合同法的成功與不足（上）

合同法的成功與不足（上） 　　新頒布的《中華人民共和國合同法》是新中國歷史上條款最多的一部法律，共428條，內(nèi)容非常豐富。短時間把它作一個冷靜客觀的評價，指出其成功與不足是有難度的。說句實在話，這部法律從最開始的設(shè)計、第一個草案的統(tǒng)稿、各次草案的產(chǎn)生、專家會的討論等等，我都親自經(jīng)歷、親自參加，直到全國人大常委會審議的第四個審議稿，我參加了定稿。但現(xiàn)在看來，合同法中的好多條文、概念我自己覺得莫名其妙，覺得沒法解釋。所以說現(xiàn)在就來說價這部法律優(yōu)點、成功、缺點、不足，很難說得那么準確。

　　一、合同法的立法指導思想

　　從立法指導思想入手，然后分析這部法律，對我們每一個法官、律師、學校教員來說，掌握這部法律可能更深入。立法指導思想是在立法方案中明文規(guī)定的。這部合同法的制定與別的法律制定不一樣。新中國歷史上每一部法律的制定基本上都是這樣的：由一個行政部門牽頭，組織一個班子，大家一來就列提綱、設(shè)計章節(jié)、擬條文，反反覆覆地修改。而這部合同法的制定卻是首先設(shè)計立法方案，而立法方案的設(shè)計委托給八位專家來完成。八位專家中有兩位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭長和北京高院的何新，當時是研究室主任，現(xiàn)在是告申庭的庭長，兩位庭長都是四十歲剛出頭。其他六位同志，年齡最大的是江平教授，他當時六十多歲。其次就是我，當時五十歲剛出頭。接下來就是三、四十歲的，如人民大學的王利明教授〔最年輕的，大概三十多歲〕；吉林大學的崔建遠教授；煙臺大學的郭明瑞教授；社科院法學研究所的《法學研究》副主編張廣新研究員。我們不是一開始設(shè)計合同法的章節(jié)，而是大家先來漫談合同法發(fā)展的情況，即務虛。大家討論本世紀以來合同法有哪些發(fā)展趨勢，其精神實質(zhì)發(fā)生了哪些變化，有些什么新的制度。在大陸法國家的德國、法國、日本，英美法國家的英國、美國等的合同法中以及在國際公約中比如聯(lián)合國的國際貨物銷售公約中有些什么新的制度、新的創(chuàng)新、新的原則。討論后先擬定制定本法的指導思想。共五個指導思想。

　　1.制定本法要從中國實際出發(fā)。

　　什么是中國的實際，經(jīng)大家討論斟酌，最后定下來四個要點。第一個要點是改革開放；第二個要點是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟；第三個要點是建立全國統(tǒng)一的大市場；第四個要點是與國際市場接軌。只有這四點是中國的實際，其他任何的特征都不是中國的實際。

　　確定了中國實際以后，緊接著是要總結(jié)我們的合同立法和合同司法的經(jīng)驗。這就是要總結(jié)我們改革開放以來制定的《民法通則》、三個合同法以及各個合同條例和一系列實施條例中的經(jīng)驗和不足。還有更重要的就是法院的經(jīng)驗，尤其表現(xiàn)在最高法院關(guān)于《民法通則》的意見、關(guān)于經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、涉外合同法的意見，最高法院平時的解答、批復。還有一個最重要的就是最高法院公報，公報自1985年創(chuàng)刊以來，陸續(xù)刊登了一些判決，這些判決當中有一些是有非常典型的意義，創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則。這些都要進行斟酌、分析，凡是成功的、符合中國實際的、符合法理的，我們都要采納。

　　然后還要廣泛地參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的成功的立法經(jīng)驗和判例、學說，這些發(fā)達國家和地區(qū)在戰(zhàn)后以來在立法上通過修改法律、修訂法律、制定法律創(chuàng)立了很多新的東西以及很多新的經(jīng)驗，一些重要的民法典如《法國民法典》、《德國民法典》在戰(zhàn)后都有一些修訂，還有一些單行立法和他們的法院、法官創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，都需要斟酌借鑒。戰(zhàn)后以來發(fā)達國家法院同樣面臨著社會關(guān)系極度動蕩、極度復雜，社會環(huán)境極度變化，在這種情況下很多新的案件、奇怪的案件在戰(zhàn)前沒有，在法律上沒有相應的規(guī)定。而這些發(fā)達國家和地區(qū)的法官面對法律沒有明確規(guī)定的案件創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則，新的制度，我們都要盡可能地采納、吸收。

