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合同法的成功與不足(上)

合同法的成功與不足(上)   新頒布的《中華人民共和國合同法》是新中國歷史上條款最多的一部法律,共428條,內(nèi)容非常豐富。短時間把它作一個冷靜客觀的評價,指出其成功與不足是有難度的。說句實在話,這部法律從最開始的設(shè)計、第一個草案的統(tǒng)稿、各次草案的產(chǎn)生、專家會的討論等等,我都親自經(jīng)歷、親自參加,直到全國人大常委會審議的第四個審議稿,我參加了定稿。但現(xiàn)在看來,合同法中的好多條文、概念我自己覺得莫名其妙,覺得沒法解釋。所以說現(xiàn)在就來說價這部法律優(yōu)點、成功、缺點、不足,很難說得那么準確。

  一、合同法的立法指導(dǎo)思想

  從立法指導(dǎo)思想入手,然后分析這部法律,對我們每一個法官、律師、學校教員來說,掌握這部法律可能更深入。立法指導(dǎo)思想是在立法方案中明文規(guī)定的。這部合同法的制定與別的法律制定不一樣。新中國歷史上每一部法律的制定基本上都是這樣的:由一個行政部門牽頭,組織一個班子,大家一來就列提綱、設(shè)計章節(jié)、擬條文,反反覆覆地修改。而這部合同法的制定卻是首先設(shè)計立法方案,而立法方案的設(shè)計委托給八位專家來完成。八位專家中有兩位法官,一位是最高院的李凡(音)副庭長和北京高院的何新,當時是研究室主任,現(xiàn)在是告申庭的庭長,兩位庭長都是四十歲剛出頭。其他六位同志,年齡最大的是江平教授,他當時六十多歲。其次就是我,當時五十歲剛出頭。接下來就是三、四十歲的,如人民大學的王利明教授〔最年輕的,大概三十多歲〕;吉林大學的崔建遠教授;煙臺大學的郭明瑞教授;社科院法學研究所的《法學研究》副主編張廣新研究員。我們不是一開始設(shè)計合同法的章節(jié),而是大家先來漫談合同法發(fā)展的情況,即務(wù)虛。大家討論本世紀以來合同法有哪些發(fā)展趨勢,其精神實質(zhì)發(fā)生了哪些變化,有些什么新的制度。在大陸法國家的德國、法國、日本,英美法國家的英國、美國等的合同法中以及在國際公約中比如聯(lián)合國的國際貨物銷售公約中有些什么新的制度、新的創(chuàng)新、新的原則。討論后先擬定制定本法的指導(dǎo)思想。共五個指導(dǎo)思想。

  1.制定本法要從中國實際出發(fā)。

  什么是中國的實際,經(jīng)大家討論斟酌,最后定下來四個要點。第一個要點是改革開放;第二個要點是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟;第三個要點是建立全國統(tǒng)一的大市場;第四個要點是與國際市場接軌。只有這四點是中國的實際,其他任何的特征都不是中國的實際。

  確定了中國實際以后,緊接著是要總結(jié)我們的合同立法和合同司法的經(jīng)驗。這就是要總結(jié)我們改革開放以來制定的《民法通則》、三個合同法以及各個合同條例和一系列實施條例中的經(jīng)驗和不足。還有更重要的就是法院的經(jīng)驗,尤其表現(xiàn)在最高法院關(guān)于《民法通則》的意見、關(guān)于經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、涉外合同法的意見,最高法院平時的解答、批復(fù)。還有一個最重要的就是最高法院公報,公報自1985年創(chuàng)刊以來,陸續(xù)刊登了一些判決,這些判決當中有一些是有非常典型的意義,創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則。這些都要進行斟酌、分析,凡是成功的、符合中國實際的、符合法理的,我們都要采納。

  然后還要廣泛地參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的成功的立法經(jīng)驗和判例、學說,這些發(fā)達國家和地區(qū)在戰(zhàn)后以來在立法上通過修改法律、修訂法律、制定法律創(chuàng)立了很多新的東西以及很多新的經(jīng)驗,一些重要的民法典如《法國民法典》、《德國民法典》在戰(zhàn)后都有一些修訂,還有一些單行立法和他們的法院、法官創(chuàng)設(shè)的規(guī)則,都需要斟酌借鑒。戰(zhàn)后以來發(fā)達國家法院同樣面臨著社會關(guān)系極度動蕩、極度復(fù)雜,社會環(huán)境極度變化,在這種情況下很多新的案件、奇怪的案件在戰(zhàn)前沒有,在法律上沒有相應(yīng)的規(guī)定。而這些發(fā)達國家和地區(qū)的法官面對法律沒有明確規(guī)定的案件創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則,新的制度,我們都要盡可能地采納、吸收。

  除了國外先進的立法和司法經(jīng)驗外,不能忽略我國的臺灣。臺灣的法律是我們國家在1929—1931年制定的,他們的民法典是我們中國當時的民法典,雖然現(xiàn)在叫臺灣民法典,但它是我們自己的東西。并且臺灣后來的經(jīng)濟生活有極大的發(fā)展,當我們在經(jīng)歷大躍進、文化大革命的動蕩、動亂時,臺灣抓住這個機會發(fā)展其經(jīng)濟。經(jīng)濟一發(fā)展,就產(chǎn)生很多新的問題,因此它的法院和法官也創(chuàng)設(shè)了很多新的規(guī)則,這些我們當然都要參考借鑒。

  借鑒發(fā)達國家和地區(qū)先進的合同立法和司法經(jīng)驗,要達到的目的,就是使我們的合同法成為反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則。這是在第一個指導(dǎo)思想當中就提出來的目的。我們的法律不能夠關(guān)起門來,不能只是由我們的學者、立法者、法官看得懂,外國人看不懂。我們的市場需要和國際溝通,我們的法律不僅要我們自己能夠理解、能夠掌握,也要使國外的企業(yè)、企業(yè)家、法官、律師能夠掌握。如何才能做到這一點,只有我們采納共同規(guī)則才能做到。我們平常說的和國際接軌,它的前提是要法律規(guī)則接軌,法律規(guī)則不接軌,經(jīng)濟無法接軌。所以在第一個指導(dǎo)思想上我覺得很重要的是要盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則,并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。這里沒有說和國際公約、國際慣例完全一致,說的是協(xié)調(diào)一致。就是說我們并不是照搬國際公約、國際慣例,因為我們國家對一些國際公約有保留條款,還有些慣例不見得和我們合適。所以我們提的是協(xié)調(diào)一致。這是第一個立法指導(dǎo)思想,是非常重要的。

  2.充分體現(xiàn)當事人的意思自治。

  在不違反法律的前提下保障當事人享有充分的合同自由。合同法不過就是兩個獨立、平等、自由的當事人在一起共同協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。兩個當事人應(yīng)該是獨立的、自由的、平等的,如果他們不平等,一個人隸屬于另一個人,合同內(nèi)容無法決定,如果他們沒有自由,不能支配自己的行動,不能支配自己的思想,也不可能簽訂合同。所以說合同自由是現(xiàn)代市場經(jīng)濟最基本的要求,沒有合同自由就沒有市場經(jīng)濟,這一點非常重要。試想一下,在計劃經(jīng)濟條件下,我們的企業(yè)是不是平等的、獨立的、自由的?不是,我們的企業(yè)是處在一個對層次的上下隸屬關(guān)系當中,從中央經(jīng)濟主管部門,比如一機部、二機部、三機部、四機部,一直到七機部、八機部,然后到省一級經(jīng)濟管理部門,比如機械廳,再到地區(qū)一級的經(jīng)濟管理部門,比如機械局,還有縣、市區(qū)的工業(yè)局、機械局,等等,都是行政主管機關(guān),最下面一級才是企業(yè)。這樣企業(yè)處在由上到下的行政隸屬關(guān)系的最下一個環(huán)節(jié),它上面全是一級一級的行政主管機關(guān),我們叫做多層次的行政管理環(huán)節(jié)、行政層次或行政機關(guān),企業(yè)成為這樣一個行政關(guān)系中的最低層。這時,它已經(jīng)不成其為企業(yè)了。八十年代初期我們曾經(jīng)用一些教材、著作介紹蘇聯(lián)的法學,蘇聯(lián)的經(jīng)濟法把企業(yè)叫做經(jīng)濟機關(guān),正是針對這種層層行政管理體系而言的,有一定的道理。在計劃經(jīng)濟條件下,企業(yè)不再是獨立的生產(chǎn)者,而是一個垂直關(guān)系中的一個環(huán)節(jié),它的全部活動是嚴格按照從上到下的指令性計劃,還包括上級機關(guān)的字條、電話、批示等等,來安排它的生產(chǎn)、交換。

  一個消費者在計劃經(jīng)濟條件下是不是自由呢?不是。我們每一個消費者吃的糧食、穿的布匹、用的東西甚至生活用品,都是按照指令性計劃安排的。我們有購糧本、糧票、布票、糖票、雞蛋票、肉票等等票證,消費生活也完全是按照指令性計劃安排的。

  我們廣大農(nóng)村的農(nóng)民是不是自由的呢?也不是。農(nóng)村的生產(chǎn)我們叫做三級所有隊為基礎(chǔ),公社、大隊、生產(chǎn)隊這樣三級上下隸屬關(guān)系。三級所有隊為基礎(chǔ)的人民公社體制是合一的,生產(chǎn)和行政管理是結(jié)合在一起的。在這種情況下,農(nóng)民不見了,那誰是生產(chǎn)單位呢?生產(chǎn)隊作為一個生產(chǎn)的組織、基層單位,就象我們的企業(yè)一樣,按照行政指令性計劃來進行的生產(chǎn)。農(nóng)民去勞動的時候,就象工廠的工人一樣,是按照生產(chǎn)隊的安排去的,上工聽鐘聲、下工聽哨聲,每天做什么工,全聽生產(chǎn)隊長指示。

