對手承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由此創(chuàng)生了一個(gè)規(guī)則叫做“第三人侵害債權(quán)”。這個(gè)規(guī)則打破了傳統(tǒng)民法上所謂合同具有相對性，只在相對人之間有效的一般規(guī)則。我們看，侵害了所有權(quán)可以成立侵權(quán)行為，侵害了人身權(quán)可以成立侵權(quán)行為，侵害知識產(chǎn)權(quán)可以成立侵權(quán)行為，就沒有看見侵害債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為，這是過去的制度和傳統(tǒng)的法律原理強(qiáng)調(diào)債權(quán)是相對權(quán)，合同有相對性造成的。這個(gè)判決一下就創(chuàng)設(shè)了一個(gè)打破原來傳統(tǒng)的新規(guī)則-“第三人侵害債權(quán)”，這個(gè)制度具有重大意義。我們之所以要引入這個(gè)制度，主要是針對我們的現(xiàn)實(shí)生活。曾經(jīng)一段時(shí)間，一些小企業(yè)、一些個(gè)體企業(yè)采用不正當(dāng)手段，把大企業(yè)、老牌企業(yè)、有傳統(tǒng)產(chǎn)品的企業(yè)掌握關(guān)鍵配方、關(guān)鍵技術(shù)的工程師、技術(shù)員挖過來，這樣一挖過來以后，自己生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品，一下就把那個(gè)老牌企業(yè)就擠垮了，這種情況是非常嚴(yán)重的。報(bào)紙上曾經(jīng)用非常醒目的標(biāo)題“小魚吃大魚”報(bào)導(dǎo)這些事實(shí)。照道理，小魚吃大魚是很難的，不太可能。仔細(xì)看報(bào)導(dǎo)的事實(shí)，小魚之所以能夠吃掉大魚，就是因?yàn)樾◆~采用的都是不正當(dāng)?shù)氖侄��；�于此，我們在設(shè)計(jì)合同法時(shí)就決定把第三人侵害債權(quán)制度引入我國。它至少可以解決兩方面的問題：一個(gè)就是確認(rèn)經(jīng)濟(jì)生活中企業(yè)之間采取不正當(dāng)手段擠垮他人的行為屬于侵害債權(quán)的侵權(quán)行為，應(yīng)為該行為承擔(dān)賠償責(zé)任；另一方面還要解決類似于英國案例中展示的劇場老板之間的競爭行為造成的問題。這個(gè)制度一直過關(guān)斬將，每一次都順利通過，學(xué)者、法官一致理解，都認(rèn)為有必要。可在今年1月份的討論會上，有教授提出：第三人侵害債權(quán)不是合同法上的制度，它是侵權(quán)行為，為什么要規(guī)定在這里。我認(rèn)為，第三人侵害債權(quán)確實(shí)是侵權(quán)行為，但是它是侵害債權(quán)，與合同密切相關(guān)，所以將該制度設(shè)計(jì)在合同法中。再說我們的侵權(quán)法是規(guī)定在民法通則上，現(xiàn)在尚沒有規(guī)定侵害債權(quán)的侵權(quán)行為，短期內(nèi)民法通則沒有修改的跡象，所以應(yīng)在合同法中進(jìn)行規(guī)定。對于某教授的意見，法工委有領(lǐng)導(dǎo)表示不贊成，其他人不表態(tài)，最后，將這個(gè)制度也放棄了。