　　除了國外先進的立法和司法經(jīng)驗外，不能忽略我國的臺灣。臺灣的法律是我們國家在1929—1931年制定的，他們的民法典是我們中國當時的民法典，雖然現(xiàn)在叫臺灣民法典，但它是我們自己的東西。并且臺灣后來的經(jīng)濟生活有極大的發(fā)展，當我們在經(jīng)歷大躍進、文化大革命的動蕩、動亂時，臺灣抓住這個機會發(fā)展其經(jīng)濟。經(jīng)濟一發(fā)展，就產(chǎn)生很多新的問題，因此它的法院和法官也創(chuàng)設(shè)了很多新的規(guī)則，這些我們當然都要參考借鑒。

　　借鑒發(fā)達國家和地區(qū)先進的合同立法和司法經(jīng)驗，要達到的目的，就是使我們的合同法成為反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則。這是在第一個指導思想當中就提出來的目的。我們的法律不能夠關(guān)起門來，不能只是由我們的學者、立法者、法官看得懂，外國人看不懂。我們的市場需要和國際溝通，我們的法律不僅要我們自己能夠理解、能夠掌握，也要使國外的企業(yè)、企業(yè)家、法官、律師能夠掌握。如何才能做到這一點，只有我們采納共同規(guī)則才能做到。我們平常說的和國際接軌，它的前提是要法律規(guī)則接軌，法律規(guī)則不接軌，經(jīng)濟無法接軌。所以在第一個指導思想上我覺得很重要的是要盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。這里沒有說和國際公約、國際慣例完全一致，說的是協(xié)調(diào)一致。就是說我們并不是照搬國際公約、國際慣例，因為我們國家對一些國際公約有保留條款，還有些慣例不見得和我們合適。所以我們提的是協(xié)調(diào)一致。這是第一個立法指導思想，是非常重要的。

　　2.充分體現(xiàn)當事人的意思自治。

　　在不違反法律的前提下保障當事人享有充分的合同自由。合同法不過就是兩個獨立、平等、自由的當事人在一起共同協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務關(guān)系。兩個當事人應該是獨立的、自由的、平等的，如果他們不平等，一個人隸屬于另一個人，合同內(nèi)容無法決定，如果他們沒有自由，不能支配自己的行動，不能支配自己的思想，也不可能簽訂合同。所以說合同自由是現(xiàn)代市場經(jīng)濟最基本的要求，沒有合同自由就沒有市場經(jīng)濟，這一點非常重要。試想一下，在計劃經(jīng)濟條件下，我們的企業(yè)是不是平等的、獨立的、自由的？不是，我們的企業(yè)是處在一個對層次的上下隸屬關(guān)系當中，從中央經(jīng)濟主管部門，比如一機部、二機部、三機部、四機部，一直到七機部、八機部，然后到省一級經(jīng)濟管理部門，比如機械廳，再到地區(qū)一級的經(jīng)濟管理部門，比如機械局，還有縣、市區(qū)的工業(yè)局、機械局，等等，都是行政主管機關(guān)，最下面一級才是企業(yè)。這樣企業(yè)處在由上到下的行政隸屬關(guān)系的最下一個環(huán)節(jié)，它上面全是一級一級的行政主管機關(guān)，我們叫做多層次的行政管理環(huán)節(jié)、行政層次或行政機關(guān)，企業(yè)成為這樣一個行政關(guān)系中的最低層。這時，它已經(jīng)不成其為企業(yè)了。八十年代初期我們曾經(jīng)用一些教材、著作介紹蘇聯(lián)的法學，蘇聯(lián)的經(jīng)濟法把企業(yè)叫做經(jīng)濟機關(guān)，正是針對這種層層行政管理體系而言的，有一定的道理。在計劃經(jīng)濟條件下，企業(yè)不再是獨立的生產(chǎn)者，而是一個垂直關(guān)系中的一個環(huán)節(jié)，它的全部活動是嚴格按照從上到下的指令性計劃，還包括上級機關(guān)的字條、電話、批示等等，來安排它的生產(chǎn)、交換。