  在這種行政隸屬關(guān)系條件下,就沒有獨立平等的自由的個人,從工業(yè)到農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟生活全部按照指令性計劃進行,按照指令來運轉(zhuǎn),有沒有合同的地位呢?沒有。計劃經(jīng)濟體制和市場經(jīng)濟體制是截然相反的經(jīng)濟形態(tài),在市場經(jīng)濟條件下,要盡量砍斷這樣的隸屬關(guān)系,要造就獨立自由平等的生產(chǎn)者、市場參加者。我們的擴權(quán)讓利,我們企業(yè)體制的改革不就是最終使企業(yè)從行政隸屬關(guān)系脫離出來成為獨立的個人嗎?成為獨立的主體參加市場進行生產(chǎn)、交易嗎?我們的農(nóng)村改革中實行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制,歸根到底就是讓農(nóng)民擺脫三級所有隊為基礎(chǔ)的公社體制,成為獨立的生產(chǎn)者,能夠自己獨立決定自己的勞動。這樣看來,我們的改革一開始就是面向市場,全面推行社會主義市場經(jīng)濟的前提是有了這些獨立的、平等的、自由的市場主體。

  這些獨立、平等、自由的市場主體怎么進行活動呢?在市場經(jīng)濟下,已經(jīng)沒有嚴格的國家計劃、行政指令把全國的生產(chǎn)、某個行業(yè)的生產(chǎn)能夠嚴格來安排,事實上已經(jīng)做不到了。馬克思主義經(jīng)濟學說告訴我們,市場經(jīng)濟是沒有計劃的,是靠市場規(guī)律在起作用,物價上升大家就生產(chǎn)這個東西,物價下跌大家就生產(chǎn)別的,靠市場機制來指揮運轉(zhuǎn)。在這種情況下,企業(yè)不能靠猜測這個市場,要靠簽訂合同來組織自己的生產(chǎn)、交換,只有簽訂了合同以后,才能放心地投產(chǎn),生產(chǎn)出來的產(chǎn)品才能銷售出去?梢娫谑袌鼋(jīng)濟條件下,合同關(guān)系是最基本的關(guān)系,可以說市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟關(guān)系都要表現(xiàn)為合同關(guān)系,唯有合同關(guān)系才是市場經(jīng)濟特征的反映。

  獨立、平等、自由的當事人們自己協(xié)商安排其權(quán)利義務(wù)關(guān)系,這樣的關(guān)系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原則就是自由,合同自由是市場經(jīng)濟本質(zhì)特征的最基本的表現(xiàn)。改革開放以來,企業(yè)的自由、農(nóng)民的自由越來越大,但現(xiàn)存的三個合同法上合同自由不夠,限制特別多。舉例來說,1981年頒布的經(jīng)濟合同法上,專門規(guī)定了合同管理機關(guān),而合同管理機關(guān)管理合同有各種手段,特別利害的一招是,合同管理機關(guān)可以主動確認合同無效。這些制度嚴格說是計劃經(jīng)濟的反映,限制當事人的合同自由是和市場經(jīng)濟直接抵觸的。1993年修改經(jīng)濟合同法已經(jīng)把它刪掉了。

  我們現(xiàn)在制定新的合同法,最重要的一點是我們的法律能夠體現(xiàn)合同自由這個原則,如果作不到這一點,我們的法律就不可能適應(yīng)市場經(jīng)濟的要求。因此第二個指導(dǎo)思想就是要充分體現(xiàn)當事人的合同自由,只要在不違反法律的前提下,要保障當事人享有充分的合同自由,不受行政機關(guān)和其它組織的干涉。

  當然,合同自由并不意味著對當事人一點限制都沒有,在合同自由的原則下,合同當事人應(yīng)當受到兩方面的限制:一個是在法律許可的范圍內(nèi);二是在特殊的情況下,可以對當事人的合同自由作某種限制。后種限制中的特殊情況是說一定要有正當?shù)睦碛,至于正當(shù)睦碛墒鞘裁,當時作過討論,大家一致認為正當理由包括:為了保護消費者,為了保護勞動者,為了維護社會公共利益和國家利益。只有出于正當?shù)睦碛,才能在立法條文上限制合同當事人的自由,實質(zhì)上也是在限制濫用合同自由。

  3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

  本法制定、實施的時代特點是:在二十世紀末制定,在1999年通過,主要在二十一世紀生效、實施。我們的法律就應(yīng)該做到有必要的超前性,我們是要面向二十一世紀不能夠只看見眼前的轉(zhuǎn)軌時期。也就是說,新合同法應(yīng)當能夠適應(yīng)我國建成市場經(jīng)濟后對法律調(diào)整的要求,估計到2025年、2030年中國的轉(zhuǎn)軌時期已經(jīng)結(jié)束,社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)基本建成,那個時候我們的市場經(jīng)濟和發(fā)達國家的市場經(jīng)濟沒有什么差別,到那個時候我們的合同法照樣能夠管用。但這不是說一點也不要修改,或者說不必要制定什么新的單行法、某種合同專門制定規(guī)則,而是說合同法的基本精神、基本制度、基本規(guī)則到那個時候能夠管用,能夠符合社會生活的要求。這一點在合同法制定過程中也有爭論,有這樣一種傾向認為我們應(yīng)該著重考慮目前轉(zhuǎn)軌時期的一些特點。在討論立法方案時,針對這個問題,大家進行了認真討論研究,最后認為,我們確實要面向二十一世紀,但同時也要兼顧轉(zhuǎn)軌時期的一些特殊問題。

  轉(zhuǎn)軌時期有哪些特殊問題呢?由于我們的社會生活中行政干預(yù)還非常嚴重,侵害當事人利益的行為十分多,還有轉(zhuǎn)軌時期的經(jīng)濟生活有很多混亂,什么三角債、賴帳、建設(shè)工程合同中收回扣、送紅包,造成建設(shè)工程質(zhì)量低劣,造成橋倒屋蹋,造成嚴重的人身、財產(chǎn)損害。對這些嚴重問題我們在制定合同法時不能夠置之不顧,一定要有充分的注意,要制定出相當?shù)膶Σ摺?br>
  這是第三個指導(dǎo)思想,即面向二十一世紀和怎么樣兼顧轉(zhuǎn)軌時期的一些特殊問題。還提出一點對轉(zhuǎn)軌時期的那些落后現(xiàn)象我們不能遷就,比如說紅包、回扣在轉(zhuǎn)軌時期非常普遍,但我們不能通過立法把它變成合法化的東西。

  4.新合同法的價值取向應(yīng)該是經(jīng)濟效率和社會正義。

  法律的價值取向就是法律追求的目標。我們的合同法應(yīng)當既追求經(jīng)濟效率,又追求社會正義。所謂經(jīng)濟效率,拿我們習慣的話說就是有利于生產(chǎn)力的發(fā)展和提高,有利于企業(yè)的發(fā)展,有利于企業(yè)的賺錢;所謂社會公正,是在整個社會不同的階層、人群之間要大體上做到平衡,在一個合同關(guān)系當中當事人之間的利害關(guān)系要大體平衡。

  法律是調(diào)整整個社會的,整個社會要有一個基本上的利益平衡。有些人群比如說消費者、勞動者,他們是分散的、弱小的,他們沒有辦法和企業(yè)家、大企業(yè)、大公司相抗衡。在這種情況下,我們?nèi)绻恢v形式上的公正,我們說合同自由吧,你們只要自由協(xié)商簽訂的合同就有效,就給以保護,這里的合同自由就僅僅是形式上的自由。實際上,消費者、勞動者他怎么能夠?qū)勾笃髽I(yè)?試想一個山區(qū)出來的男孩子、女孩子進到城里來打工,當他身無分文,吃了上頓沒有下頓的時候。他看見了一個招工的廣告,他趕緊去求職,這時,他怎么敢和企業(yè)主討價還價,怎么敢去爭取自己的什么權(quán)利、法律上規(guī)定的什么衛(wèi)生條件、安全條件、文明生產(chǎn)的勞動條件、最低工資條件等。也就是說,他們的實力在實際上是弱小的,無法和企業(yè)抗衡。這時,法律要起什么作用呢?法律就要支持這些弱小的消費者、勞動者,法律這時不能僅滿足于形式上的自由、公正,還要追求實質(zhì)上的公正。所謂實質(zhì)上的公正,就是等合同的雙方當事人實質(zhì)上處于不平等狀態(tài)時,比如當一方是企業(yè)而另一方是勞動者的時候,法律規(guī)則首先要考慮保護勞動者、消費者,不能夠采取不偏不倚的態(tài)度。

  整個立法過程中對這一點是非常重視的,我們不是片面地追求經(jīng)濟效率。如果是片面追求經(jīng)濟效率,凡是有利于提高生產(chǎn)力、有利于經(jīng)濟發(fā)展、有利于企業(yè)賺錢的,就合法、就保護、就鼓勵、就支持的話,那么假冒偽劣也是可以發(fā)展生產(chǎn)的。眾所周知,有些地方的快速度發(fā)展最初就是靠假冒偽劣;有些人的暴發(fā)以致于后來成為大企業(yè)家,也是靠搞假冒偽劣商品或服務(wù)。難道我們的法律上也要承認假冒偽劣、坑蒙拐騙嗎?不行。我們不能丟掉社會的正義,社會的正義與公平是法律追求的一個非常重要的目標,沒有社會正義、公平,就不叫法律,就變成了純粹的技術(shù)規(guī)則。

