合同法的成功與不足（上）

合同法的成功與不足（上） 　　新頒布的《中華人民共和國合同法》是新中國歷史上條款最多的一部法律，共428條，內(nèi)容非常豐富。短時(shí)間把它作一個(gè)冷靜客觀的評(píng)價(jià)，指出其成功與不足是有難度的。說句實(shí)在話，這部法律從最開始的設(shè)計(jì)、第一個(gè)草案的統(tǒng)稿、各次草案的產(chǎn)生、專家會(huì)的討論等等，我都親自經(jīng)歷、親自參加，直到全國人大常委會(huì)審議的第四個(gè)審議稿，我參加了定稿。但現(xiàn)在看來，合同法中的好多條文、概念我自己覺得莫名其妙，覺得沒法解釋。所以說現(xiàn)在就來說價(jià)這部法律優(yōu)點(diǎn)、成功、缺點(diǎn)、不足，很難說得那么準(zhǔn)確。

　　一、合同法的立法指導(dǎo)思想

　　從立法指導(dǎo)思想入手，然后分析這部法律，對(duì)我們每一個(gè)法官、律師、學(xué)校教員來說，掌握這部法律可能更深入。立法指導(dǎo)思想是在立法方案中明文規(guī)定的。這部合同法的制定與別的法律制定不一樣。新中國歷史上每一部法律的制定基本上都是這樣的：由一個(gè)行政部門牽頭，組織一個(gè)班子，大家一來就列提綱、設(shè)計(jì)章節(jié)、擬條文，反反覆覆地修改。而這部合同法的制定卻是首先設(shè)計(jì)立法方案，而立法方案的設(shè)計(jì)委托給八位專家來完成。八位專家中有兩位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭長(zhǎng)和北京高院的何新，當(dāng)時(shí)是研究室主任，現(xiàn)在是告申庭的庭長(zhǎng)，兩位庭長(zhǎng)都是四十歲剛出頭。其他六位同志，年齡最大的是江平教授，他當(dāng)時(shí)六十多歲。其次就是我，當(dāng)時(shí)五十歲剛出頭。接下來就是三、四十歲的，如人民大學(xué)的王利明教授〔最年輕的，大概三十多歲〕；吉林大學(xué)的崔建遠(yuǎn)教授；煙臺(tái)大學(xué)的郭明瑞教授；社科院法學(xué)研究所的《法學(xué)研究》副主編張廣新研究員。我們不是一開始設(shè)計(jì)合同法的章節(jié)，而是大家先來漫談合同法發(fā)展的情況，即務(wù)虛。大家討論本世紀(jì)以來合同法有哪些發(fā)展趨勢(shì)，其精神實(shí)質(zhì)發(fā)生了哪些變化，有些什么新的制度。在大陸法國家的德國、法國、日本，英美法國家的英國、美國等的合同法中以及在國際公約中比如聯(lián)合國的國際貨物銷售公約中有些什么新的制度、新的創(chuàng)新、新的原則。討論后先擬定制定本法的指導(dǎo)思想。共五個(gè)指導(dǎo)思想。

　　1.制定本法要從中國實(shí)際出發(fā)。

　　什么是中國的實(shí)際，經(jīng)大家討論斟酌，最后定下來四個(gè)要點(diǎn)。第一個(gè)要點(diǎn)是改革開放；第二個(gè)要點(diǎn)是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；第三個(gè)要點(diǎn)是建立全國統(tǒng)一的大市場(chǎng)；第四個(gè)要點(diǎn)是與國際市場(chǎng)接軌。只有這四點(diǎn)是中國的實(shí)際，其他任何的特征都不是中國的實(shí)際。

　　確定了中國實(shí)際以后，緊接著是要總結(jié)我們的合同立法和合同司法的經(jīng)驗(yàn)。這就是要總結(jié)我們改革開放以來制定的《民法通則》、三個(gè)合同法以及各個(gè)合同條例和一系列實(shí)施條例中的經(jīng)驗(yàn)和不足。還有更重要的就是法院的經(jīng)驗(yàn)，尤其表現(xiàn)在最高法院關(guān)于《民法通則》的意見、關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外合同法的意見，最高法院平時(shí)的解答、批復(fù)。還有一個(gè)最重要的就是最高法院公報(bào)，公報(bào)自1985年創(chuàng)刊以來，陸續(xù)刊登了一些判決，這些判決當(dāng)中有一些是有非常典型的意義，創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則。這些都要進(jìn)行斟酌、分析，凡是成功的、符合中國實(shí)際的、符合法理的，我們都要采納。