　　一個消費者在計劃經(jīng)濟條件下是不是自由呢？不是。我們每一個消費者吃的糧食、穿的布匹、用的東西甚至生活用品，都是按照指令性計劃安排的。我們有購糧本、糧票、布票、糖票、雞蛋票、肉票等等票證，消費生活也完全是按照指令性計劃安排的。

　　我們廣大農(nóng)村的農(nóng)民是不是自由的呢？也不是。農(nóng)村的生產(chǎn)我們叫做三級所有隊為基礎(chǔ)，公社、大隊、生產(chǎn)隊這樣三級上下隸屬關(guān)系。三級所有隊為基礎(chǔ)的人民公社體制是合一的，生產(chǎn)和行政管理是結(jié)合在一起的。在這種情況下，農(nóng)民不見了，那誰是生產(chǎn)單位呢？生產(chǎn)隊作為一個生產(chǎn)的組織、基層單位，就象我們的企業(yè)一樣，按照行政指令性計劃來進行的生產(chǎn)。農(nóng)民去勞動的時候，就象工廠的工人一樣，是按照生產(chǎn)隊的安排去的，上工聽鐘聲、下工聽哨聲，每天做什么工，全聽生產(chǎn)隊長指示。

　　在這種行政隸屬關(guān)系條件下，就沒有獨立平等的自由的個人，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟生活全部按照指令性計劃進行，按照指令來運轉(zhuǎn)，有沒有合同的地位呢？沒有。計劃經(jīng)濟體制和市場經(jīng)濟體制是截然相反的經(jīng)濟形態(tài)，在市場經(jīng)濟條件下，要盡量砍斷這樣的隸屬關(guān)系，要造就獨立自由平等的生產(chǎn)者、市場參加者。我們的擴權(quán)讓利，我們企業(yè)體制的改革不就是最終使企業(yè)從行政隸屬關(guān)系脫離出來成為獨立的個人嗎？成為獨立的主體參加市場進行生產(chǎn)、交易嗎？我們的農(nóng)村改革中實行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，歸根到底就是讓農(nóng)民擺脫三級所有隊為基礎(chǔ)的公社體制，成為獨立的生產(chǎn)者，能夠自己獨立決定自己的勞動。這樣看來，我們的改革一開始就是面向市場，全面推行社會主義市場經(jīng)濟的前提是有了這些獨立的、平等的、自由的市場主體。

　　這些獨立、平等、自由的市場主體怎么進行活動呢？在市場經(jīng)濟下，已經(jīng)沒有嚴格的國家計劃、行政指令把全國的生產(chǎn)、某個行業(yè)的生產(chǎn)能夠嚴格來安排，事實上已經(jīng)做不到了。馬克思主義經(jīng)濟學說告訴我們，市場經(jīng)濟是沒有計劃的，是靠市場規(guī)律在起作用，物價上升大家就生產(chǎn)這個東西，物價下跌大家就生產(chǎn)別的，靠市場機制來指揮運轉(zhuǎn)。在這種情況下，企業(yè)不能靠猜測這個市場，要靠簽訂合同來組織自己的生產(chǎn)、交換，只有簽訂了合同以后，才能放心地投產(chǎn)，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品才能銷售出去�？梢娫谑袌鼋�(jīng)濟條件下，合同關(guān)系是最基本的關(guān)系，可以說市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟關(guān)系都要表現(xiàn)為合同關(guān)系，唯有合同關(guān)系才是市場經(jīng)濟特征的反映。

　　獨立、平等、自由的當事人們自己協(xié)商安排其權(quán)利義務關(guān)系，這樣的關(guān)系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原則就是自由，合同自由是市場經(jīng)濟本質(zhì)特征的最基本的表現(xiàn)。改革開放以來，企業(yè)的自由、農(nóng)民的自由越來越大，但現(xiàn)存的三個合同法上合同自由不夠，限制特別多。舉例來說，1981年頒布的經(jīng)濟合同法上，專門規(guī)定了合同管理機關(guān)，而合同管理機關(guān)管理合同有各種手段，特別利害的一招是，合同管理機關(guān)可以主動確認合同無效。這些制度嚴格說是計劃經(jīng)濟的反映，限制當事人的合同自由是和市場經(jīng)濟直接抵觸的。1993年修改經(jīng)濟合同法已經(jīng)把它刪掉了。