  任何國家的法律都牢牢抓住社會正義,我們這樣的國家更不用說。我們現(xiàn)在正在建設(shè)和發(fā)展的是社會主義的市場經(jīng)濟,所謂社會主義體現(xiàn)在哪里呢?就體現(xiàn)在我們的法律更加注重社會正義、更加保護勞動者、保護弱者,因此在這個指導(dǎo)思想上提出兼顧經(jīng)濟效率和社會公正。如果當經(jīng)濟效率和社會正義發(fā)生沖突,難以兼顧時,哪一個優(yōu)先呢?當然是社會正義優(yōu)先。貫徹這個指導(dǎo)思想就要求在擬定法律規(guī)則時既要注重有利于提高效率,促進生產(chǎn)力的發(fā)展,又要注重維護社會公共利益,保護消費者、勞動者、維護市場道德秩序,決不允許靠損害國家、社會公共利益、損害消費者、勞動者發(fā)財致富。

  5.新的合同法要具有可操作性。

  我們的教科書都說,法律就是行為規(guī)則。合同法首先是當事人簽訂合同、履行合同的行為規(guī)則。但更重要的一點是,法律是裁判規(guī)則,亦即法官裁判合同案件時的裁判規(guī)則。這就要求這個裁判規(guī)則要有可操作性,要求每一個規(guī)則、每一個條文要盡可能的有具體的構(gòu)成要件、法律效果、適用范圍,這樣法官在裁判時才有所遵循,最終能夠保障不同的地區(qū)、不同的法院裁判同樣的案件能夠得到同樣的判決結(jié)果,維護裁判的統(tǒng)一性和公正性。

  現(xiàn)行的三個合同法可操作性不是很強。有些條文看起來不錯,真的要用來裁判案件的時候就感到模棱兩可,沒有具體的可操作性,好些條文象口號一樣。我們現(xiàn)在要解決這個問題。這一點非常重要,且不說有什么地方保護主義、行政干預(yù)的影響,就是一個完全公正、正直的法官裁判案件,如果法律不具有可操作性,也會造成很大的差距,不能保證裁判的統(tǒng)一性和公正性。

  二、合同法的成功

  合同法可以說取得了巨大的成功,主要表現(xiàn)在如下幾個方面:

  1.合同法反映了建立全國統(tǒng)一大市場的要求,實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善我們搞社會主義市場經(jīng)濟,要把整個國家建成一個統(tǒng)一的大市場,在這個大市場上當事人簽訂合同,如果是同類的合同,不管你在什么地方簽訂、在什么地方履行,規(guī)則應(yīng)該是一樣的;如果同樣一個合同發(fā)生糾紛,不管在什么地方什么法院起訴,什么法官裁判,裁判結(jié)果也應(yīng)該是一樣的。這就要求交易規(guī)則(合同法就是交易規(guī)則)必須是統(tǒng)一的,只有這樣才能做到裁判的公正和統(tǒng)一,才能促進市場經(jīng)濟的正常發(fā)展。

  原來的三個合同法(意味著三個交易規(guī)則)是不統(tǒng)一的,其不統(tǒng)一體現(xiàn)在如下幾方面:

 。1)三個合同法調(diào)整的社會關(guān)系不一樣。經(jīng)濟合同法是規(guī)定國內(nèi)的合同,還不是國內(nèi)全部的合同,是國內(nèi)所謂的經(jīng)濟合同。所謂經(jīng)濟合同,是法人之間、法人和農(nóng)村的承包經(jīng)營戶、個體工商戶之間的合同;技術(shù)合同法是專門規(guī)定國內(nèi)的技術(shù)合同,是以技術(shù)關(guān)系,諸如技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等這類特殊的合同關(guān)系規(guī)范對象的;涉外經(jīng)濟合同法規(guī)定涉外經(jīng)濟合同關(guān)系。

 。2)法律主體不統(tǒng)一。經(jīng)濟合同法中的合同主體只限于法人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個體工商戶,不包括自然人;技術(shù)合同法的合同主體既包括法人也包括自然人;涉外經(jīng)濟合同法的合同主體包括中國的企業(yè)和其它經(jīng)濟組織與外國的企業(yè)、其它經(jīng)濟組織和外國的個人,在這部合同法中,外國的個人是可以的,中國的個人不可以,并且涉外經(jīng)濟合同法中的主體叫企業(yè),不叫法人。

 。3)違約責任的歸責原則不統(tǒng)一。經(jīng)濟合同法規(guī)定的是過錯責任,因過錯違反合同或者不履行合同,或者履行合同不符合條件的,應(yīng)當承擔違約責任,強調(diào)的是過錯。技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟合同法關(guān)于違約責任,法律條文說不履行合同或者履行合同不符合約定的條件,應(yīng)當承擔違約責任,根本不提過錯的問題,也就是無過錯責任。

  (4)合同法的基本原則表述上不一致。經(jīng)濟合同法將合同法的基本原則表述為平等互利、協(xié)商一致;技術(shù)合同法則表述為自愿平等互利有償。

 。5)合同形式不一致。經(jīng)濟合同法承認口頭合同,即時清結(jié)的合同可以采取口頭形式,不是即時清結(jié)的采取書面形式;而技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟合同法嚴格要求必須采用書面形式。

 。6)結(jié)構(gòu)風格不一致。經(jīng)濟合同法是總則加分則,規(guī)定了十種典型合同;技術(shù)合同法也是總則加分則,規(guī)定了合同分則;涉外經(jīng)濟合同法全是總則,根本沒有規(guī)定分則。所以說經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法是大陸法的風格,跟德國、日本、法國一樣,而涉外經(jīng)濟合同法是英美法的風格,和英國、美國一樣。

  三部合同法除了在上述方面不一致外,還有一些漏缺,現(xiàn)時生活中發(fā)生的很多合同關(guān)系三部合同法都未作規(guī)定。

  比如說,在市場經(jīng)濟條件下有一類合同關(guān)系叫做中介,就是自己不進行商品交換、買賣,是替人家做,即在合同的雙方當事人之間活動,如中介公司、代理公司、經(jīng)紀公司、服務(wù)公司、咨詢公司等等。這些公司不是生產(chǎn)者,也不是經(jīng)銷者,既不是出賣人也不是購買人,在當事人中間進行斡旋。在我們的現(xiàn)時社會生活中因中介關(guān)系所產(chǎn)生的問題非常多,中介合同、中介關(guān)系是發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下很重要的一類關(guān)系,在我們的法律中完全沒有規(guī)定。

  再比如在八十年代我們引進了融資租賃合同,這是一種新的合同形式,三方當事人、兩個合同,這中合同對企業(yè)的更新改造,技術(shù)升級換代、引進資金及技術(shù)等等方面都發(fā)揮了很大的作用。但是在很長時間里我們對這一種合同糾紛案件的裁判沒有規(guī)則,用經(jīng)濟合同法的財產(chǎn)合同的規(guī)則去裁判,最后招致了不正確的裁判結(jié)果,影響了融資租賃這種形式的發(fā)展。到了前兩年最高人民法院才頒發(fā)了一個關(guān)于審理融資租賃案件的一個解釋性文件,以法院解釋的形式為我們提出了一些裁判的規(guī)則。如此重要的合同關(guān)系,居然法律沒有規(guī)定。

  法律未作規(guī)定的合同還有儲蓄合同、結(jié)算合同等。現(xiàn)在人們都有了一點錢,不是都去炒股票,而是存在銀行里。這種儲蓄關(guān)系無論對銀行來講還是對儲戶來講都非常重要,自然需要法律規(guī)則。另外,因為企業(yè)與銀行的儲蓄關(guān)系,企業(yè)對外的買賣及其他交易都通過銀行來進行結(jié)算,而基于這種結(jié)算關(guān)系經(jīng)常發(fā)生糾紛,事實上各個法院的民庭、經(jīng)濟庭裁判的銀行和企業(yè)之間、銀行和儲戶之間的糾紛非常多,但是缺少法律規(guī)則。

  諸如這些重要的社會關(guān)系沒有法律規(guī)則來調(diào)整,這就給我們的裁判造成困難,其結(jié)果是給我們經(jīng)濟秩序的維持造成困難。從這個意義上講,我們的交易規(guī)則不統(tǒng)一、不完善,是我們所面臨的最重大的問題,通過新的合同法基本解決來。

  新合同法上規(guī)定了十五種合同,雖然合同種類還不多,還有很多重要的合同關(guān)系沒有規(guī)定,但是總則部分相當完善,把一個合同的訂立、生效、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓,一直到發(fā)生糾紛、違約責任規(guī)定得都非常詳細,即使某一類合同在法律上毫無規(guī)則規(guī)定,法院也可以裁判。本法第八章專門規(guī)定了這樣一個條文(第124條)說,如果本法的分則和其他法律沒有規(guī)定的合同,應(yīng)該適用本法總則的規(guī)定,除了總則的規(guī)定以外,還可以適用分則和其它法律當中最相類似的規(guī)定。前一段是說這些法上沒有規(guī)定的合同,我們適用總則去裁判它、規(guī)范它;后一段是說如果分則和其他法律當中有某個規(guī)則和這個案件是類似的,我們可以用那個規(guī)則去裁判,這叫做類推適用,法律明文規(guī)定法官可以采取類推適用來解決法律沒有規(guī)定的合同。