　　然后還要廣泛地參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例、學(xué)說，這些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)在戰(zhàn)后以來在立法上通過修改法律、修訂法律、制定法律創(chuàng)立了很多新的東西以及很多新的經(jīng)驗(yàn)，一些重要的民法典如《法國民法典》、《德國民法典》在戰(zhàn)后都有一些修訂，還有一些單行立法和他們的法院、法官創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，都需要斟酌借鑒。戰(zhàn)后以來發(fā)達(dá)國家法院同樣面臨著社會(huì)關(guān)系極度動(dòng)蕩、極度復(fù)雜，社會(huì)環(huán)境極度變化，在這種情況下很多新的案件、奇怪的案件在戰(zhàn)前沒有，在法律上沒有相應(yīng)的規(guī)定。而這些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的法官面對(duì)法律沒有明確規(guī)定的案件創(chuàng)設(shè)了一些新的規(guī)則，新的制度，我們都要盡可能地采納、吸收。

　　除了國外先進(jìn)的立法和司法經(jīng)驗(yàn)外，不能忽略我國的臺(tái)灣。臺(tái)灣的法律是我們國家在1929—1931年制定的，他們的民法典是我們中國當(dāng)時(shí)的民法典，雖然現(xiàn)在叫臺(tái)灣民法典，但它是我們自己的東西。并且臺(tái)灣后來的經(jīng)濟(jì)生活有極大的發(fā)展，當(dāng)我們?cè)诮?jīng)歷大躍進(jìn)、文化大革命的動(dòng)蕩、動(dòng)亂時(shí)，臺(tái)灣抓住這個(gè)機(jī)會(huì)發(fā)展其經(jīng)濟(jì)。經(jīng)濟(jì)一發(fā)展，就產(chǎn)生很多新的問題，因此它的法院和法官也創(chuàng)設(shè)了很多新的規(guī)則，這些我們當(dāng)然都要參考借鑒。

　　借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)先進(jìn)的合同立法和司法經(jīng)驗(yàn)，要達(dá)到的目的，就是使我們的合同法成為反映現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則。這是在第一個(gè)指導(dǎo)思想當(dāng)中就提出來的目的。我們的法律不能夠關(guān)起門來，不能只是由我們的學(xué)者、立法者、法官看得懂，外國人看不懂。我們的市場(chǎng)需要和國際溝通，我們的法律不僅要我們自己能夠理解、能夠掌握，也要使國外的企業(yè)、企業(yè)家、法官、律師能夠掌握。如何才能做到這一點(diǎn)，只有我們采納共同規(guī)則才能做到。我們平常說的和國際接軌，它的前提是要法律規(guī)則接軌，法律規(guī)則不接軌，經(jīng)濟(jì)無法接軌。所以在第一個(gè)指導(dǎo)思想上我覺得很重要的是要盡量采納反映現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。這里沒有說和國際公約、國際慣例完全一致，說的是協(xié)調(diào)一致。就是說我們并不是照搬國際公約、國際慣例，因?yàn)槲覀儑�家�?duì)一些國際公約有保留條款，還有些慣例不見得和我們合適。所以我們提的是協(xié)調(diào)一致。這是第一個(gè)立法指導(dǎo)思想，是非常重要的。

