公司法修改若干問題探討

公司法修改若干問題探討 　　摘 要：我國《公司法》的修改應(yīng)注重符合市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求及國際慣例。職工權(quán)益屬于《勞動法》的調(diào)整范圍，《公司法》不應(yīng)過多涉及；關(guān)聯(lián)方及交易問題應(yīng)由《公司法》予以調(diào)整；股票回購利大于弊 ，《公司法》不必加以限制。

　　關(guān)鍵詞：公司法、職工權(quán)益、關(guān)聯(lián)交易、股票回購

　　我國《公司法》自1994年7月1日施行后，雖然于1999年12月作了部分修訂，但仍帶有計劃經(jīng)濟的色彩和沿襲舊制、照顧現(xiàn)實的痕跡，與市場經(jīng)濟的發(fā)展極不適應(yīng)。盡管學者就公司法修改已多有著述，但仍有許多問題值得進一步探討。本文針對職工權(quán)益問題、關(guān)聯(lián)方及交易問題、股票回購問題提出自己的看法，以促進《公司法》進一步完善。

　　一。 職工權(quán)益問題的再思考

　　職工權(quán)益屬于《勞動法》的調(diào)整范圍。但現(xiàn)行《公司法》第15條、16條、45條、52條、68條、121條、124條中均提到職工權(quán)益問題，而在第十章“法律責任”中，卻無一涉及職工權(quán)益問題。作為組織法，《公司法》第一章“總則”第1條規(guī)定得十分明確，公司法是為了“規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，”顯然，職工權(quán)益不在《公司法》保護之列。

　　由于國有獨資公司及兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體設(shè)立的有限責任公司均為改制設(shè)立，按照《公司法》第45條、52條及68條的要求，其董事會及監(jiān)事會成員中應(yīng)當有公司職工代表。這實際上是將《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》在組織行為上倚重職工民主管理的方式，仍舊沿襲到改制后的公司制當中�！豆�司法》以保護職工權(quán)益的形式要求職工代表進入董事會、監(jiān)事會的立法意圖：一是為體現(xiàn)《憲法》中的“工人階級領(lǐng)導”，二是為兼顧新老制度轉(zhuǎn)換的交易成本。雖然立法者的初衷是好的，但這種制度安排卻不符合市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。

　　勞動制度的改革始終是國企改革的一項重要內(nèi)容。整個勞動制度的改革過程，是將勞動力作為特殊商品看待，在企業(yè)范疇中明晰勞動者的地位，并將社會無差別的人類一般勞動（抽象勞動）體現(xiàn)到個別企業(yè)中有差別的具體勞動。改革至今，職工（勞動者）、出資人（股東）及出資人的委托代理人（經(jīng)營者）在企業(yè)內(nèi)已形成了不同的主體地位，并享有不同的職能和權(quán)益。改革已使職工從純粹的“企業(yè)主人翁”變?yōu)榘础秳趧臃ā废碛幸欢��?quán)益的勞動者，原本的民主管理作為職工參與企業(yè)經(jīng)營的主要形式，在新體制下不應(yīng)當成為一種法定要求，只能作為企業(yè)股東或經(jīng)營者借以采用的輔助形式。因為職工主體與出資人之間的矛盾是難以避免和掩蓋的，職工追求收入最大化的目標行為，無疑會耗費公司的價值，損害股東和公司債權(quán)人的合法權(quán)益。將這種利益對立的主體融合到公司的組織機構(gòu)（董事會、監(jiān)事會）中，非但不能規(guī)范公司的組織行為，反而造成組織秩序紊亂。公司的利益遠不同于職工的利益，它只能由作為出資人的股東或其委托代理人——經(jīng)營者階層（董事、經(jīng)理等）主體來代表。發(fā)達國家的公司立法經(jīng)驗已經(jīng)證明了這一點。①

　　國企的困惑，很大程度上正是由于組織行為秩序的紊亂所導致，并且這種組織行為也侵害到改制后的國有獨資公司甚至股份有限公司當中。其典型表現(xiàn)有：

　　——公司到期清償?shù)膫鶆?wù)可以毫無約束地延期，而職工的工資只要有經(jīng)營現(xiàn)金流量，企業(yè)總是要確保，或者借款也得保證剛性的工資發(fā)放。