  舉個例子來說,現(xiàn)在旅游合同很重要,旅游業(yè)屬于第三產(chǎn)業(yè)、無煙工業(yè),在我們的經(jīng)濟生活中,國民生產(chǎn)總值中占的比重越來越大,有些省、市旅游業(yè)是其最重要的收入。對旅游合同本法沒有專門規(guī)定,如何適用法律呢?首先適用合同法總則的規(guī)定,合同的成立、生效、變更、履行、違約責任等等,都有章可循。旅游合同涉及的內(nèi)容比較多,包括把游客運送到指定的地點,向游客提供飲食住宿、導(dǎo)游等各方面的服務(wù),假設(shè)糾紛發(fā)生在游客和旅游公司之間關(guān)于運輸?shù)膯栴},比如說原來約定

合同法的成功與不足(上)是軟臥,最后旅游公司出于什么原因,給了游客硬臥、硬座,游客不滿意,認為不符合合同,起訴到法院,關(guān)于旅游合同中的運輸問題沒有具體的規(guī)則,但是法律上關(guān)于旅客運輸合同有法律規(guī)則,和本案當中游客與旅游公司關(guān)于運輸方式的糾紛案件是類似的。旅游公司當然不是承運人,他負責組織安排交通工具,在特殊的情況下,變更交通工具是否要征得游客的同意,需不需要給予補償,游客是否可以解除合同,是否可以要求補償,所有這些問題,雖然沒有專門的旅游合同進行規(guī)定,但我們就適用旅客運輸合同規(guī)則,這就叫做類推適用。

  因此我們可以說,社會生活中雖然合同種類很多,在本法上沒有具體的分則規(guī)定,但我們有強行的總則加上法官可以采取類推適用的方法,這就使得社會生活中各種合同關(guān)系,都納入了本法的規(guī)范范圍,都可以調(diào)整。無論發(fā)生了什么樣的合同案件,法官都可以說,根據(jù)合同法都可以作出裁判,都有裁判依據(jù)。這是第一個成功,實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善。

  2.合同法剔除了反映計劃經(jīng)濟體制的內(nèi)容,盡可能符合市場經(jīng)濟的本質(zhì)原來的合同法將合同稱之為“經(jīng)濟合同”,這個概念本身就是計劃經(jīng)濟體制的反映。經(jīng)濟合同的概念是四十年代的蘇聯(lián)法學家在斯大林計劃經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)上提出了這個概念。所謂經(jīng)濟合同,我們原來的教科書上說有兩個特征:一個是主體的特殊性,它的主體都是社會主義組織,不包括私有企業(yè)、公民個人;一個是計劃性,經(jīng)濟合同是嚴格按照指令性計劃簽訂的,實質(zhì)上是指令性計劃關(guān)系加上了一個合同的外表罷了。這兩大特征恰好是計劃經(jīng)濟體制、單一的公有制、單一的、嚴格的指令性計劃制度的反映。

  在改革開放初期,我們制定經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法時使用“經(jīng)濟合同”這個概念可以理解,因為當時計劃經(jīng)濟體制基本上還原封未動。但進入九十年代,當我們的市場經(jīng)濟已經(jīng)相當發(fā)達的時候,這樣的概念就不能夠和社會生活相符合。在1998年7月民法起草工作小組討論合同法草案的會議上,據(jù)介紹,1997年全國的商品當中按照指令性計劃管理的是11種,到了98年是10種以下。試想我們社會生活中的產(chǎn)品、商品何止若干萬種,其中只有不到10種是指令性計劃管理的,還能講什么計劃性呢。還有市場主體,國有企業(yè)、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)、外資企業(yè)、私營企業(yè)、個體企業(yè)、個體工商戶,即使是國家機關(guān)的干部、學校的教員下了班后還可以去炒股票,炒股票也是在訂合同,合同主體已經(jīng)多元化了。憲法修正案說我們是多種所有制結(jié)構(gòu)并存,在這種情況下如果還使用經(jīng)濟合同的概念,強調(diào)主體的特殊性,都必須是社會主義組織,已經(jīng)不符合社會實際生活了。

  關(guān)于前面提到的合同管理制度,在經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法中體現(xiàn)得非常突出,在涉外經(jīng)濟合同法就少一點。1981年經(jīng)濟合同法規(guī)定的合同管理機關(guān)是國家工商行政管理機關(guān),合同管理機關(guān)有廣泛的權(quán)限,具有各種管理手段,如監(jiān)督、檢查、鑒證、調(diào)解、仲裁等,最利害的一個就是有權(quán)主動確認合同無效。法院在審理合同糾紛案件時在兩種情況下可以確認合同無效:一是當事人主動提出無效,法院進行審查,審查后如果確實為無效合同便確認無效;另一種是法院發(fā)現(xiàn)合同違反法律強制性規(guī)定時,也可以主動確認合同無效。這就是說,法院確認合同無效尚有一定限制,但我們的合同管理機關(guān)工商行政管理機關(guān)在確認合同無效問題上卻毫無限制,這樣的制度當然是典型的計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,與現(xiàn)在的市場經(jīng)濟截然矛盾。因此在修改經(jīng)濟合同法時就提出來要刪除這些制度,在新合同法的制定過程中一直有爭論。工商行政管理機關(guān)從一開始就強烈要求,要恢復(fù)合同管理一章,規(guī)定合同管理的機關(guān),規(guī)定各種合同管理的手段,規(guī)定強制措施,如罰款、沒收財產(chǎn)等行政制裁措施。他們的主要理由有如下:(1)我們是社會主義市場經(jīng)濟,不能夠像資本主義市場經(jīng)濟那樣搞合同自由;(2)改革開放以來國有資產(chǎn)流失很嚴重,流失的主要途徑就有國有企業(yè)上當受騙、國有企業(yè)的經(jīng)辦人和對方惡意串通等;(3)自改革開放以來社會秩序混亂,利用合同的違法行為嚴重,合同的履約率很低;(4)單靠訴訟和仲裁不可能充分保護合同當事人的利益,訴訟是當事人發(fā)生糾紛到法院去起訴,法院才能管轄,法院不能主動到企業(yè)去行使管轄權(quán),仲裁更不用說,而行政監(jiān)管的手段是主動的,只有主動去管理合同,才能更好地保護當事人的合法權(quán)益,彌補訴訟和仲裁的不足。

  基于上述理由,在1997年6月的專家討論會上,他們提出這樣的方案,即恢復(fù)合同管理一章,明確管理機關(guān)的職責和管理的手段等等。這個方案自然遭到了法官、學者的反對。但是對他們提出的理由,冷靜思考一下也不是一點道理也沒有。如何處理這個關(guān)系,當時提出了若干折衷方案,最后采納了我提出的方案:即利用合同的違法行為,由工商行政管理機關(guān)依法查處;構(gòu)成犯罪的由人民法院依法追究刑事責任。將這個方案規(guī)定在了附則相關(guān)的條款中。到了1998年8月提交人大常委會審議的時候又在前面增加了一條,表述為“工商行政管理機關(guān)和其它主管機關(guān)依照法律和行政法規(guī)規(guī)定的職權(quán)負責對合同進行監(jiān)督”。增加了監(jiān)督這一條就利害了,雖然在胡康生同志就人大常委會審議的說明中,一再強調(diào)這種監(jiān)督是事后的監(jiān)督,但條文上沒有顯示是事后的監(jiān)督,這個監(jiān)督條文一旦最后被通過的話,對當事人合同自由的限制是非常嚴重的。因此在1999年1月份的討論會上,學者和法官一致認為這條不行,賦予合同管理機關(guān)如此廣泛的監(jiān)督權(quán)力,合同管理機關(guān)可以隨便深入到企業(yè),進行調(diào)卷、檢查、制裁、罰款,最高嚴重違背了市場經(jīng)濟的要求。盡管這樣反對,在1月份的討論會上立法機關(guān)并沒有改變態(tài)度。這樣,合同法草案中關(guān)于合同管理機關(guān)制裁違法行為和對合同實行監(jiān)督的兩個條文,一直保留到人大會正式討論的法律案中。到了全會討論最后通過之前,由于與會代表們將討論的焦點集中在情勢變更原則上,認為情勢變更原則不刪掉,這個法律肯定通不過,在這種情況下,不得已要刪掉情勢變更原則。正當人們都在注意“情勢變更原則”的廢存時,具體操作的同志采納了王家福教授的意見(即學者的意見),把合同管理機關(guān)對合同管理和監(jiān)督的條文進行了合并刪改并將“監(jiān)督”兩個字移到了對違法行為進行處理的前面,變成了現(xiàn)在的第127條:“工商行政管理部門和其它有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi),依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為負責監(jiān)督處理;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任!薄氨O(jiān)督”兩個字擺在這里就不至于造成危害,對違法行為進行監(jiān)督當然是合理的,這樣的改變就使我們的法律徹底地擺脫了計劃經(jīng)濟體制的干預(yù),使合同法符合了市場經(jīng)濟的要求,在基本精神、基本原則上充分體現(xiàn)了合同自由,保護當事人的合法權(quán)益。

  在剔除計劃經(jīng)濟色彩、排斥行政干預(yù)的道路上,還有一個障礙是對技術(shù)合同的處理。國家科委從立法開始就一直反對把技術(shù)合同法納入統(tǒng)一合同法中,在1997年6月的專家討論會上提出了如下理由:(1)技術(shù)合同是我國成功的經(jīng)驗,符合科技興國戰(zhàn)略思想;(2)技術(shù)合同具有自己的特殊性,建議合同法總則部分適用于技術(shù)合同,技術(shù)合同法仍然保留;(3)最本質(zhì)的理由是,技術(shù)合同法頒布后,我們從上到下建立了一支技術(shù)管理隊伍、技術(shù)管理機構(gòu),省、直轄市、自治區(qū)一級都有技術(shù)管理機構(gòu)、技術(shù)管理隊伍,地區(qū)一級75%建立了技術(shù)管理隊伍,縣一級是50%,假設(shè)技術(shù)合同法沒有了,技術(shù)管理隊伍到哪里去?