　　2.充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。

　　在不違反法律的前提下保障當(dāng)事人享有充分的合同自由。合同法不過就是兩個(gè)獨(dú)立、平等、自由的當(dāng)事人在一起共同協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。兩個(gè)當(dāng)事人應(yīng)該是獨(dú)立的、自由的、平等的，如果他們不平等，一個(gè)人隸屬于另一個(gè)人，合同內(nèi)容無法決定，如果他們沒有自由，不能支配自己的行動(dòng)，不能支配自己的思想，也不可能簽訂合同。所以說合同自由是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最基本的要求，沒有合同自由就沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這一點(diǎn)非常重要。試想一下，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，我們的企業(yè)是不是平等的、獨(dú)立的、自由的？不是，我們的企業(yè)是處在一個(gè)對(duì)層次的上下隸屬關(guān)系當(dāng)中，從中央經(jīng)濟(jì)主管部門，比如一機(jī)部、二機(jī)部、三機(jī)部、四機(jī)部，一直到七機(jī)部、八機(jī)部，然后到省一級(jí)經(jīng)濟(jì)管理部門，比如機(jī)械廳，再到地區(qū)一級(jí)的經(jīng)濟(jì)管理部門，比如機(jī)械局，還有縣、市區(qū)的工業(yè)局、機(jī)械局，等等，都是行政主管機(jī)關(guān)，最下面一級(jí)才是企業(yè)。這樣企業(yè)處在由上到下的行政隸屬關(guān)系的最下一個(gè)環(huán)節(jié)，它上面全是一級(jí)一級(jí)的行政主管機(jī)關(guān)，我們叫做多層次的行政管理環(huán)節(jié)、行政層次或行政機(jī)關(guān)，企業(yè)成為這樣一個(gè)行政關(guān)系中的最低層。這時(shí)，它已經(jīng)不成其為企業(yè)了。八十年代初期我們?cè)��?jīng)用一些教材、著作介紹蘇聯(lián)的法學(xué)，蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)法把企業(yè)叫做經(jīng)濟(jì)機(jī)關(guān)，正是針對(duì)這種層層行政管理體系而言的，有一定的道理。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)不再是獨(dú)立的生產(chǎn)者，而是一個(gè)垂直關(guān)系中的一個(gè)環(huán)節(jié)，它的全部活動(dòng)是嚴(yán)格按照從上到下的指令性計(jì)劃，還包括上級(jí)機(jī)關(guān)的字條、電話、批示等等，來安排它的生產(chǎn)、交換。

　　一個(gè)消費(fèi)者在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下是不是自由呢？不是。我們每一個(gè)消費(fèi)者吃的糧食、穿的布匹、用的東西甚至生活用品，都是按照指令性計(jì)劃安排的。我們有購糧本、糧票、布票、糖票、雞蛋票、肉票等等票證，消費(fèi)生活也完全是按照指令性計(jì)劃安排的。

　　我們廣大農(nóng)村的農(nóng)民是不是自由的呢？也不是。農(nóng)村的生產(chǎn)我們叫做三級(jí)所有隊(duì)為基礎(chǔ)，公社、大隊(duì)、生產(chǎn)隊(duì)這樣三級(jí)上下隸屬關(guān)系。三級(jí)所有隊(duì)為基礎(chǔ)的人民公社體制是合一的，生產(chǎn)和行政管理是結(jié)合在一起的。在這種情況下，農(nóng)民不見了，那誰是生產(chǎn)單位呢？生產(chǎn)隊(duì)作為一個(gè)生產(chǎn)的組織、基層單位，就象我們的企業(yè)一樣，按照行政指令性計(jì)劃來進(jìn)行的生產(chǎn)。農(nóng)民去勞動(dòng)的時(shí)候，就象工廠的工人一樣，是按照生產(chǎn)隊(duì)的安排去的，上工聽鐘聲、下工聽哨聲，每天做什么工，全聽生產(chǎn)隊(duì)長(zhǎng)指示。

　　在這種行政隸屬關(guān)系條件下，就沒有獨(dú)立平等的自由的個(gè)人，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟(jì)生活全部按照指令性計(jì)劃進(jìn)行，按照指令來運(yùn)轉(zhuǎn)，有沒有合同的地位呢？沒有。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是截然相反的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，要盡量砍斷這樣的隸屬關(guān)系，要造就獨(dú)立自由平等的生產(chǎn)者、市場(chǎng)參加者。我們的擴(kuò)權(quán)讓利，我們企業(yè)體制的改革不就是最終使企業(yè)從行政隸屬關(guān)系脫離出來成為獨(dú)立的個(gè)人嗎？成為獨(dú)立的主體參加市場(chǎng)進(jìn)行生產(chǎn)、交易嗎？我們的農(nóng)村改革中實(shí)行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，歸根到底就是讓農(nóng)民擺脫三級(jí)所有隊(duì)為基礎(chǔ)的公社體制，成為獨(dú)立的生產(chǎn)者，能夠自己獨(dú)立決定自己的勞動(dòng)。這樣看來，我們的改革一開始就是面向市場(chǎng)，全面推行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提是有了這些獨(dú)立的、平等的、自由的市場(chǎng)主體。