　　——工資與企業(yè)績效掛鉤的本質(zhì)，使職工分得了部分屬于出資者的利潤。以深交所的上市公司“天大天財”為例，上市三年來從未分過紅，公司股東作為出資者所享有的資產(chǎn)受益權(quán)無從體現(xiàn)。據(jù)其2000年中報顯示，雖然公司經(jīng)營的增長較一般，但公司卻特別注意激勵機制——每年從稅后利潤中提取8％作為激勵基金，獎勵給職工，該計劃的實施使報告期內(nèi)沖減了未分配利潤398萬元。②這種現(xiàn)象在國企中也屢見不鮮。問題更嚴重的是：國有資本的流失更大程度上是轉(zhuǎn)化為消費基金（龐大的工資支出）。即使是連連虧損的企業(yè)，不光是職工，還有經(jīng)理階層，均通過工資、費用等侵蝕國有資產(chǎn)。

　　——《公司法》第16條第2 款規(guī)定：“國有獨資公司和兩個以上的國有企業(yè)或者其他兩個以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理�！蹦壳皣�企轉(zhuǎn)制中的下崗分流、降本增效以及“三定”（定崗、定編、定員）等方案均涉及職工利益。如果職工代表大會行使權(quán)力的結(jié)果是否決這些方案，經(jīng)營班子是強制執(zhí)行還是不斷調(diào)整方案直到滿足職工代表的要求為止？

　　——企業(yè)經(jīng)營失敗，應(yīng)當追究經(jīng)營者責任。追究的主體應(yīng)當是出資人或其代表。職工的呼聲是很高的，但呼聲的背后是：工資不能不發(fā)，理由是失敗乃經(jīng)營者的事。現(xiàn)在許多企業(yè)早已資不抵債，但因為職工安置問題，就是無法停業(yè)乃至破產(chǎn)。

　　從規(guī)范公司的組織行為角度出發(fā)，我們需要照顧現(xiàn)實，但更應(yīng)著眼于未來。公司立法須完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，但不能靠強化職工代表的權(quán)益來規(guī)范公司的組織。建議《公司法》總則中保留一條（第15條）有關(guān)職工權(quán)益保護的條款，其他條款全部刪除。

　　二。 關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范

　　關(guān)聯(lián)方的認定及交易準則也是公司法的重要內(nèi)容。由于現(xiàn)行《公司法》未作規(guī)定，在新設(shè)立的有限責任公司或者股份有限公司的實踐中，有關(guān)關(guān)聯(lián)方及交易的事項多出現(xiàn)于公司章程中。按照公司制度改革的實踐需要及相關(guān)制度與國際接軌的要求，1997年財政部制定了《企業(yè)會計準則一－關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》，1998年12月中國證監(jiān)會下達了《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準則》；1999年中國注冊會計師協(xié)會發(fā)布了《獨立審計具體準則第16號――關(guān)聯(lián)方及其交易》，這些法規(guī)和規(guī)范性文件對規(guī)范公司的組織與行為起到了推進作用。但上述關(guān)聯(lián)方及其交易的立法意圖并不能取代《公司法》對這一問題的重新認定，實踐呼喚立法的出臺。由于關(guān)聯(lián)交易很大程度上不是完全的市場交易，交易是否公平需要鑒證與披露。上市公司最常用的手段之一是通過關(guān)聯(lián)方交易來達到粉飾公司會計報表的目的。例如，對很多上市公司而言，商標、品牌的所有權(quán)不明晰是一個“歷史遺留問題”，③于是公司大股東（往往是上市公司的母公司）打著“三分開”④的旗號，把很虛幻的商標、品牌評出一個天價，然后賣給由他們控制的上市公司。這樣大股東長期“借用”上市公司的巨額資金就可一筆勾銷了，而上市公司的“業(yè)績”也可迅速增長。商標、品牌是開拓市場的利器，當然有它的價值，有價值就可以買賣。問題在于如何評估其價值，需要履行什么程序。如果沒有一個公平、科學的評估機制，任由交易雙方自己請出一個中介機構(gòu)評出他們需要的結(jié)果，必然損害公司（特別是少數(shù)股東）及債權(quán)人利益，嚴重違背“三公”原則。