  當然我們不是說如此多的合同,一點管理的必要也沒有,只是說不能象原來那樣如此廣泛的管理,因為這種管理方式完全不符合市場經(jīng)濟的要求。結(jié)果到第四次審議稿的時候,當他們得知李鵬委員長已經(jīng)作過決策,三法合一不能動搖后,又換了一個說法,說我們這個合同法最好只要總則,不要分則,因為分則太復(fù)雜,也不能起多大作用。這樣就可以將技術(shù)合同法保留下來。這些方案最終都沒有能夠?qū)崿F(xiàn)。介紹這些立法背景旨在說明立法過程中,學者、法官和立法機關(guān)是要力圖貫徹立法目的,剔除反映計劃經(jīng)濟的那些東西,使法律和現(xiàn)在的市場經(jīng)濟吻合,符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟的共同規(guī)則。在這一點上,可以說合同法取得了極大的成功。過去沒有哪一部法律在這個問題上是如此的徹底。

  3.合同法實現(xiàn)了現(xiàn)代化我們原來的三個合同法是改革開放初期制定的。改革開放一開始的時候,教育剛恢復(fù),理論研究還談不到,更不用說整個80年代前半期民法學界和經(jīng)濟法學界還在進行搶地盤般的大規(guī)模論戰(zhàn),沒有條件也沒有花功夫來研究民法理論本身的發(fā)展。再說我們剛剛打開國門,對發(fā)達國家和地區(qū)的合同法的發(fā)展不掌握,因此三個合同法不僅在反映計劃經(jīng)濟內(nèi)容方面顯示落后,而且在法律理論、法律思想、法律制度上都比較陳舊。比如說講平等、公平也僅僅停留在形式上,我們的法律沒有體現(xiàn)保護消費者、保護勞動者以及其他經(jīng)濟上的弱者以捍衛(wèi)實質(zhì)正義,我們沒有應(yīng)付因現(xiàn)代社會生活急劇變化而產(chǎn)生的各種問題的對策。原來的三個合同法可以說是極不完善、殘缺不全的。當然三個合同法發(fā)揮了很大作用,我們是在承認其發(fā)揮很大作用的前提下指出其不足。

  與此同時,我們看到,本世紀以來特別是二戰(zhàn)以來,發(fā)達國家和地區(qū)的合同法理論有非常大的發(fā)展。這些發(fā)展表現(xiàn)在精神實質(zhì)上,更加強調(diào)實質(zhì)正義、保護消費者、勞動者等經(jīng)濟上處于弱勢的人們的權(quán)益。法官在裁判過程中彈性更大,他首先對當事人之間的利害關(guān)系進行權(quán)衡,看合同雙方的經(jīng)濟狀況、合同訂立的背景、社會環(huán)境,盡量謀求一個利害關(guān)系上公平的判決,最后作出的判決應(yīng)當是公平的、合理的、適當?shù)。不象過去,過去的法官說句形象的話,象瞎子一樣,他看不到也不允許他看當事人的具體情況,在法官眼里只有原告、被告兩個符號。如果原告是自然人,是什么樣的自然人,男的、女的、老的、少的、窮的、富的,他視而不見,他不必管也不應(yīng)該管。如果是企業(yè)的話,是大企業(yè)、小企業(yè),也不能管。法官只面對原告被告兩個符號,按照合同的條文、法律的條文進行裁判,以一定的邏輯推理進行裁判。有的西方國家的法院門口都樹一尊法律女神,遠遠望去,女神手托天平、尊嚴威儀,近處細看,女神的眼睛是蒙起來的。這就代表了過去的法律思想,法官裁判案件的時候只看法律和案件事實,而不能看當事人的具體情況,更不用說社會環(huán)境、經(jīng)濟、政治等等。這種情況下強調(diào)的是形式上的公平、形式上的平等、形式上的正義。

  本世紀以來,整個民法思想、合同法思想都發(fā)生了變化,對于實質(zhì)的正義、實質(zhì)的公平更為關(guān)注。法官裁判案件時,首先要考慮消費者、勞動者,由于他們處于經(jīng)濟上的弱勢地位,在法律規(guī)則上就要給予他們特殊的照顧、特殊的保護。在裁判案件的時候,法官的靈活性要大一點,不再是機械地摳條文,而要看雙方的利害關(guān)系、具體環(huán)境,最后達到公正合理的裁判結(jié)果。法律上也規(guī)定了很多彈性條款,給予裁判上很多靈活的方法。我們的合同法是在本世紀末制定的,必須在具體的制度體現(xiàn)這些先進的法律思想,以實行法律的現(xiàn)代化。

  這部法律中創(chuàng)設(shè)了許多新的制度,這里選擇幾個重要的作一介紹:

  1.合同義務(wù)的擴張

  合同法第42條規(guī)定了前合同義務(wù);第60條規(guī)定了附隨義務(wù);第92條規(guī)定了后合同義務(wù)。這三個條文,是戰(zhàn)后以來合同法上最新的發(fā)展,反映的是理論上所說的合同義務(wù)的擴張。合同義務(wù)向前面擴張了,合同沒有成立就有義務(wù),即前合同義務(wù);向后擴張了,合同關(guān)系已經(jīng)消滅還有義務(wù),即后合同義務(wù);在合同關(guān)系存在期間還有當事人沒有約定的義務(wù),即附隨義務(wù)。之所以要發(fā)明這樣的義務(wù),主要是為了解決社會生活當中某一類損害賠償?shù)陌讣0凑諅鹘y(tǒng)的合同法,合同沒有成立就沒有義務(wù),合同已經(jīng)消滅也不再存在義務(wù),在合同關(guān)系存在期間,除了當事人約定的合同義務(wù)外,就沒有其他義務(wù),沒有義務(wù)也就沒有責任,那么在合同的訂立過程中或者合同消滅后或者合同關(guān)系存在期間造成的損害應(yīng)該由誰去賠償呢?應(yīng)該按照什么規(guī)則去解決呢?既然合同沒有成立或者已經(jīng)消滅或者是合同約定以外的行為引致的損失,就不應(yīng)當按照合同法解決,而應(yīng)當按照侵權(quán)法去解決。但是到侵權(quán)法中去尋求解決問題的辦法,首先就會遇到侵權(quán)責任的成立要件:一般的侵權(quán)責任是過錯責任,要求侵權(quán)人主觀上有過錯,同時要求受害人證明對方有過錯,這是十分困難的。再加上損害賠償?shù)姆秶、計算等方面有各種各樣的差異,用侵權(quán)法去保護受害人不如用合同法去保護來得有利。因此發(fā)達國家的法院就變更了原來的制度,在合同法中發(fā)明前合同義務(wù)、后合同義務(wù)和附隨義務(wù),違反這些義務(wù),按照合同法的規(guī)定即應(yīng)承擔賠償責任,因此產(chǎn)生了締約過失責任制度。這樣就把本來按照過去的法律和理論,應(yīng)該由侵權(quán)法解決的這些損害賠償問題納入了合同法,更加方便了受害人,對受害人的保護更加完善。這是一個非常重大的發(fā)展。

  2.對格式合同的規(guī)制

  對格式合同的規(guī)制,合同法規(guī)定了好幾個條文。這種合同的特征是處于壟斷地位的一方當事人事先決定了合同的內(nèi)容,在訂立合同時,對方(經(jīng)常是消費者)不能跟他討價還價改變合同的內(nèi)容。比如說,買飛機票、發(fā)電報、手機入網(wǎng)等,都不允許當事人自由約定。這種合同的特點就是排斥對方的合同自由,是單方面決定的。既然它是企業(yè)單方面決定的,在決定這些問題時當然要從自己的利益考慮,必然要損害對方(消費者)的利益。舉一個例子來說,火車票退票費原來是5%,現(xiàn)在是50%,理由是倒票的票販子太利害,我們增加退票費到50%的話,票販子拿著一大堆票如果倒不出去就遭受巨大的損失,這樣來抑制他,使他不能倒票。這樣想不是沒有一點道理,但廣大消費者也因此而受損。買一張軟臥火車票,動輒五六百、七八百甚至上千元,最后由于種種原因不能乘坐了,退票時一下就砍掉一半價格。這個格式合同規(guī)定的50%的退票費將消費者的經(jīng)濟利益和票販子的“利益”一起打擊了。普通消費者的錢是血汗掙來的,鐵路部門制定這類格式合同時問過消費者沒有呢?這就是格式合同隱含著的對消費者利益的損害。另外,電訊部門規(guī)定的裝機費、上網(wǎng)費等等,都屬于格式合同,其中也包含著損害消費者利益的內(nèi)容。在這種情況下,我們能不能說簽訂的合同是自愿的,誰強迫你買飛機票、火車票、上網(wǎng)?難道沒有強迫的話就一定是平等的嗎?