　　這些獨(dú)立、平等、自由的市場(chǎng)主體怎么進(jìn)行活動(dòng)呢？在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，已經(jīng)沒有嚴(yán)格的國家計(jì)劃、行政指令把全國的生產(chǎn)、某個(gè)行業(yè)的生產(chǎn)能夠嚴(yán)格來安排，事實(shí)上已經(jīng)做不到了。馬克思主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說告訴我們，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是沒有計(jì)劃的，是靠市場(chǎng)規(guī)律在起作用，物價(jià)上升大家就生產(chǎn)這個(gè)東西，物價(jià)下跌大家就生產(chǎn)別的，靠市場(chǎng)機(jī)制來指揮運(yùn)轉(zhuǎn)。在這種情況下，企業(yè)不能靠猜測(cè)這個(gè)市場(chǎng)，要靠簽訂合同來組織自己的生產(chǎn)、交換，只有簽訂了合同以后，才能放心地投產(chǎn)，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品才能銷售出去�？梢娫谑袌�(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，合同關(guān)系是最基本的關(guān)系，可以說市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系都要表現(xiàn)為合同關(guān)系，唯有合同關(guān)系才是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特征的反映。

　　獨(dú)立、平等、自由的當(dāng)事人們自己協(xié)商安排其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這樣的關(guān)系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原則就是自由，合同自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)特征的最基本的表現(xiàn)。改革開放以來，企業(yè)的自由、農(nóng)民的自由越來越大，但現(xiàn)存的三個(gè)合同法上合同自由不夠，限制特別多。舉例來說，1981年頒布的經(jīng)濟(jì)合同法上，專門規(guī)定了合同管理機(jī)關(guān)，而合同管理機(jī)關(guān)管理合同有各種手段，特別利害的一招是，合同管理機(jī)關(guān)可以主動(dòng)確認(rèn)合同無效。這些制度嚴(yán)格說是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的反映，限制當(dāng)事人的合同自由是和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)直接抵觸的。1993年修改經(jīng)濟(jì)合同法已經(jīng)把它刪掉了。

　　我們現(xiàn)在制定新的合同法，最重要的一點(diǎn)是我們的法律能夠體現(xiàn)合同自由這個(gè)原則，如果作不到這一點(diǎn)，我們的法律就不可能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。因此第二個(gè)指導(dǎo)思想就是要充分體現(xiàn)當(dāng)事人的合同自由，只要在不違反法律的前提下，要保障當(dāng)事人享有充分的合同自由，不受行政機(jī)關(guān)和其它組織的干涉。

　　當(dāng)然，合同自由并不意味著對(duì)當(dāng)事人一點(diǎn)限制都沒有，在合同自由的原則下，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到兩方面的限制：一個(gè)是在法律許可的范圍內(nèi)；二是在特殊的情況下，可以對(duì)當(dāng)事人的合同自由作某種限制。后種限制中的特殊情況是說一定要有正當(dāng)?shù)睦碛�，至于正�?dāng)?shù)睦碛墒鞘裁�，�?dāng)時(shí)作過討論，大家一致認(rèn)為正當(dāng)理由包括：為了保護(hù)消費(fèi)者，為了保護(hù)勞動(dòng)者，為了維護(hù)社會(huì)公共利益和國家利益。只有出于正當(dāng)?shù)睦碛�，才能在立法條文上限制合同當(dāng)事人的自由，實(shí)質(zhì)上也是在限制濫用合同自由。