　　我們現(xiàn)在制定新的合同法，最重要的一點是我們的法律能夠體現(xiàn)合同自由這個原則，如果作不到這一點，我們的法律就不可能適應市場經(jīng)濟的要求。因此第二個指導思想就是要充分體現(xiàn)當事人的合同自由，只要在不違反法律的前提下，要保障當事人享有充分的合同自由，不受行政機關(guān)和其它組織的干涉。

　　當然，合同自由并不意味著對當事人一點限制都沒有，在合同自由的原則下，合同當事人應當受到兩方面的限制：一個是在法律許可的范圍內(nèi)；二是在特殊的情況下，可以對當事人的合同自由作某種限制。后種限制中的特殊情況是說一定要有正當?shù)睦碛�，至于正當�(shù)睦碛墒鞘裁�，當時作過討論，大家一致認為正當理由包括：為了保護消費者，為了保護勞動者，為了維護社會公共利益和國家利益。只有出于正當?shù)睦碛�，才能在立法條文上限制合同當事人的自由，實質(zhì)上也是在限制濫用合同自由。

　　3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

　　本法制定、實施的時代特點是：在二十世紀末制定，在1999年通過，主要在二十一世紀生效、實施。我們的法律就應該做到有必要的超前性，我們是要面向二十一世紀不能夠只看見眼前的轉(zhuǎn)軌時期。也就是說，新合同法應當能夠適應我國建成市場經(jīng)濟后對法律調(diào)整的要求，估計到2025年、2030年中國的轉(zhuǎn)軌時期已經(jīng)結(jié)束，社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)基本建成，那個時候我們的市場經(jīng)濟和發(fā)達國家的市場經(jīng)濟沒有什么差別，到那個時候我們的合同法照樣能夠管用。但這不是說一點也不要修改，或者說不必要制定什么新的單行法、某種合同專門制定規(guī)則，而是說合同法的基本精神、基本制度、基本規(guī)則到那個時候能夠管用，能夠符合社會生活的要求。這一點在合同法制定過程中也有爭論，有這樣一種傾向認為我們應該著重考慮目前轉(zhuǎn)軌時期的一些特點。在討論立法方案時，針對這個問題，大家進行了認真討論研究，最后認為，我們確實要面向二十一世紀，但同時也要兼顧轉(zhuǎn)軌時期的一些特殊問題。

　　轉(zhuǎn)軌時期有哪些特殊問題呢？由于我們的社會生活中行政干預還非常嚴重，侵害當事人利益的行為十分多，還有轉(zhuǎn)軌時期的經(jīng)濟生活有很多混亂，什么三角債、賴帳、建設(shè)工程合同中收回扣、送紅包，造成建設(shè)工程質(zhì)量低劣，造成橋倒屋蹋，造成嚴重的人身、財產(chǎn)損害。對這些嚴重問題我們在制定合同法時不能夠置之不顧，一定要有充分的注意，要制定出相當?shù)膶Σ摺?br>
　　這是第三個指導思想，即面向二十一世紀和怎么樣兼顧轉(zhuǎn)軌時期的一些特殊問題。還提出一點對轉(zhuǎn)軌時期的那些落后現(xiàn)象我們不能遷就，比如說紅包、回扣在轉(zhuǎn)軌時期非常普遍，但我們不能通過立法把它變成合法化的東西。

　　4.新合同法的價值取向應該是經(jīng)濟效率和社會正義。

　　法律的價值取向就是法律追求的目標。我們的合同法應當既追求經(jīng)濟效率，又追求社會正義。所謂經(jīng)濟效率，拿我們習慣的話說就是有利于生產(chǎn)力的發(fā)展和提高，有利于企業(yè)的發(fā)展，有利于企業(yè)的賺錢；所謂社會公正，是在整個社會不同的階層、人群之間要大體上做到平衡，在一個合同關(guān)系當中當事人之間的利害關(guān)系要大體平衡。