  針對這種形式上自由、但實質(zhì)上不平等的格式合同,我們一定要有特殊的制度對之進行規(guī)制,以防其對廣大的消費者造成損害。這種制定規(guī)定在合同法關(guān)于合同的成立這一章中,從第39條到第41條。這些條文對格式合同的規(guī)制是根據(jù)我們現(xiàn)實的國情廣泛參考了發(fā)達國家和地區(qū)立法經(jīng)驗,進行認真地斟酌審查,然后加以歸納制定出來的各種管制手段。包括如下內(nèi)容:(1)規(guī)定格式條款的使用人在決定合同內(nèi)容的時候應(yīng)該遵循誠實信用的原則、遵循公平的原則。違反了公平,就構(gòu)成了顯失公平,按照后面的制度對方當事人可以要求變更、撤銷。(2)規(guī)定了格式條款使用人的提示義務(wù)。即對格式合同中的免責條款、加重對方義務(wù)的條款,使用人必須提示對方,否則,該條款不發(fā)生效力。前幾年有這樣一個案件:某雜志上登了一則廣告,說是提供交友熱線,只要撥通這個電話,就有一個遠方的朋友和你談天。有一個女中學生無聊,看見廣告后就撥通了這個電話,電話中果然有一個人和她親切地聊天,聊了很長時間。最后父親去交電話費時,發(fā)現(xiàn)需要交好幾千元。究其原因,才知道交友熱線的廣告上在很不顯眼的地方,用很小很小的字體(一般的老花眼不見得看得見的字)寫了個“按照國際長途計費”。這就是典型的格式合同中加重對方義務(wù)的條款,這樣重要的條款應(yīng)該以大號字體寫在格式合同顯眼的地方。這里的提示倒不是說每一次都要口頭告訴,至少要讓人一望而知。如果對方不清楚格式條款的使用還要加以說明。如果沒有履行提示的義務(wù),或者對方請求說明而沒有說明的話,這樣的條款無效。比如剛才說按照國際長途計費,應(yīng)當認為格式條款的使用人違反了提示義務(wù),法院應(yīng)該判決不按國際長途計費,應(yīng)按國內(nèi)長途,甚至是北京市電話費計價,誰知道那個朋友在什么地方?沒準就在你的隔壁。(3)直接規(guī)定某些條款無效,特別是合同法第53條規(guī)定的免除人身傷害責任的條款無效,免除故意或者重大過失傷害責任的條款無效。免除人身傷害責任的條款無效這一規(guī)制手段來自于天津法院1989年裁判“工傷概不負責”的那個案件。該案被登在最高法院公報上,基本案情是:一個雇主施工當中受傷、住院、最后死亡,死者家屬向老板要喪葬費、住院費、治療費以及賠償金,老板不給。因為合同上有“工傷概不負責”這樣的條款。法院在處理這個案件時,對該條款的效力進行了討論,這個條款究竟有效無效呢,法律沒有規(guī)定。我們的法律說,合同的內(nèi)容違反法律的無效,但沒有哪個法律說“工傷概不負責”這樣的條款違反法律。最后最高法院經(jīng)?過解釋,法院作出判決,認為這個條款違反了憲法。根據(jù)憲法第41條規(guī)定勞動者有勞動保護的權(quán)利,雇主預(yù)先用“工傷概不負責”這種條款剝奪了勞動者享受勞動保護的權(quán)利,因此構(gòu)成違法,故而無效。這個裁判有極大的創(chuàng)造性,因此在制定合同法時把這個裁判結(jié)果(實際上是裁判中創(chuàng)設(shè)的規(guī)則)概括寫在法律草案上,規(guī)定為“免除人身傷害責任的條款無效”,F(xiàn)在經(jīng)過斟酌改成免除對他人造成損害的條款無效。這就是法律直接規(guī)定某些條款無效。(4)最后還有一個管制的辦法,就是對格式合同某個條款的理解有爭議時的處理。原告說是這個含義被告說是那個含義,最后法官怎么解釋呢?我就采納不利于格式條款使用人的那樣一個含義為標準裁判案件。為什么呢?就是格式合同是單方面制定的,格式合同的使用人已經(jīng)充分考慮到了自己的利益,在這種情況下含義還不清楚,發(fā)生兩種解釋,當然要本著對使用者不利的含義進行裁判,以維護對方(消費者)的權(quán)益。這個規(guī)則完全體現(xiàn)合同法對消費者、勞動者以及經(jīng)濟上的其他弱者的特殊保護,也體現(xiàn)合同法對企業(yè)的合同自由進行的某種限制,實質(zhì)上是限制他們?yōu)E用合同自由,以維護實質(zhì)上的正義和公平。

  3.無過錯責任的歸責原則

  合同法將違約責任由經(jīng)濟合同法中的過錯責任改為無過錯責任(嚴格責任),這是一個重大的變革。過去經(jīng)濟合同法將違約責任的歸責原則定為過錯,雖然涉外經(jīng)濟合同法規(guī)定了無過錯責任,但是國內(nèi)的法院在審理違約糾紛時大都奉行過錯責任。實際上法官裁判案件時并不要求原告證明被告有過錯,而是反過來,如果違約方證明自己沒有過錯,就給你免責。因此,司法實踐中奉行的是過錯責任中的過錯推定。在最初起草的合同法草案上規(guī)定的是過錯推定,修改中進一步改為嚴格責任,把過錯要件徹底砍掉了。

  之所以規(guī)定無過錯責任,主要是考慮到裁判的實際。法官裁判案件的時候,違約責任的幾個構(gòu)成要件中,如違約行為、損害、行為和損害之間的因果關(guān)系,都是客觀方面的,容易舉證,法官容易判斷。唯獨這個過錯是主觀方面,難以舉證,難以判斷。因為有了過錯,當事人違約以后不是首先想到承擔責任,總是千方百計找理由證明自己沒有過錯,這樣不利于及時解決糾紛,有時候也不利于保護非違約方的利益,F(xiàn)在參考了國際間的發(fā)展趨勢,參考了聯(lián)合國國際銷售合同公約的經(jīng)驗,參考了國際商事合同通則的經(jīng)驗,將違約責任的歸責原則一下子改為嚴格責任。這個變化是符合合同法發(fā)展潮流的,但是我們合同法邁出的這一步在大陸法國家的國內(nèi)法上開了先河,F(xiàn)在法國、德國、日本、瑞士民法典中關(guān)于違約責任都還是過錯責任,實際上是過錯推定。邁出這一步,意義是非常重大的。

  4.合同法的創(chuàng)造性

  有的同志說合同法總是在照搬別人的,沒有創(chuàng)造性。實際上,對其他國家和地區(qū)先進的制度,我們是科學地參考借鑒,并不是完全照搬。我們不僅學習別人新的制度,對與傳統(tǒng)法律上就有的東西,凡是適合我們國家實際情況的,我們也引進,比如代位權(quán)制度、撤銷權(quán)制度、表見代理制度等。除了參考借鑒其他國家和地區(qū)的制度外,我們也有創(chuàng)制,比如法定代表人越權(quán)行為的效力認定,就是我們自己發(fā)明創(chuàng)造出來的。

  這個制度針對的是我們企業(yè)法入超越經(jīng)營范圍所為的行為,實踐中如何認定該行為的效力問題。法定代表人超越經(jīng)營范圍的合同在80年代,各級法院都判決無效,到了90年代以后法院內(nèi)部發(fā)生意見分歧,部分法官認為不能一律無效,有些情況下應(yīng)該認為其有效,不然不利于保護相對方當事人,不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。這個問題,在大陸法國家是共通的,即越權(quán)行為不當然無效。特別表現(xiàn)在這樣一類案件中,比如說在鋼材市場緊俏時大家都去倒鋼材,簽訂鋼材合同。進口鋼材合同多了,鋼材的市場價格就直線往下掉,這時企業(yè)手里的鋼材賣不出去,原來估計鋼材到手自己可以轉(zhuǎn)賣牟利,現(xiàn)在一下子砸在手里賣不出去,占壓資金,這個損失不得了。于是便想了一個辦法,即到法院起訴,理由是購買鋼材的合同無效。為什么無效?因為違反法律。違反哪一個法律?違反法律關(guān)系上的權(quán)利能力。民法通則說當事人要有權(quán)利能力,一個法人超越經(jīng)營范圍不就是沒有權(quán)利能力嗎?既然沒有權(quán)利能力,所簽訂的合同自然就無效了;诖硕蠛贤瑹o效。但是究竟誰違反了法律?誰超越了經(jīng)營范圍呢?不是對方超越經(jīng)營范圍,是買鋼材者自己超越經(jīng)營范圍。以自己超越經(jīng)營范圍要求法院確認合同無效,很長一段時間法院一般滿足了他的要求。最后他達到了什么目的呢?把自己預(yù)測市場失誤的風險轉(zhuǎn)嫁給了對方。簽訂合同時他以為鋼材市場會不斷地上漲,只要到手就可以轉(zhuǎn)讓牟利,這是他自己預(yù)測失誤。預(yù)測失誤的風險按誠實商人的標準當然自己承擔,絕不能轉(zhuǎn)嫁給別人,這是誠實信用原則的要求。這樣的案件在英國、美國這樣的法律體制當中是不能夠得逞的。英美法上專門有一個規(guī)則,我們的一些著作稱之為“禁反言”,是說合同當事人在簽訂合同、履行合同一直到訴訟當中,所作的任何陳述即使是假的,即使是不真實的,自己也不能根據(jù)不真實的陳述來要求否定合同的效力,來認定合同無效。這樣一個禁反言的規(guī)則,很好地解決了問題。