　　3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。

　　本法制定、實(shí)施的時(shí)代特點(diǎn)是：在二十世紀(jì)末制定，在1999年通過，主要在二十一世紀(jì)生效、實(shí)施。我們的法律就應(yīng)該做到有必要的超前性，我們是要面向二十一世紀(jì)不能夠只看見眼前的轉(zhuǎn)軌時(shí)期。也就是說，新合同法應(yīng)當(dāng)能夠適應(yīng)我國建成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)后對(duì)法律調(diào)整的要求，估計(jì)到2025年、2030年中國的轉(zhuǎn)軌時(shí)期已經(jīng)結(jié)束，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)基本建成，那個(gè)時(shí)候我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和發(fā)達(dá)國家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒有什么差別，到那個(gè)時(shí)候我們的合同法照樣能夠管用。但這不是說一點(diǎn)也不要修改，或者說不必要制定什么新的單行法、某種合同專門制定規(guī)則，而是說合同法的基本精神、基本制度、基本規(guī)則到那個(gè)時(shí)候能夠管用，能夠符合社會(huì)生活的要求。這一點(diǎn)在合同法制定過程中也有爭(zhēng)論，有這樣一種傾向認(rèn)為我們應(yīng)該著重考慮目前轉(zhuǎn)軌時(shí)期的一些特點(diǎn)。在討論立法方案時(shí)，針對(duì)這個(gè)問題，大家進(jìn)行了認(rèn)真討論研究，最后認(rèn)為，我們確實(shí)要面向二十一世紀(jì)，但同時(shí)也要兼顧轉(zhuǎn)軌時(shí)期的一些特殊問題。

　　轉(zhuǎn)軌時(shí)期有哪些特殊問題呢？由于我們的社會(huì)生活中行政干預(yù)還非常嚴(yán)重，侵害當(dāng)事人利益的行為十分多，還有轉(zhuǎn)軌時(shí)期的經(jīng)濟(jì)生活有很多混亂，什么三角債、賴帳、建設(shè)工程合同中收回扣、送紅包，造成建設(shè)工程質(zhì)量低劣，造成橋倒屋蹋，造成嚴(yán)重的人身、財(cái)產(chǎn)損害。對(duì)這些嚴(yán)重問題我們?cè)谥贫ê贤�法時(shí)不能夠置之不顧，一定要有充分的注意，要制定出相當(dāng)?shù)膶?duì)策。

　　這是第三個(gè)指導(dǎo)思想，即面向二十一世紀(jì)和怎么樣兼顧轉(zhuǎn)軌時(shí)期的一些特殊問題。還提出一點(diǎn)對(duì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期的那些落后現(xiàn)象我們不能遷就，比如說紅包、回扣在轉(zhuǎn)軌時(shí)期非常普遍，但我們不能通過立法把它變成合法化的東西。

　　4.新合同法的價(jià)值取向應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)正義。

　　法律的價(jià)值取向就是法律追求的目標(biāo)。我們的合同法應(yīng)當(dāng)既追求經(jīng)濟(jì)效率，又追求社會(huì)正義。所謂經(jīng)濟(jì)效率，拿我們習(xí)慣的話說就是有利于生產(chǎn)力的發(fā)展和提高，有利于企業(yè)的發(fā)展，有利于企業(yè)的賺錢；所謂社會(huì)公正，是在整個(gè)社會(huì)不同的階層、人群之間要大體上做到平衡，在一個(gè)合同關(guān)系當(dāng)中當(dāng)事人之間的利害關(guān)系要大體平衡。

　　法律是調(diào)整整個(gè)社會(huì)的，整個(gè)社會(huì)要有一個(gè)基本上的利益平衡。有些人群比如說消費(fèi)者、勞動(dòng)者，他們是分散的、弱小的，他們沒有辦法和企業(yè)家、大企業(yè)、大公司相抗衡。在這種情況下，我們?nèi)绻�只講形式上的公正，我們說合同自由吧，你們只要自由協(xié)商簽訂的合同就有效，就給以保護(hù)，這里的合同自由就僅僅是形式上的自由。實(shí)際上，消費(fèi)者、勞動(dòng)者他怎么能夠?qū)�抗大企業(yè)？試想一個(gè)山區(qū)出來的男孩子、女孩子進(jìn)到城里來打工，當(dāng)他身無分文，吃了上頓沒有下頓的時(shí)候。他看見了一個(gè)招工的廣告，他趕緊去求職，這時(shí)，他怎么敢和企業(yè)主討價(jià)還價(jià)，怎么敢去爭(zhēng)取自己的什么權(quán)利、法律上規(guī)定的什么衛(wèi)生條件、安全條件、文明生產(chǎn)的勞動(dòng)條件、最低工資條件等。也就是說，他們的實(shí)力在實(shí)際上是弱小的，無法和企業(yè)抗衡。這時(shí)，法律要起什么作用呢？法律就要支持這些弱小的消費(fèi)者、勞動(dòng)者，法律這時(shí)不能僅滿足于形式上的自由、公正，還要追求實(shí)質(zhì)上的公正。所謂實(shí)質(zhì)上的公正，就是等合同的雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上處于不平等狀態(tài)時(shí)，比如當(dāng)一方是企業(yè)而另一方是勞動(dòng)者的時(shí)候，法律規(guī)則首先要考慮保護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者，不能夠采取不偏不倚的態(tài)度。