　�。�4）還放棄了“過失相抵”。所謂過失相抵，就是《民法通則》第131條規(guī)定的“受害人對于損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，應(yīng)該減輕加害人的責(zé)任�！边@個(gè)條款在各國的民法當(dāng)中，既用于侵權(quán)行為，也用于合同責(zé)任。因此設(shè)計(jì)合同法時(shí)把它規(guī)定在違約責(zé)任上。可后來修改中將過失相抵改成現(xiàn)在違約責(zé)任中規(guī)定的雙方違約。雙方違約在原來的經(jīng)濟(jì)合同法上曾經(jīng)有過。但是有爭議，什么叫雙方違約？當(dāng)合同一方違約時(shí)，對方不履行應(yīng)該是他的權(quán)利，怎么叫雙方違約呢？在后來的幾次討論當(dāng)中，我都對雙方違約提出不同的意見，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原來規(guī)定的過失相抵。在1999年1月份的討論會上，外經(jīng)貿(mào)部也有領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為雙方違約說不通。但由于人大法工委和最高人民法院有領(lǐng)導(dǎo)支持雙方違約。他們認(rèn)為雙方違約的情況很常見，并舉這樣一個(gè)例子，購銷合同中，需方?jīng)]有按時(shí)付款，這種情況下，沒有解除合同，后來他還是付了款。而供方交付的貨物質(zhì)量也不合格。這樣，一方?jīng)]有按時(shí)付款，對方交貨的質(zhì)量也不合格，這就是典型的雙方違約。對這個(gè)例子來說，真的還不好駁倒他。但是我個(gè)人認(rèn)為，目前各個(gè)國家的法律當(dāng)中沒有雙方違約這樣的制度。即使他舉的這個(gè)例子是存在的，但恐怕是很特殊的，按照一般的違約責(zé)任也能夠解決，不必單獨(dú)設(shè)計(jì)一個(gè)雙方違約制度。而過失相抵制度從其內(nèi)涵上講要比雙方違反合同有用得多。

　�。�5）此外，還刪掉了一個(gè)制度-“損益相抵”。所謂損益相抵，簡單地說就是損害和利益相互抵銷，具體是說在一方違反合同的情況下，通常給對方造成損害，但是在某種特殊情況下，對方在遭受損害的同時(shí)，也可能得到某種利益，這時(shí)，法官在審查這個(gè)案件判決損害賠償金時(shí)，應(yīng)該從其可得利益中扣掉已經(jīng)得到的利益。舉個(gè)例子來說，供方?jīng)]有按時(shí)供應(yīng)設(shè)備，造成需方一條生產(chǎn)線停了下來，停下三天、五天、一周或者半個(gè)月，那么他的可得利益不就是他的盈利嗎？這個(gè)盈利可以作為可得利益要求賠償。但是在計(jì)算這個(gè)可得利益的時(shí)候，應(yīng)該考慮到，生產(chǎn)線停頓下來了，雖然非違約方?jīng)]有盈利，但節(jié)約了水電費(fèi)、原材料和潤滑油之類的東西，節(jié)約了就是利益。另外沒有盈利就沒有交稅。因此在計(jì)算可得利益時(shí)，要把這些—一扣除。再舉一個(gè)例子，在購銷合同中，買方（需方）違反合同，未支付貨款，供方按照本法的規(guī)定有權(quán)利解除合同。這個(gè)時(shí)候遇到了物價(jià)上漲，供方解除合同后，將這個(gè)產(chǎn)品賣了高價(jià)。賣出了高價(jià)也就得到了利益。反過來，供方違反合同，需方解除合同后遇到物價(jià)下跌，他以較低的價(jià)格買了同樣的產(chǎn)品，也就得到低價(jià)的收益。這樣的利益應(yīng)該在計(jì)算賠償金的時(shí)候加以扣除，這就叫“損益相抵”。這個(gè)制度從最早的草案設(shè)計(jì)了之后，一直到了1998年7月民法起草工作小組討論準(zhǔn)備第一次審議稿的會上，民法起草小組中的一位成員對這個(gè)制度不以為然，認(rèn)為這叫什么制度？我們所說的賠償可得利益，就是實(shí)際的可得利益，已經(jīng)將意外所得扣除，設(shè)計(jì)這個(gè)制度沒有什么用。當(dāng)時(shí)我爭辯說別的國家民法典中都有這樣的制度，他們的立法者難道都是傻瓜？但爭辯無濟(jì)于事，最終還是將損益相抵規(guī)則刪掉了。我至今仍對損益相抵規(guī)則十分留戀，我認(rèn)為即使損益相抵規(guī)則刪掉了，但在我們的法院裁判當(dāng)中，這兩個(gè)規(guī)則還是應(yīng)當(dāng)用的。因?yàn)樗�至少在理論上和司法�?shí)務(wù)上是一個(gè)共同規(guī)則。