　　《公司法》修改時應(yīng)注意從以下方面規(guī)范關(guān)聯(lián)交易：

　　（一）、強化對關(guān)聯(lián)交易的事前行為約束

　　目前僅上市公司被要求披露關(guān)聯(lián)方及其交易，進而通過社會公眾及投資人的監(jiān)督來約束公司的行為。但披露僅是事后行為，并不能避免關(guān)聯(lián)交易中的不公正行為。例如，一些上市公司的高級管理人員同時兼任上市公司和母公司的董事，如果沒有嚴格的回避制度，他們則有可能在董事會就關(guān)聯(lián)交易進行表決時，不能嚴格遵守為全體股東謀最大利益的行為準則。而對于大量的非上市公司，則不存在對外披露的要求，只能通過會計報告的年審制度，包括即將進行的國有獨資公司會計報告的年審制度⑤，使公司的所有投資者及債權(quán)人通過閱讀公司的會計報表來監(jiān)督公司的行為。因而《公司法》應(yīng)當在股東會、董事會及關(guān)鍵管理人員⑥的義務(wù)及責任方面對關(guān)聯(lián)方交易的事前行為給予約束。例如，對重大關(guān)聯(lián)交易（按具體公司設(shè)定不同的金額）需要通過股東會“特別表決”方可通過；嚴格規(guī)定和執(zhí)行董事回避制度等。

　�。ǘ�）加強對關(guān)聯(lián)交易中競業(yè)禁止的規(guī)范

　　對于有可能損害公司利益的關(guān)聯(lián)交易中的競業(yè)禁止行為，多與自然人身份的董事、監(jiān)事及高級經(jīng)理有關(guān)。這類關(guān)聯(lián)方交易的違規(guī)行為一是客觀上難以認定，二是非組織（如股東會、董事會等）行為。從制度上解決的出路只能是：

　　1、對能影響公司決策的關(guān)鍵人員（包括董事、監(jiān)事、高級經(jīng)理、財務(wù)負責人等）設(shè)定忠誠條款，如在決議某項重大關(guān)聯(lián)交易時，上述關(guān)鍵人員主動申報并回避；

　　2、《公司法》及公司章程對上述關(guān)鍵人員的任職資格應(yīng)設(shè)定更加明確的限制，并經(jīng)工商登記部門審核備案；

　　3、在法律責任中加重對競業(yè)禁止行為的懲罰力度。

　　（三）、加強對少數(shù)股東權(quán)益的保護

　　《企業(yè)會計準則》及《審計具體準則》的立法意圖是保證公司財務(wù)報告（包括表內(nèi)表外信息）的合法性、客觀性與公正性，對社會公眾、投資者及潛在投資者負責�！豆�司法》更需要從保護投資者、債權(quán)人的權(quán)益，特別是保護少數(shù)股東權(quán)益不受侵害的角度，對公司的組織行為加以規(guī)范。而對于那種于公司本身及公司的控股股東有益，但可能會侵害少數(shù)股東權(quán)益的關(guān)聯(lián)交易行為，如許多有限責任公司的控股股東常通過股東會或董事會普通表決的方式?jīng)Q定重大關(guān)聯(lián)交易以轉(zhuǎn)移內(nèi)部利潤，《公司法》應(yīng)當設(shè)定保護少數(shù)股東權(quán)益的條款，以減輕控股股東對少數(shù)股東的不合理壓制。例如，除應(yīng)增設(shè)對重大關(guān)聯(lián)交易需通過股東會“特別表決”方可通過的規(guī)定外，還應(yīng)增加規(guī)定：代表公司（這里指有限責任公司）股份10％的兩個或兩個以上股東可以提議召集股東會⑦；可以拒絕由股東會選出的審計員；可以指定特別調(diào)查員調(diào)查公司部分或全部經(jīng)營活動⑧。如少數(shù)股東對公司股東會通過的重大關(guān)聯(lián)方交易決議持反對意見的，可自決議之日起20日內(nèi)向公司書面請求放棄自己的表決權(quán)而要求公司按當時公平價格收購其股份。

　　關(guān)聯(lián)方交易的存在是客觀的、必然的，《公司法》只能以合理保證公司股東及債權(quán)人利益不受侵害為原則。規(guī)范關(guān)聯(lián)方交易的本質(zhì)是要界定這種非完全市場交易的公正性。目前上市公司也僅僅是披露交易，而沒有制定這類交易價格的制定原則及評判標準。國際公認會計準則（JAAP）已就這一問題作了四種具體計價的依據(jù)。這應(yīng)當作為我國具體會計準則及上市公司披露要求的補充。