  我們在設(shè)計合同法時在法定代表人越權(quán)問題上,注重企業(yè)法人,企業(yè)法人的權(quán)限就是章程和法人執(zhí)照當中的經(jīng)營范圍。由于考慮到法人不限于企業(yè),還有其他法人,比如社會團體法人等,所以合同法沒有規(guī)定為超越經(jīng)營范圍,而是籠統(tǒng)地規(guī)定為超越權(quán)限。超越權(quán)限的行為有沒有效呢?就要看對方是不是知道法人的目的范圍。如果對方明知,法律就不予保護,讓超越目的范圍的行為無效;如果對方不知道或者根本不應(yīng)當知道法人的目的范圍或者誤以為在目的范圍內(nèi)而簽訂了合同,這個合同一定要有效。只有讓合同有效,才能有效地保護善意的對方當事人。這個制度是我們自己的法律發(fā)明出來的,很有創(chuàng)造性的。

 

合同法的成功與不足(上) 同樣具有創(chuàng)造性的是前面說到的后合同義務(wù),即合同消滅以后的義務(wù),在其他國家至今還只是法院在裁判中所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則,立法上還沒有哪一個法典直接規(guī)定。我們首先將其直接規(guī)定為法律上的規(guī)則。還有一些有創(chuàng)造性的制度,由于時間關(guān)系,這里不詳細說了。

  說到創(chuàng)造性,可以說這部合同法是針對我們的現(xiàn)實,吸收各國的經(jīng)驗,有目的的參考借鑒(不是盲目地照搬)和創(chuàng)造發(fā)明。關(guān)于這一點,從第一稿草案的草擬到歷次草案的修改討論過程都可以體現(xiàn)出來。如前所說,這部法律首先是由8位專家(2位法官、6位教授)制定立法方案,然后由12個單位(其中有11所大學的法律學系、1個法學研究所)的專家、學者根據(jù)這個立法方案,起草第一個草案。這個草案在1995年4月的一個討論會上既受到了高度贊賞、也受到了尖銳批評。學者、法官方面是一片叫好聲,給予了高度地評價;但是立法機關(guān)的某些同志卻給予了非常尖銳的批評。主要批評意見是:起草人不顧中國的實際情況,對我們自己的經(jīng)驗不作研究,不作總結(jié),盲目地抄外國、抄臺灣。面對這些批評意見,我進行了針鋒相對的答辯:我說起草人對我們的經(jīng)驗進行了深入的斟酌研究,參考外國是因為它是共同規(guī)則,不要簡單地看這個條文好象是從臺灣的法律上抄下來的,那個規(guī)則是從日本的法律上搬下來的。而需要看這些規(guī)則是臺灣、日本、德國甚至還有英國、美國等都有的規(guī)則。既然是共通的,我們怎么不能用呢?

  經(jīng)過長期的討論、溝通、解釋,立法部門的許多同志后來也改變了態(tài)度。1996年5月底召開的第三個草案的討論會上,邀請了年輕的法官、年輕的教授們參加。會議召開之前,立法部門通知每一個參加會議的人,說這個會上要充分尊重專家的意見,第一個草案即(學者的草案)當中凡是正確的東西要盡可能的采納。到后來也逐步承認學者起草的第一個草案起了非常大的作用,積累了好的經(jīng)驗,并認為以后起草物權(quán)法時也委托學者起草第一稿等等。這說明我們起草的草案不是一點創(chuàng)造性沒有,相反創(chuàng)造性是很大的。

  當然還有一種意見很極端地認為,只有專家起草的第一個草案是完美無缺的。這種評價也不客觀。學者起草的草案有它的優(yōu)點,理論比較寬,很多教授懂外語,對外國新的東西都看得到、吃得透。但也有缺點,比如對現(xiàn)實生活中好多具體的合同拿不準,所以起草的分則部分與總則比起來就差得多。

  5.對轉(zhuǎn)軌時期的特殊問題設(shè)計了對策

  合同法不僅體現(xiàn)了面對21世紀合同法律制度對社會經(jīng)濟生活的預(yù)見性和前瞻性,同時也充分考慮到我們在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期所面臨的特殊問題。對于這些特殊問題,分別設(shè)計了法律對策,比如對三角債,我們設(shè)計了代位權(quán)制度;對賴帳,我們設(shè)計了撤銷權(quán)制度等。特別值得一提的是合同法對于建設(shè)工程合同中存在的問題進行了特別周全、細致的規(guī)定。

  建設(shè)工程合同中最大的問題就是工程質(zhì)量。這和一般的合同不一樣。一般的合同只損害當事人自己的利益。比如買了一臺彩電,因質(zhì)量不合格這臺彩電在家里爆炸,把房子炸飛了,這是只是買受人一家遭殃。但是如果一個大橋,因質(zhì)量不合格垮塌,50個甚至更多不相干的人就死去了(50個冤魂呢。;一個大廈一下子倒塌,所造成的損害是觸目驚心的,不僅給發(fā)包人造成損害,而是其他廣大人民群眾也遭受損害。這個問題不是現(xiàn)在才看見,前幾年設(shè)計合同法時已經(jīng)有所預(yù)見。當韓國的橋梁垮塌的時候,已經(jīng)預(yù)見到中國要出現(xiàn)比它更嚴重的問題。問題出在哪里呢?出在建設(shè)工程合同上,建設(shè)工程合同和中國的民族傳統(tǒng)結(jié)合起來,一個紅包、一份回扣,就潛伏著這些危險。有了紅包、有了回扣(這是中國人最擅長的東西),什么招標投標都變成了假的。再加上行政機關(guān)強大的權(quán)力,結(jié)果招標投標就成了純粹的“程序”,沒有任何實質(zhì)意義。建設(shè)工程不僅造成人民財產(chǎn)的極大損害,還敗壞國家機關(guān)的作風,官場的腐敗相當一部分是在建設(shè)工程中。面對這種特殊的問題,合同法必須采取相對應(yīng)的策略,而且這個策略還必須是多方面的。

  合同法對建設(shè)工程合同所作的規(guī)定,可以概括為如下方面:

 。1)規(guī)定招標投標的原則(第271條)。招標投標作為建設(shè)工程首先面對的必經(jīng)程序,是一個較為負責的操作問題,合同法不可能在這里作詳細規(guī)定,而需要另行制定一個附屬的法律專門規(guī)定。但合同法必須為招標投標設(shè)計一個基本準繩,使得招標投標不流于形式;诤贤ù_立的原則,建立一套與行政管理脫鉤的統(tǒng)一的科學的招標投標體制。嚴格的招標投標不僅可以保障承包人是技術(shù)水平高的,有相應(yīng)的合理的資質(zhì)的,還能保障造價各方面的優(yōu)惠。

  (2)對發(fā)包人和承包人的限制(第272條)。規(guī)定發(fā)包人不得將一個工程分解和分包;承包人禁止將工程轉(zhuǎn)包或者分包。對發(fā)包人來講,建設(shè)工程的質(zhì)量問題好象是損害發(fā)包人的利益,其實不然,發(fā)包人如果嚴格按照招標投標的正當程序進行的話就收不到紅包和回扣了,因此發(fā)包人要規(guī)避招標投標程序。為了達到規(guī)避招標投標的目的,發(fā)包人首先將工程分解,分解成達不到招標投標標準的許多小工程。所以,法律規(guī)定發(fā)包人不得將工程分解和分包。對承包人來講,法律不允許其將承包的全部工程轉(zhuǎn)包,主要是針對現(xiàn)在我們社會中出現(xiàn)一種靠攬工程賺錢的現(xiàn)象。攬工程的人根本不進行施工,甚至他根本沒有施工隊伍,而是將攬來的工程轉(zhuǎn)手從中漁利。這樣的結(jié)果,就造成層層轉(zhuǎn)包,一轉(zhuǎn)兩轉(zhuǎn)三轉(zhuǎn)最后轉(zhuǎn)到最后的施工人,即使施工隊有技術(shù)和能力也沒有錢,經(jīng)費被層層卡了,剩下的就不夠施工了,剩下的只是通過偷工減料以完成工程任務(wù)。紅包、回扣、層層轉(zhuǎn)包的結(jié)果必然是將工程轉(zhuǎn)到了一點不懂技術(shù)的、沒有什么資格的農(nóng)民工手里去,彩虹橋一樣,工程最后轉(zhuǎn)到了連起碼的技術(shù)都沒有的施工隊手中去了。法律必須明確禁止轉(zhuǎn)包。此外,第272條第3款還規(guī)定建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自己完成。

  (3)推行監(jiān)理制度(第276條)。監(jiān)理就是擁有很好技術(shù)、在施工現(xiàn)場隨時監(jiān)督建設(shè)承包工程承包人的施工過程的工程師。監(jiān)理在施工現(xiàn)場對偷工減料、粗制濫造等行為隨時提出糾正,如果施工人不糾正,在工程驗收時監(jiān)理可以不簽字,施工隊的費用、報酬就得不到或者下一期的工程款就不會再撥給這個施工隊。如果嚴格按照監(jiān)理制度來對工程進行如此嚴格的監(jiān)督,就可以保障有技術(shù)的施工隊嚴格按照技術(shù)、設(shè)計來施工。但如何保障監(jiān)理能夠真正行使監(jiān)理的職責?這是我們現(xiàn)在面臨的一個重要問題。寧波大橋的主橋為什么斷裂?不是沒有監(jiān)理,而是因為監(jiān)理單位和施工單位是兄弟單位,是一個總公司下面的兩個公司,兄弟之間怎么監(jiān)督,監(jiān)理工程師怎么可能發(fā)揮其監(jiān)督的職能。所以,關(guān)于監(jiān)理這一條有待于我們建立科學的監(jiān)理制度,不能讓有利害關(guān)系的單位來當監(jiān)理人。