　　整個(gè)立法過程中對(duì)這一點(diǎn)是非常重視的，我們不是片面地追求經(jīng)濟(jì)效率。如果是片面追求經(jīng)濟(jì)效率，凡是有利于提高生產(chǎn)力、有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、有利于企業(yè)賺錢的，就合法、就保護(hù)、就鼓勵(lì)、就支持的話，那么假冒偽劣也是可以發(fā)展生產(chǎn)的。眾所周知，有些地方的快速度發(fā)展最初就是靠假冒偽劣；有些人的暴發(fā)以致于后來成為大企業(yè)家，也是靠搞假冒偽劣商品或服務(wù)。難道我們的法律上也要承認(rèn)假冒偽劣、坑蒙拐騙嗎？不行。我們不能丟掉社會(huì)的正義，社會(huì)的正義與公平是法律追求的一個(gè)非常重要的目標(biāo)，沒有社會(huì)正義、公平，就不叫法律，就變成了純粹的技術(shù)規(guī)則。

　　任何國家的法律都牢牢抓住社會(huì)正義，我們這樣的國家更不用說。我們現(xiàn)在正在建設(shè)和發(fā)展的是社會(huì)主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，所謂社會(huì)主義體現(xiàn)在哪里呢？就體現(xiàn)在我們的法律更加注重社會(huì)正義、更加保護(hù)勞動(dòng)者、保護(hù)弱者，因此在這個(gè)指導(dǎo)思想上提出兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)公正。如果當(dāng)經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)正義發(fā)生沖突，難以兼顧時(shí)，哪一個(gè)優(yōu)先呢？當(dāng)然是社會(huì)正義優(yōu)先。貫徹這個(gè)指導(dǎo)思想就要求在擬定法律規(guī)則時(shí)既要注重有利于提高效率，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，又要注重維護(hù)社會(huì)公共利益，保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者、維護(hù)市場(chǎng)道德秩序，決不允許靠損害國家、社會(huì)公共利益、損害消費(fèi)者、勞動(dòng)者發(fā)財(cái)致富。

　　5.新的合同法要具有可操作性。

　　我們的教科書都說，法律就是行為規(guī)則。合同法首先是當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的行為規(guī)則。但更重要的一點(diǎn)是，法律是裁判規(guī)則，亦即法官裁判合同案件時(shí)的裁判規(guī)則。這就要求這個(gè)裁判規(guī)則要有可操作性，要求每一個(gè)規(guī)則、每一個(gè)條文要盡可能的有具體的構(gòu)成要件、法律效果、適用范圍，這樣法官在裁判時(shí)才有所遵循，最終能夠保障不同的地區(qū)、不同的法院裁判同樣的案件能夠得到同樣的判決結(jié)果，維護(hù)裁判的統(tǒng)一性和公正性。

　　現(xiàn)行的三個(gè)合同法可操作性不是很強(qiáng)。有些條文看起來不錯(cuò)，真的要用來裁判案件的時(shí)候就感到模棱兩可，沒有具體的可操作性，好些條文象口號(hào)一樣。我們現(xiàn)在要解決這個(gè)問題。這一點(diǎn)非常重要，且不說有什么地方保護(hù)主義、行政干預(yù)的影響，就是一個(gè)完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也會(huì)造成很大的差距，不能保證裁判的統(tǒng)一性和公正性。

　　二、合同法的成功

　　合同法可以說取得了巨大的成功，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

　　1.合同法反映了建立全國統(tǒng)一大市場(chǎng)的要求，實(shí)現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善我們搞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，要把整個(gè)國家建成一個(gè)統(tǒng)一的大市場(chǎng)，在這個(gè)大市場(chǎng)上當(dāng)事人簽訂合同，如果是同類的合同，不管你在什么地方簽訂、在什么地方履行，規(guī)則應(yīng)該是一樣的；如果同樣一個(gè)合同發(fā)生糾紛，不管在什么地方什么法院起訴，什么法官裁判，裁判結(jié)果也應(yīng)該是一樣的。這就要求交易規(guī)則（合同法就是交易規(guī)則）必須是統(tǒng)一的，只有這樣才能做到裁判的公正和統(tǒng)一，才能促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。