　　放棄的重要規(guī)則大致就是這些。如果這些規(guī)則當(dāng)初能夠通過的話，這部合同法不就更圓滿了嗎？這不能不說是一個(gè)很大的遺憾。

　　2.遺漏了一些具體合同

　　在現(xiàn)在的合同法分則部分，有一些重要的合同沒有規(guī)定。專家最初設(shè)計(jì)的合同分則中有24種合同。24種合同當(dāng)中還有好幾種合同是同一類，比如：建設(shè)工程是在加工承攬當(dāng)中，倉儲合同是在保管合同當(dāng)中。因此現(xiàn)在看來，合同法草案的修改討論過程中，不僅刪掉了一些基本制度，也刪掉了一些具體合同。

　　對比第一個(gè)草案，就知道刪掉了雇用、合伙、服務(wù)、旅游、咨詢、借用、儲蓄、結(jié)算等合同。之所以刪掉這些合同，前面已經(jīng)大致提到過，與起草法律整個(gè)過程中的分歧有關(guān)系。從起草法律開始，國家科委就堅(jiān)決反對把技術(shù)合同法納入統(tǒng)一合同法。甚至在1997年6月的討論會上，關(guān)于保留技術(shù)合同法的主張還很強(qiáng)烈，人大法工委的有些領(lǐng)導(dǎo)也表示支持。國家科委態(tài)度非常堅(jiān)決，就是堅(jiān)決要求保留技術(shù)合同法。一直到最后上大會以前，到了今年1月份第四次審議的時(shí)候，由于法律草案已經(jīng)向李鵬委員長匯報(bào)，李鵬委員長表了態(tài)，當(dāng)然要三法合一，搞市場經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則的統(tǒng)一。國家科委這才改變了態(tài)度，表面上不再要求保留技術(shù)合同法，但是換了另外一種說法，他們說我們主張只要合同總則，不要合同分則。這個(gè)分歧對本法的影響非常大，以致于到后來法工委的同志、參加起草、修改的學(xué)者、法官愈來愈有一個(gè)強(qiáng)烈的思想，就是要讓這個(gè)法律盡快地通過，即使它不完善，即使它有缺點(diǎn)，即使它有錯(cuò)誤，也要讓它盡快通過，以免夜長夢多。所以，在不完善的情況下，也先讓它通過。通過以后，我們反過頭來看合同法的分則部分，看到缺少這么多重要的具體合同，又不免遺憾不已。