　　三。 股票回購的抉擇與設(shè)想

　　回購（Share Repurchases）是指股份有限公司通過某種途經(jīng)購買本公司發(fā)行在外的股票，從而達到改變本公司資本或股本結(jié)構(gòu)的市場行為。我國《公司法》第149條規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外。公司依照前款規(guī)定收購本公司的股票后，必須在10日內(nèi)注銷該部分股份，依照法律、行政法規(guī)辦理變更登記并公告�！痹撘�(guī)定限制了股份有限公司對本公司股票的回購，實際上不允許“庫存股”的存在。被本公司回購的股票在會計制度上稱為“庫存股” ⑨，它仍然屬于已發(fā)行的股份，但不參與每股收益的計算與分配，因此，股票回購將導致每股收益的增加，而庫存股可以在日后作為其他用途（如經(jīng)營者階層期權(quán)及內(nèi)部職工股的轉(zhuǎn)換等）。國外公司法并不禁止股票回購。相反，作為一種市場經(jīng)濟行為，股票回購在國外上市公司中十分普遍�；刭彽木唧w動因和作用在于：

　　1.穩(wěn)定或提高公司股價。過低的股價會降低人們對公司的信心，使消費者對公司產(chǎn)品產(chǎn)生懷疑，公司也難以從證券市場中進一步融資。通過股票回購，可以減少該股票的流通量而支撐股價，從而增加投資者對公司的信心。上市公司多在股價過低時回購股票作為維護公司形象的主要手段。此外，為使以市價發(fā)行的新股順利被投資者吸收，公司也常在二級市場進行股票回購，以穩(wěn)定交易和提高股價。

　　2.提升公司業(yè)績。每股收益和每股凈資產(chǎn)是衡量上市公司的主要指標，財務(wù)上以流通在外的股份數(shù)作為計算基礎(chǔ)。基于公司自身形象及投資者渴望股價上升而獲得資本利得等原因，股份公司以采取股票回購并庫存自身股份的方式來操縱每股收益指標，減少實際應(yīng)支付現(xiàn)金股份的數(shù)量。

　　3.改善資本結(jié)構(gòu)。任何產(chǎn)業(yè)、行為發(fā)展都會經(jīng)歷上升期、成熟期和衰退期。進入衰退期后，公司資金較為充裕，公司若無適當?shù)耐顿Y機會，可通過回購股票減少公司資本。

　　4.鞏固既定控股權(quán)及反收購的主要策略。大股東或經(jīng)營者為保證不改變在公司的地位，實現(xiàn)自己的意志，往往采取回購股份方式達到目的。當企業(yè)面臨被惡意收購的風險時，回購使收購方的收購難度加大�；刭彽墓善庇捎跓o表決權(quán)，通�；刭徆善痹谛枰獣r再賣給穩(wěn)定的股東。

　　我國《公司法》對股票回購的限制，實質(zhì)上是對公司經(jīng)營權(quán)的一種限制和約束。由于股份公司只有通過發(fā)行、增配股份來發(fā)展公司，而無法通過柔性的手段（除非按法定程序降低資本金）收縮公司的資本規(guī)模，導致目前國內(nèi)許多上市公司在增資配股后由于原定投資項目發(fā)生變化，沒有收縮的退路，而只有將屯積的資金轉(zhuǎn)向高風險的項目。并且《公司法》的這一限制，事實上也限制不了公司的證券投資行為。公司只要有多余的現(xiàn)金，即可通過二級市場購買證券作為短期投資。從公司短期投資行為看，不能排除公司為使資本利得的最大化或取得紅利而購買本公司的股票。這也是一個回購行為，無非這種回購的動因不在上述的范圍之列――是投資而非庫存股，它仍舊是流通股。

　　1999年10月，中國證監(jiān)會明確提出對國有股通過配售方式試行減持方案。我國的上市公司由于股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，國有股所占比重過大，又不能流通，造成上市公司治理結(jié)構(gòu)中缺乏對經(jīng)理層的有效激勵與約束。從這一意義上說，中國的資本市場只發(fā)揮了融資的功能，但對上市公司意義更為重大的轉(zhuǎn)制功能尚未完全發(fā)揮。配售盡管與回購在操作主體、對債權(quán)人的影響及對上市公司的資本結(jié)構(gòu)影響等方面不同，但終究是毋需通過降低實收資本的法定程序而解決國有股退出的方式。配售無非是先配再退，其本質(zhì)上有回購的特征。毫無疑問，配售國有股將直接導致所有制結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及公司法人治理結(jié)構(gòu)等方面的全面變革，進而對我國國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略調(diào)整產(chǎn)生重要影響。配售的前提一是優(yōu)先配售給公司原有流通股股東，如有余額再配售給證券投資基金；二是上市公司通過配售取得足夠的資金再收購或置換國有換。如果回購合法化，從公司行為角度出發(fā)，不一定是先配再退，可以是先退再配，還可以是只退不配等多種選擇方案，從而增加國有股退出的流動性和靈活性。