　　原來的三個(gè)合同法（意味著三個(gè)交易規(guī)則）是不統(tǒng)一的，其不統(tǒng)一體現(xiàn)在如下幾方面：

　　（1）三個(gè)合同法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不一樣。經(jīng)濟(jì)合同法是規(guī)定國內(nèi)的合同，還不是國內(nèi)全部的合同，是國內(nèi)所謂的經(jīng)濟(jì)合同。所謂經(jīng)濟(jì)合同，是法人之間、法人和農(nóng)村的承包經(jīng)營戶、個(gè)體工商戶之間的合同；技術(shù)合同法是專門規(guī)定國內(nèi)的技術(shù)合同，是以技術(shù)關(guān)系，諸如技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等這類特殊的合同關(guān)系規(guī)范對(duì)象的；涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定涉外經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。

　�。�2）法律主體不統(tǒng)一。經(jīng)濟(jì)合同法中的合同主體只限于法人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個(gè)體工商戶，不包括自然人；技術(shù)合同法的合同主體既包括法人也包括自然人；涉外經(jīng)濟(jì)合同法的合同主體包括中國的企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織與外國的企業(yè)、其它經(jīng)濟(jì)組織和外國的個(gè)人，在這部合同法中，外國的個(gè)人是可以的，中國的個(gè)人不可以，并且涉外經(jīng)濟(jì)合同法中的主體叫企業(yè)，不叫法人。

　�。�3）違約責(zé)任的歸責(zé)原則不統(tǒng)一。經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定的是過錯(cuò)責(zé)任，因過錯(cuò)違反合同或者不履行合同，或者履行合同不符合條件的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，強(qiáng)調(diào)的是過錯(cuò)。技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法關(guān)于違約責(zé)任，法律條文說不履行合同或者履行合同不符合約定的條件，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，根本不提過錯(cuò)的問題，也就是無過錯(cuò)責(zé)任。

　�。�4）合同法的基本原則表述上不一致。經(jīng)濟(jì)合同法將合同法的基本原則表述為平等互利、協(xié)商一致；技術(shù)合同法則表述為自愿平等互利有償。

　　（5）合同形式不一致。經(jīng)濟(jì)合同法承認(rèn)口頭合同，即時(shí)清結(jié)的合同可以采取口頭形式，不是即時(shí)清結(jié)的采取書面形式；而技術(shù)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法嚴(yán)格要求必須采用書面形式。

　�。�6）結(jié)構(gòu)風(fēng)格不一致。經(jīng)濟(jì)合同法是總則加分則，規(guī)定了十種典型合同；技術(shù)合同法也是總則加分則，規(guī)定了合同分則；涉外經(jīng)濟(jì)合同法全是總則，根本沒有規(guī)定分則。所以說經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法是大陸法的風(fēng)格，跟德國、日本、法國一樣，而涉外經(jīng)濟(jì)合同法是英美法的風(fēng)格，和英國、美國一樣。

　　三部合同法除了在上述方面不一致外，還有一些漏缺，現(xiàn)時(shí)生活中發(fā)生的很多合同關(guān)系三部合同法都未作規(guī)定。

　　比如說，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下有一類合同關(guān)系叫做中介，就是自己不進(jìn)行商品交換、買賣，是替人家做，即在合同的雙方當(dāng)事人之間活動(dòng)，如中介公司、代理公司、經(jīng)紀(jì)公司、服務(wù)公司、咨詢公司等等。這些公司不是生產(chǎn)者，也不是經(jīng)銷者，既不是出賣人也不是購買人，在當(dāng)事人中間進(jìn)行斡旋。在我們的現(xiàn)時(shí)社會(huì)生活中因中介關(guān)系所產(chǎn)生的問題非常多，中介合同、中介關(guān)系是發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下很重要的一類關(guān)系，在我們的法律中完全沒有規(guī)定。