　　法律是調(diào)整整個社會的，整個社會要有一個基本上的利益平衡。有些人群比如說消費者、勞動者，他們是分散的、弱小的，他們沒有辦法和企業(yè)家、大企業(yè)、大公司相抗衡。在這種情況下，我們?nèi)绻�只講形式上的公正，我們說合同自由吧，你們只要自由協(xié)商簽訂的合同就有效，就給以保護，這里的合同自由就僅僅是形式上的自由。實際上，消費者、勞動者他怎么能夠?qū)�抗大企業(yè)？試想一個山區(qū)出來的男孩子、女孩子進到城里來打工，當他身無分文，吃了上頓沒有下頓的時候。他看見了一個招工的廣告，他趕緊去求職，這時，他怎么敢和企業(yè)主討價還價，怎么敢去爭取自己的什么權(quán)利、法律上規(guī)定的什么衛(wèi)生條件、安全條件、文明生產(chǎn)的勞動條件、最低工資條件等。也就是說，他們的實力在實際上是弱小的，無法和企業(yè)抗衡。這時，法律要起什么作用呢？法律就要支持這些弱小的消費者、勞動者，法律這時不能僅滿足于形式上的自由、公正，還要追求實質(zhì)上的公正。所謂實質(zhì)上的公正，就是等合同的雙方當事人實質(zhì)上處于不平等狀態(tài)時，比如當一方是企業(yè)而另一方是勞動者的時候，法律規(guī)則首先要考慮保護勞動者、消費者，不能夠采取不偏不倚的態(tài)度。

　　整個立法過程中對這一點是非常重視的，我們不是片面地追求經(jīng)濟效率。如果是片面追求經(jīng)濟效率，凡是有利于提高生產(chǎn)力、有利于經(jīng)濟發(fā)展、有利于企業(yè)賺錢的，就合法、就保護、就鼓勵、就支持的話，那么假冒偽劣也是可以發(fā)展生產(chǎn)的。眾所周知，有些地方的快速度發(fā)展最初就是靠假冒偽劣；有些人的暴發(fā)以致于后來成為大企業(yè)家，也是靠搞假冒偽劣商品或服務。難道我們的法律上也要承認假冒偽劣、坑蒙拐騙嗎？不行。我們不能丟掉社會的正義，社會的正義與公平是法律追求的一個非常重要的目標，沒有社會正義、公平，就不叫法律，就變成了純粹的技術(shù)規(guī)則。

　　任何國家的法律都牢牢抓住社會正義，我們這樣的國家更不用說。我們現(xiàn)在正在建設(shè)和發(fā)展的是社會主義的市場經(jīng)濟，所謂社會主義體現(xiàn)在哪里呢？就體現(xiàn)在我們的法律更加注重社會正義、更加保護勞動者、保護弱者，因此在這個指導思想上提出兼顧經(jīng)濟效率和社會公正。如果當經(jīng)濟效率和社會正義發(fā)生沖突，難以兼顧時，哪一個優(yōu)先呢？當然是社會正義優(yōu)先。貫徹這個指導思想就要求在擬定法律規(guī)則時既要注重有利于提高效率，促進生產(chǎn)力的發(fā)展，又要注重維護社會公共利益，保護消費者、勞動者、維護市場道德秩序，決不允許靠損害國家、社會公共利益、損害消費者、勞動者發(fā)財致富。

　　5.新的合同法要具有可操作性。

　　我們的教科書都說，法律就是行為規(guī)則。合同法首先是當事人簽訂合同、履行合同的行為規(guī)則。但更重要的一點是，法律是裁判規(guī)則，亦即法官裁判合同案件時的裁判規(guī)則。這就要求這個裁判規(guī)則要有可操作性，要求每一個規(guī)則、每一個條文要盡可能的有具體的構(gòu)成要件、法律效果、適用范圍，這樣法官在裁判時才有所遵循，最終能夠保障不同的地區(qū)、不同的法院裁判同樣的案件能夠得到同樣的判決結(jié)果，維護裁判的統(tǒng)一性和公正性。