　　比如說這個(gè)雇用合同，雇用合同的重要性在我們國家不言而喻。我們這樣的國家，真正的大款、企業(yè)家、百萬富翁、億萬富翁加在一起有多少萬？國人中絕大多數(shù)是勞動(dòng)者，是靠出賣勞動(dòng)力的，要么出賣體力，要么出賣腦力、智力，包括法官，也是靠智力來辦案，同樣是一個(gè)以出賣智力和智慧換取生存的勞動(dòng)者。勞動(dòng)者的保護(hù)問題在我們國家非常重要。經(jīng)常聽法官朋友說他們受理的雇用關(guān)系案件非常多，卻沒有明確的法律規(guī)則可以采用。而我們改革開放以來，在一定意義上可以說我們以犧牲勞動(dòng)者為代價(jià)換來了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我們看一下那部勞動(dòng)法上，勞動(dòng)者有什么真正的保護(hù)措施？可以說勞動(dòng)法把勞動(dòng)人民，這個(gè)過去被稱為領(lǐng)導(dǎo)階級的整個(gè)階級出賣給了企業(yè)家。也許這話說得極端一點(diǎn)。改革開放以來新聞媒體關(guān)于勞動(dòng)者遭受損害的報(bào)道，已經(jīng)是在一定控制之下的報(bào)道，也是非常觸目驚心的，你看那深圳的某個(gè)企業(yè)，照片上的那些青年工人，二十來歲、十來歲多少個(gè)都是斷手?jǐn)嗾�，那個(gè)設(shè)備大概是什么沖床、壓床之類的，沒有設(shè)置什么安全保障，勞動(dòng)者的安全得不到什么保護(hù)。甚至你看報(bào)紙上說的，對工人加以體罰，動(dòng)輒要讓工人下跪，整個(gè)廠的工人中只有一個(gè)沒有下跪的，這個(gè)人后來得到地方政府的表揚(yáng)，這是什么道理？為什么所有的工人都要服從于外資廠方的壓力都屈下了膝，而只有一個(gè)沒有跪？難道所有這些勞動(dòng)者的人格都是低下的？他們都不懂得自己的尊嚴(yán)？問題在于這個(gè)飯碗�，F(xiàn)在下崗如此嚴(yán)重，除了自己還有他的妻兒老小要吃飯，如果不下跪而丟掉了這個(gè)工作，砸了自己的飯碗，意味著全家人都沒有了飯吃。還有報(bào)道說，一個(gè)企業(yè)、一個(gè)車間數(shù)十號工人，衛(wèi)生間卻只有一個(gè)坑，拿牌子輪流上，你如果輪到一次才可以上廁所一次，一次只限五分鐘。輪不到這個(gè)半天你就不能上衛(wèi)生間。如此惡劣的條件！在現(xiàn)代的文明的法制國家怎么能允許這樣的事情存在。因此在起草合同法的時(shí)候考慮到這一點(diǎn)，一定要規(guī)定一個(gè)雇用合同，使它作為勞動(dòng)關(guān)系的基本規(guī)則。在這個(gè)前提下，如果說這個(gè)案件可以適用勞動(dòng)法關(guān)于勞動(dòng)合同的規(guī)定，那就優(yōu)先適用；如果適用勞動(dòng)法的規(guī)定解決不了，還要回過頭來適用合同法關(guān)于雇用合同的規(guī)定。采取這個(gè)辦法建立勞動(dòng)關(guān)系的基本規(guī)則。我們廣泛參考了各國關(guān)于保護(hù)勞動(dòng)者的各種各樣的措施。關(guān)于雇用合同的一章是非常先進(jìn)的。我們并不是單純保護(hù)勞動(dòng)者而損害企業(yè)主，而是兼顧了企業(yè)主的利益。但是這個(gè)合同最后沒有保留在合同法中，非常遺憾。

　　再比如旅游合同。旅游是我們非常重視的第三產(chǎn)業(yè)，這個(gè)旅游年、那個(gè)旅游節(jié)等等。在有一些省市，旅游竟成為他們的主要收入。旅游關(guān)系到經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，如此重要、也如此盛行，其中發(fā)生的問題也如此的多：旅游公司之間互相殺價(jià)，國內(nèi)旅游公司與外國旅游公司之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系中外方拖欠，旅游公司損害游客的利益等等。我們的第一個(gè)草案專門設(shè)計(jì)了解決旅游合同中發(fā)生的問題的規(guī)則，但后來又把它刪掉了。

　　還有儲蓄合同�，F(xiàn)在除了下崗職工，特別是雙職工都下崗的以外，恐怕大家都有幾文錢存在銀行里面，不會說大家都去炒股票。多數(shù)人都是放在銀行里面，管它貶值也好，增值也罷，將錢放在銀行里作為自我保險(xiǎn)，比如養(yǎng)老啊、生病的時(shí)候救急用啊等等。儲蓄關(guān)系在人們的日常生活中如此地重要，現(xiàn)在發(fā)生的案件也非常多。沒有專門的法律來規(guī)范。企業(yè)在銀行里面的往來帳戶，貨款、資金進(jìn)進(jìn)出出，結(jié)算關(guān)系也同樣十分重要，也沒有可適用的規(guī)則。合同法草案中本來規(guī)定了結(jié)算合同和儲蓄合同，但是為什么后來刪掉了？主要是擔(dān)心這類合同中，涉及到銀行尤其是中央銀行（即中國人民銀行）的利益，萬一在對待儲戶和銀行的利害關(guān)系方面，法律的意見與銀行的意見不一致，銀行業(yè)全面反對起我們的合同法，又多了這樣一大類對立面，那更不得了！基于此，不得不忍痛割愛，將如此重要的合同也刪掉了。所有刪掉的這些合同，都是非�？上У模�

　　還有另外幾種合同原來就沒有規(guī)定，如醫(yī)療服務(wù)合同、培訓(xùn)合同、飲食住宿服務(wù)合同、出版合同等。這些合同是當(dāng)時(shí)學(xué)者起草的時(shí)候就沒有起草出來。主要考慮到，學(xué)者不可能也沒有權(quán)利去調(diào)查，如果到這些主管部門去調(diào)查，人家會接待你嗎？當(dāng)時(shí)學(xué)者們決定先起草其他合同，這幾個(gè)合同待法工委專門組織起草人員到這些部門去開調(diào)查會、座談會，然后來起草。當(dāng)時(shí)是這樣設(shè)想的，但到了1994年的11月，其他的稿件交來統(tǒng)稿的時(shí)候，就沒有人再提這事。立法機(jī)關(guān)沒有提及，其他起草人員也未提及，我是來統(tǒng)稿的，就把現(xiàn)有的稿件統(tǒng)完算了。因此這幾個(gè)合同當(dāng)初也就舍棄了，但不能否認(rèn)，這些合同是非常重要的。

　　3.有些條文存在邏輯上的混亂

　�。�1）第6章以合同終止代替合同消滅的概念。這需要涉及解除合同問題，所謂解除就是依據(jù)法律規(guī)定或者雙方協(xié)議等消滅有效合同。解除發(fā)生兩種后果：一種是從解除之時(shí)，這個(gè)合同全部無效，將來的不能再履行，已經(jīng)履行的要恢復(fù)原狀，這叫狹義的解除。一種是從解除之時(shí)，只是后來的不能履行，已經(jīng)履行的有效，這種情況叫做終止�，F(xiàn)在的合同法用終止來表示消滅，將終止與狹義的解除兩種情況合在一起叫做解除。由于概念上的不清楚造成了法律條文在邏輯上的混亂。

　　關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)終止這一章，第97條規(guī)定，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；……”這里說的終止當(dāng)然就是不能履行，已經(jīng)履行的怎么辦呢？該條后邊說了，“已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失�！边@里所說的合同性質(zhì)是什么呢？按照所設(shè)想的這里是講的某一類合同，我們把它叫做繼續(xù)性的合同。什么叫做繼續(xù)性的合同呢？第一，合伙；第二，租賃；第三，勞務(wù)的提供；第四，繼續(xù)性供應(yīng)；如訂報(bào)紙等。

　　先說合伙合同，根據(jù)合伙合同，把一個(gè)合伙企業(yè)合作搞二十年，中間搞了三年五年以后解除了合伙合同，這種情況下已經(jīng)履行的部分比如分享的利潤、分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)怎么恢復(fù)原狀？因此這樣的合伙合同一旦解除，最好的辦法是過去已經(jīng)履行的讓它有效，即使過去已經(jīng)履行發(fā)生爭議的比如投資沒有到位，或者應(yīng)該分配的利潤沒有分配，按照原來合同約定去解決非常方便，不需要將已經(jīng)履行的部分再恢復(fù)原狀。

　　再說租賃合同，以房屋租賃合同為例，簽一個(gè)20年的租賃合同，承租人已經(jīng)住了十年或者五年解除了合同，怎么恢復(fù)原狀，交了房租難道退嗎，房子使用了五年怎么恢復(fù)，因此這樣的合同讓它過去的方法非常簡便，我們只解決解除以后的關(guān)系就行了。