　　再比如在八十年代我們引進(jìn)了融資租賃合同，這是一種新的合同形式，三方當(dāng)事人、兩個(gè)合同，這中合同對(duì)企業(yè)的更新改造，技術(shù)升級(jí)換代、引進(jìn)資金及技術(shù)等等方面都發(fā)揮了很大的作用。但是在很長(zhǎng)時(shí)間里我們對(duì)這一種合同糾紛案件的裁判沒有規(guī)則，用經(jīng)濟(jì)合同法的財(cái)產(chǎn)合同的規(guī)則去裁判，最后招致了不正確的裁判結(jié)果，影響了融資租賃這種形式的發(fā)展。到了前兩年最高人民法院才頒發(fā)了一個(gè)關(guān)于審理融資租賃案件的一個(gè)解釋性文件，以法院解釋的形式為我們提出了一些裁判的規(guī)則。如此重要的合同關(guān)系，居然法律沒有規(guī)定。

　　法律未作規(guī)定的合同還有儲(chǔ)蓄合同、結(jié)算合同等�，F(xiàn)在人們都有了一點(diǎn)錢，不是都去炒股票，而是存在銀行里。這種儲(chǔ)蓄關(guān)系無論對(duì)銀行來講還是對(duì)儲(chǔ)戶來講都非常重要，自然需要法律規(guī)則。另外，因?yàn)槠髽I(yè)與銀行的儲(chǔ)蓄關(guān)系，企業(yè)對(duì)外的買賣及其他交易都通過銀行來進(jìn)行結(jié)算，而基于這種結(jié)算關(guān)系經(jīng)常發(fā)生糾紛，事實(shí)上各個(gè)法院的民庭、經(jīng)濟(jì)庭裁判的銀行和企業(yè)之間、銀行和儲(chǔ)戶之間的糾紛非常多，但是缺少法律規(guī)則。

　　諸如這些重要的社會(huì)關(guān)系沒有法律規(guī)則來調(diào)整，這就給我們的裁判造成困難，其結(jié)果是給我們經(jīng)濟(jì)秩序的維持造成困難。從這個(gè)意義上講，我們的交易規(guī)則不統(tǒng)一、不完善，是我們所面臨的最重大的問題，通過新的合同法基本解決來。

　　新合同法上規(guī)定了十五種合同，雖然合同種類還不多，還有很多重要的合同關(guān)系沒有規(guī)定，但是總則部分相當(dāng)完善，把一個(gè)合同的訂立、生效、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓，一直到發(fā)生糾紛、違約責(zé)任規(guī)定得都非常詳細(xì)，即使某一類合同在法律上毫無規(guī)則規(guī)定，法院也可以裁判。本法第八章專門規(guī)定了這樣一個(gè)條文（第124條）說，如果本法的分則和其他法律沒有規(guī)定的合同，應(yīng)該適用本法總則的規(guī)定，除了總則的規(guī)定以外，還可以適用分則和其它法律當(dāng)中最相類似的規(guī)定。前一段是說這些法上沒有規(guī)定的合同，我們適用總則去裁判它、規(guī)范它；后一段是說如果分則和其他法律當(dāng)中有某個(gè)規(guī)則和這個(gè)案件是類似的，我們可以用那個(gè)規(guī)則去裁判，這叫做類推適用，法律明文規(guī)定法官可以采取類推適用來解決法律沒有規(guī)定的合同。

　　舉個(gè)例子來說，現(xiàn)在旅游合同很重要，旅游業(yè)屬于第三產(chǎn)業(yè)、無煙工業(yè)，在我們的經(jīng)濟(jì)生活中，國民生產(chǎn)總值中占的比重越來越大，有些省、市旅游業(yè)是其最重要的收入。對(duì)旅游合同本法沒有專門規(guī)定，如何適用法律呢？首先適用合同法總則的規(guī)定，合同的成立、生效、變更、履行、違約責(zé)任等等，都有章可循。旅游合同涉及的內(nèi)容比較多，包括把游客運(yùn)送到指定的地點(diǎn)，向游客提供飲食住宿、導(dǎo)游等各方面的服務(wù)，假設(shè)糾紛發(fā)生在游客和旅游公司之間關(guān)于運(yùn)輸?shù)膯栴}，比如說原來約定

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