　　現(xiàn)行的三個合同法可操作性不是很強。有些條文看起來不錯，真的要用來裁判案件的時候就感到模棱兩可，沒有具體的可操作性，好些條文象口號一樣。我們現(xiàn)在要解決這個問題。這一點非常重要，且不說有什么地方保護主義、行政干預的影響，就是一個完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也會造成很大的差距，不能保證裁判的統(tǒng)一性和公正性。

　　二、合同法的成功

　　合同法可以說取得了巨大的成功，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：

　　1.合同法反映了建立全國統(tǒng)一大市場的要求，實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善我們搞社會主義市場經(jīng)濟，要把整個國家建成一個統(tǒng)一的大市場，在這個大市場上當事人簽訂合同，如果是同類的合同，不管你在什么地方簽訂、在什么地方履行，規(guī)則應該是一樣的；如果同樣一個合同發(fā)生糾紛，不管在什么地方什么法院起訴，什么法官裁判，裁判結(jié)果也應該是一樣的。這就要求交易規(guī)則（合同法就是交易規(guī)則）必須是統(tǒng)一的，只有這樣才能做到裁判的公正和統(tǒng)一，才能促進市場經(jīng)濟的正常發(fā)展。

　　原來的三個合同法（意味著三個交易規(guī)則）是不統(tǒng)一的，其不統(tǒng)一體現(xiàn)在如下幾方面：

　�。�1）三個合同法調(diào)整的社會關(guān)系不一樣。經(jīng)濟合同法是規(guī)定國內(nèi)的合同，還不是國內(nèi)全部的合同，是國內(nèi)所謂的經(jīng)濟合同。所謂經(jīng)濟合同，是法人之間、法人和農(nóng)村的承包經(jīng)營戶、個體工商戶之間的合同；技術(shù)合同法是專門規(guī)定國內(nèi)的技術(shù)合同，是以技術(shù)關(guān)系，諸如技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等這類特殊的合同關(guān)系規(guī)范對象的；涉外經(jīng)濟合同法規(guī)定涉外經(jīng)濟合同關(guān)系。

　�。�2）法律主體不統(tǒng)一。經(jīng)濟合同法中的合同主體只限于法人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個體工商戶，不包括自然人；技術(shù)合同法的合同主體既包括法人也包括自然人；涉外經(jīng)濟合同法的合同主體包括中國的企業(yè)和其它經(jīng)濟組織與外國的企業(yè)、其它經(jīng)濟組織和外國的個人，在這部合同法中，外國的個人是可以的，中國的個人不可以，并且涉外經(jīng)濟合同法中的主體叫企業(yè)，不叫法人。

　�。�3）違約責任的歸責原則不統(tǒng)一。經(jīng)濟合同法規(guī)定的是過錯責任，因過錯違反合同或者不履行合同，或者履行合同不符合條件的，應當承擔違約責任，強調(diào)的是過錯。技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟合同法關(guān)于違約責任，法律條文說不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，應當承擔違約責任，根本不提過錯的問題，也就是無過錯責任。

　�。�4）合同法的基本原則表述上不一致。經(jīng)濟合同法將合同法的基本原則表述為平等互利、協(xié)商一致；技術(shù)合同法則表述為自愿平等互利有償。

　　（5）合同形式不一致。經(jīng)濟合同法承認口頭合同，即時清結(jié)的合同可以采取口頭形式，不是即時清結(jié)的采取書面形式；而技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟合同法嚴格要求必須采用書面形式。

　�。�6）結(jié)構(gòu)風格不一致。經(jīng)濟合同法是總則加分則，規(guī)定了十種典型合同；技術(shù)合同法也是總則加分則，規(guī)定了合同分則；涉外經(jīng)濟合同法全是總則，根本沒有規(guī)定分則。所以說經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法是大陸法的風格，跟德國、日本、法國一樣，而涉外經(jīng)濟合同法是英美法的風格，和英國、美國一樣。