 。4)明確承包人的賠償責任(第282條)。這條更厲害,講的是因為承包人的原因致使建設(shè)工程在合理的期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的,承包人應(yīng)當承擔損害賠償責任。這條是起草人設(shè)計的,借鑒了法國的制度。但當時設(shè)計時沒有現(xiàn)在這么厲害,當時叫做直接請求權(quán)。建筑隊把房子蓋起來,開發(fā)商賣給了用戶,如果用戶在使用期間發(fā)生了質(zhì)量問題,發(fā)生了人身、財產(chǎn)傷害,按照原來的制度只能找開發(fā)商(即出賣人),這就是我們買賣合同上的珊疵擔保責任。我們在開始設(shè)計時鑒于建設(shè)工程的特殊問題,規(guī)定因建設(shè)工程質(zhì)量問題給他人造成人身或財產(chǎn)損害,受害人可以直接找建筑公司、施工隊、承包人,這就叫直接請求權(quán),即便中間有很多環(huán)節(jié),比如開發(fā)商賣給中間商,中間商又賣給了用戶、用戶又賣給了別的用戶,只要是在一定期限(保修期2年)內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題,最后的使用人也可以直接找施工隊、建筑公司來賠償。這是個創(chuàng)造,很大的創(chuàng)造。但只有這一點還不夠,尤其在期限上限制較短,比如說保修期兩年,這是遠遠不夠的。后來在修改合同法的過程中把2年期限刪掉了,改成合理使用期限。磚木結(jié)構(gòu)的房屋合理使用期限大概至少要有五十年吧,五十年之內(nèi)凡是發(fā)生人身、財產(chǎn)損害,如果最后查明是承包人的原因,是設(shè)計、施工的原因,誰都逃脫不了責任。一個大橋合理使用期限至少百八十年,這樣如此長的時間當中,也是如此。這樣的條文是現(xiàn)在各國法律當中最先進的制度,彌補了現(xiàn)在我們產(chǎn)品責任制度的不足,產(chǎn)品質(zhì)量法第四章規(guī)定的損害賠償,其中第29條到第34條規(guī)定產(chǎn)品責任,認為產(chǎn)品有缺陷造成他人人身財產(chǎn)損害的由生產(chǎn)者承擔責任,缺陷是指產(chǎn)品具有對他人人身和財產(chǎn)造成危害的不合理危險。問題是產(chǎn)品責任制度說的是“產(chǎn)品”,什么是“產(chǎn)品”?法律上說是加工制作用于銷售的產(chǎn)品。是否包括不動產(chǎn)(比如建筑物)?不清楚。我們的產(chǎn)品責任制度是學了美國、歐共體的制度,歐共體的產(chǎn)品責任制度規(guī)定的產(chǎn)品僅指動產(chǎn),明確不包括不動產(chǎn)。依此解釋我們的產(chǎn)品質(zhì)量法也只管動產(chǎn),建筑物就管不著。直到現(xiàn)在,各地法院受理的因建筑物有質(zhì)量問題而發(fā)生的糾紛中,直接告承包人,由承包人承擔責任的判決還沒有作出過,基本上都是讓開發(fā)商承擔責任。因此產(chǎn)品責任這樣的嚴格責任(無過錯責任)比較優(yōu)越地適于保護消費者、買受人的制度,卻保護不了房屋的買受人。關(guān)于不動產(chǎn)怎么辦呢?其他國家也沒有解決,就用過錯責任和買賣合同上的假疵擔保制度,出了問題只能去找合同的直接當事人即出賣人,一層一層這樣進行。而我們的合同法第282條規(guī)定可以直接找承包人、設(shè)計者、施工者,并將發(fā)生質(zhì)量問題的期限定為合理的使用期限,這個條文現(xiàn)在是最先進的,不僅保護買受人,還保護廣大人民群眾的生命財產(chǎn)的安全。我估計這個條文將對建筑單位施工單位、設(shè)計人造成很大的壓力,促使他們精心地設(shè)計,嚴格地施工,將來有希望靠這樣的制度來在可以預(yù)見的時間內(nèi)基本解決建設(shè)工程中的那些重大豆腐渣工程、解決因工程質(zhì)量問題造成的人身傷亡事故。到現(xiàn)在我還沒有看到別的國家法律中有類似的規(guī)定,這是我們合同法一個了不起的創(chuàng)造。

  如果有人說這部合同法是亦步亦趨地盲目照搬外國、臺灣的,我們可以舉出好多我們自己的創(chuàng)造,值得他們學習的東西。

  再比如,這部合同法在強調(diào)社會公正方面也非常突出。前面說到合同法的指導(dǎo)思想之一就是兼顧經(jīng)濟效率和社會公正,這個指導(dǎo)思想貫穿于整個法律的起草審議的過程當中。凡是法律規(guī)則涉及的雙方都是企業(yè),簽訂的合同只要是真實的意思表示,就讓它有效;凡是規(guī)則涉及到一方是消費者、勞動者,就要考慮優(yōu)先保護消費者、勞動者的利益。具體的例子如前面講到的對格式合同的規(guī)制,分則當中也有體現(xiàn)。加上法律當中很多關(guān)于公平、合理、誠信等原則的規(guī)定,賦予了法律很強烈的道德色彩。但這并不是說把法律變成道德規(guī)則,而是說法律所追求的社會正義、公平合理精神應(yīng)該在法律中體現(xiàn)出來。因此合同法一方面要反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟不是過去落后的市場經(jīng)濟,另一方面也要反映社會主義的市場經(jīng)濟的要求。故而本法對經(jīng)濟效率和社會正義的追求采取了十分妥當安排。我在日本訪問時有一位日本教授曾問我:你們講的社會主義市場經(jīng)濟究竟差別在什么地方?你們的特點在什么地方?什么叫社會主義市場經(jīng)濟?我說按照我的理解,所謂社會主義市場經(jīng)濟最典型的表現(xiàn)是,特別強調(diào)、首先強調(diào)社會正義和公平合理。

  總之,合同法充分考慮了我國的實際情況、汲取了我國長期司法和立法實踐中的經(jīng)驗、慎重斟酌借鑒了其他國家和地區(qū)成熟先進的制度,如果這部法律能夠得到正確、充分地實施,那么我們就可以肯定地說,這部合同法是成功的。



 

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獨立董事制度在中國-------兼評《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》 獨立董事制度在中國-------兼評《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》   一 背景

  建立現(xiàn)代企業(yè)制度,一直是中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌與股份制改革中的核心問題。為實現(xiàn)這一目的,當前的一個討論焦點就是在中國建立獨立董事制度,以完善公司法人治....
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存單糾紛案件審判過程中的訴訟中止 存單糾紛案件審判過程中的訴訟中止   由于存單糾紛案件往往伴隨著金融刑事案件,在人民法院審理存單糾紛案件時可能會發(fā)生金融機構(gòu)的涉嫌犯罪的工作人員及用資人出逃的情況。在有關(guān)國家機關(guān)沒有將犯罪嫌疑分子抓獲,查清全部金融刑事案件事實之前,人民法院對于存單糾紛案件的審理及.... 詳細

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帶、墊資合同的法律效力 帶、墊資合同的法律效力   近年來,在建筑市場上,帶資、墊資承包現(xiàn)象屢見不鮮,由此引發(fā)的糾紛亦時有發(fā)生。這些糾紛的焦點均涉及到對帶資、墊資建筑施工合同、建筑施工裝潢合同法律效力的認識。筆者就何為帶資、墊資合同以及該類合同的性質(zhì)、法律效力略陳管見。

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訴訟遲延的法律成因 訴訟遲延的法律成因   訴訟遲延的成因是多元的,其法律成因,即因程序法本身所固有的缺陷成為訴訟遲延誘因的情形,理應(yīng)受到更多的關(guān)注,引發(fā)更深層面的探究。筆者認為,在我國,民事訴訟遲延的法律成因主要有以下幾個方面:

  (一)民事訴訟法中缺漏對訴訟遲延形....
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企業(yè)重組上市若干法律問題 企業(yè)重組上市若干法律問題   企業(yè)重組上市,概括而言是企業(yè)組織形式、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)和人員的重組。無論哪方面的重組,在現(xiàn)實法律環(huán)境下都有若干法律問題,或者是因為法規(guī)沒有操作性,或者是因為法律沒有明確規(guī)定而使之難以解決。

  股份公司發(fā)起人 應(yīng)當符....
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終止合同后能否同時索賠違約金和預(yù)期利潤? 終止合同后能否同時索賠違約金和預(yù)期利潤?   一、案情介紹

  中國N省物資貿(mào)易公司與澳門制衣公司于1993年5月11日,簽訂了貨物購銷合同。合同規(guī)定:物資公司為買方,制衣公司為賣方,由制衣公司向物資公司出售6mm,8mm,10mm三種規(guī)格的熱軋卷板....
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資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)案件有關(guān)問題研究 資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)案件有關(guān)問題研究   1999年,國務(wù)院頒布《金融資產(chǎn)管理公司條例》,相繼成立了華融、長城、東方、信達四家資產(chǎn)管理公司。它們分別受讓了工商、農(nóng)業(yè)、中國、建設(shè)四家國有商業(yè)銀行擁有的1.3萬億元左右的不良資產(chǎn),力圖通過對這些不良資產(chǎn)的收購、管理.... 詳細
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