　　還有勞務(wù)提供合同，到一個(gè)建筑公司去打工，簽訂合同比如說兩年、三年，工人工作了一年半、半年就解除了合同回去了，怎么恢復(fù)原狀呢，過去的工資、福利怎么計(jì)算呢，無法恢復(fù)原狀，索性就讓過去已經(jīng)履行的有效，否則法官處理這類的案件，很難做到公正的裁判。

　　最后關(guān)于繼續(xù)性供應(yīng)合同，比如訂北京晚報(bào)，訂一年，可定購人到第六個(gè)月的時(shí)候就解除，那過去半年已經(jīng)看過的報(bào)紙?jiān)趺椿謴?fù)原狀，訂報(bào)費(fèi)怎么退，很難作。

　　面對上述這幾類合同，即從性質(zhì)上來講對已經(jīng)履行的部分不可能恢復(fù)原狀的合同，當(dāng)初設(shè)計(jì)最好的是讓這一類合同從決定解除之時(shí)向后無效，過去履行的讓它有效，非常爽快、非常方便裁判。而現(xiàn)在第97條的行文就寫得非常讓人不得要領(lǐng)，根據(jù)履行情況、合同性質(zhì)當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，合伙合同、租賃合同、勞務(wù)合同、繼續(xù)性供應(yīng)怎么恢復(fù)原狀。還有這里說的可以采取其他補(bǔ)救措施，什么是其他補(bǔ)救措施，法官是否可以說，過去的就算了，就讓它有效，這算不算補(bǔ)救措施呢，所以說這是邏輯混亂造成的。

　　（2）關(guān)于格式合同中無效條款的認(rèn)定。第40條規(guī)定：格式合同具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，無效。本法第52條規(guī)定的是合同絕對無效的幾種情形，比如一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等等。這些情形都不用說，當(dāng)然會導(dǎo)致合同無效。第53條又觀定：合同中的下列免責(zé)條款無效，一是免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效；二是免除故意或重大過失責(zé)任的免責(zé)條款無效。如果正確理解第53條的話，就應(yīng)該得出這樣的結(jié)論，即免責(zé)條款原則上有效（這也是各國共同的制度），特殊的免責(zé)條款才無效，特殊情況就是免除人身傷害和故意、重大過失。但第4O條在援用第53條的同時(shí)，又規(guī)定“或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效�！痹谕�一個(gè)條文中，一方面說，免責(zé)條款原則上是有效的，另一方面又說，凡是免除責(zé)任的條款都無效。顯然，第40條本身的含義就有矛盾，“或者”之前是一個(gè)意思，之后又是另外一個(gè)意思。不僅如此，第40條與第39條也不協(xié)調(diào)，第39條規(guī)定，提供格式合同的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則并采取合理措施提請對方注意免除或者限制責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。這也就是說，雖然有免責(zé)條款，如果一方已經(jīng)用合理的方式提請對方注意或者向?qū)Ψ竭M(jìn)行說明的話，該條款應(yīng)該是有效的。而40條又說無效，這是直接的抵觸，非常典型的邏輯混亂。

　�。�3）再看第36條，本來是規(guī)定對形式上有欠缺的合同給予補(bǔ)救，法律要求應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同，當(dāng)事人如果沒有采取書面形式，合同是不是當(dāng)然無效？如果使這樣的合同無效在實(shí)際上作不到，當(dāng)事人沒有發(fā)生爭議，就沒有必要使它無效。否則雙方不利、對經(jīng)濟(jì)秩序不利，因此設(shè)計(jì)了這個(gè)補(bǔ)救制度。合同法草案規(guī)定，要求采取書面形式而沒有采取書面形式，如果主要義務(wù)已經(jīng)履行的，或者有其他的證據(jù)證明合同已經(jīng)成立的，就讓它有效。該條原來放在合同效力那一章當(dāng)中。后來討論的時(shí)候把它移到合同的成立這一章，其邏輯思想是考慮到這是合同成立問題，而不是合同的效力問題。這個(gè)思路是正確的，但問題出在把“其他的證據(jù)證明合同已經(jīng)成立”

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