　　三部合同法除了在上述方面不一致外，還有一些漏缺，現(xiàn)時生活中發(fā)生的很多合同關(guān)系三部合同法都未作規(guī)定。

　　比如說，在市場經(jīng)濟條件下有一類合同關(guān)系叫做中介，就是自己不進行商品交換、買賣，是替人家做，即在合同的雙方當事人之間活動，如中介公司、代理公司、經(jīng)紀公司、服務公司、咨詢公司等等。這些公司不是生產(chǎn)者，也不是經(jīng)銷者，既不是出賣人也不是購買人，在當事人中間進行斡旋。在我們的現(xiàn)時社會生活中因中介關(guān)系所產(chǎn)生的問題非常多，中介合同、中介關(guān)系是發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下很重要的一類關(guān)系，在我們的法律中完全沒有規(guī)定。

　　再比如在八十年代我們引進了融資租賃合同，這是一種新的合同形式，三方當事人、兩個合同，這中合同對企業(yè)的更新改造，技術(shù)升級換代、引進資金及技術(shù)等等方面都發(fā)揮了很大的作用。但是在很長時間里我們對這一種合同糾紛案件的裁判沒有規(guī)則，用經(jīng)濟合同法的財產(chǎn)合同的規(guī)則去裁判，最后招致了不正確的裁判結(jié)果，影響了融資租賃這種形式的發(fā)展。到了前兩年最高人民法院才頒發(fā)了一個關(guān)于審理融資租賃案件的一個解釋性文件，以法院解釋的形式為我們提出了一些裁判的規(guī)則。如此重要的合同關(guān)系，居然法律沒有規(guī)定。

　　法律未作規(guī)定的合同還有儲蓄合同、結(jié)算合同等�，F(xiàn)在人們都有了一點錢，不是都去炒股票，而是存在銀行里。這種儲蓄關(guān)系無論對銀行來講還是對儲戶來講都非常重要，自然需要法律規(guī)則。另外，因為企業(yè)與銀行的儲蓄關(guān)系，企業(yè)對外的買賣及其他交易都通過銀行來進行結(jié)算，而基于這種結(jié)算關(guān)系經(jīng)常發(fā)生糾紛，事實上各個法院的民庭、經(jīng)濟庭裁判的銀行和企業(yè)之間、銀行和儲戶之間的糾紛非常多，但是缺少法律規(guī)則。

　　諸如這些重要的社會關(guān)系沒有法律規(guī)則來調(diào)整，這就給我們的裁判造成困難，其結(jié)果是給我們經(jīng)濟秩序的維持造成困難。從這個意義上講，我們的交易規(guī)則不統(tǒng)一、不完善，是我們所面臨的最重大的問題，通過新的合同法基本解決來。

　　新合同法上規(guī)定了十五種合同，雖然合同種類還不多，還有很多重要的合同關(guān)系沒有規(guī)定，但是總則部分相當完善，把一個合同的訂立、生效、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓，一直到發(fā)生糾紛、違約責任規(guī)定得都非常詳細，即使某一類合同在法律上毫無規(guī)則規(guī)定，法院也可以裁判。本法第八章專門規(guī)定了這樣一個條文（第124條）說，如果本法的分則和其他法律沒有規(guī)定的合同，應該適用本法總則的規(guī)定，除了總則的規(guī)定以外，還可以適用分則和其它法律當中最相類似的規(guī)定。前一段是說這些法上沒有規(guī)定的合同，我們適用總則去裁判它、規(guī)范它；后一段是說如果分則和其他法律當中有某個規(guī)則和這個案件是類似的，我們可以用那個規(guī)則去裁判，這叫做類推適用，法律明文規(guī)定法官可以采取類推適用來解決法律沒有規(guī)定的合同。

　　舉個例子來說，現(xiàn)在旅游合同很重要，旅游業(yè)屬于第三產(chǎn)業(yè)、無煙工業(yè)，在我們的經(jīng)濟生活中，國民生產(chǎn)總值中占的比重越來越大，有些省、市旅游業(yè)是其最重要的收入。對旅游合同本法沒有專門規(guī)定，如何適用法律呢？首先適用合同法總則的規(guī)定，合同的成立、生效、變更、履行、違約責任等等，都有章可循。旅游合同涉及的內(nèi)容比較多，包括把游客運送到指定的地點，向游客提供飲食住宿、導游等各方面的服務，假設(shè)糾紛發(fā)生在游客和旅游公司之間關(guān)于運輸?shù)膯栴}，比如說原來約定

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