　　回購合法化，在現(xiàn)階段將為經(jīng)營者階層期權(quán)的轉(zhuǎn)換及內(nèi)部職工股的轉(zhuǎn)換提供一個合法的通道，其意義不可低估。為加速上市公司資本的流通性，改善目前不盡合理的所有制結(jié)構(gòu)，配售解決了國有股退出的一個通道。而為完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，改善企業(yè)經(jīng)營效率，經(jīng)營者及內(nèi)部職工持股進而收購公司，不光是新設(shè)發(fā)起公司的行為，更主要是通過二級資本市場的交易來完成。內(nèi)部職工持股及對經(jīng)營者階層實行期權(quán)股獎勵是目前改制后的公司紛紛仿效的方式，但不經(jīng)過二級資本市場的期權(quán)股或內(nèi)部股（也即通常所說的“干股”），僅僅是一種公司內(nèi)部的激勵機制，未能從根本上改變公司的資本結(jié)構(gòu)及法人治理結(jié)構(gòu)。我們應(yīng)當借鑒國外的通行做法：允許公司利用多余的資金回購本公司的股票作為“庫存股”保留，但不參與每股收益的計算及收益分配。待需要時，將庫存股作為職工持股或經(jīng)營者期權(quán)股的行權(quán)。

　　當然，回購的負面效應(yīng)也是顯而易見的，最主要是動搖了公司的資本基礎(chǔ)，削弱了公司債權(quán)人的財產(chǎn)保障。并且回購行為易導致公司利用內(nèi)幕進行炒作，加劇公司行為非規(guī)范化。但這應(yīng)當通過加強對證券市場和證券交易的監(jiān)管來予以規(guī)范，而不應(yīng)當由《公司法》作限制。相反，《公司法》可借鑒發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，對股票回購的條件作出較為具體嚴格的規(guī)定。

　　總之，回購的利大于弊。公司法作為組織行為的法規(guī)，對回購與其限制不如規(guī)范�，F(xiàn)階段的證券市場確實存在許多不規(guī)范的行為，國家也擔心過于放開會導致資本市場的紊亂。但資本的市場化、進而促進資本的流動和產(chǎn)權(quán)的交易終就比行政干預(yù)下的并購行為、比死水一潭的國有資本要合理得多。公司法的規(guī)范在于促進資本的流通，而流通規(guī)范則是證券法的調(diào)整范圍。

　　我們期待修訂后的《公司法》能注重符合市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求及國際慣例，與其他法律、法規(guī)相互協(xié)調(diào)，各司其職，真正為社會經(jīng)濟發(fā)展起到規(guī)范指引和保駕護航的作用。

　　注釋：

　�、佟睹绹�示范公司法》、《聯(lián)邦德國股份公司法》、《日本有限公司法》等均無職工權(quán)益之相關(guān)規(guī)定。

　�、谝姟渡钲谔貐^(qū)報》2000年8月8日第14版。從稅后利潤中提取激勵基金，是典型的將出資者應(yīng)得的利潤分配給職工的行為。

　�、墼谥袊�，上市公司幾乎無一例外是從母公司孕育出來的。按照規(guī)定，公司在上市前要有連續(xù)三年盈利的記錄，在上市前的三年里，股份公司一般都沒有自己的商標，而是使用母公司的商標。上市后，這種情況會自然地延續(xù)。

　�、堋叭�分開”是指監(jiān)管部門要求上市公司和控股股東特別是母公司之間實現(xiàn)人、財、物的分開，明晰其界線。

　�、菀妵�家財政部1998年印發(fā)的《國有企業(yè)在2000年開始逐步實行公司年檢制度》。

　　⑥關(guān)鍵管理人員是指有權(quán)力并負責進行計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。見財政部《企業(yè)會計準則――關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》第3條。

　�、摺睹绹�示范公司法》第28條、《德國有限責任公司法》第50條均允許為少數(shù)股東（其股份不低于10％）提議召集乃至自行召集股東會。

　　⑧法國、德國等國家的公司法律均規(guī)定：代表公司股本10％的股東可拒絕由股東會選出的某些審計員，并有權(quán)請求法院指派另外的審計員；還可請求法院指定專家調(diào)查公司的部分或全部經(jīng)營活動。參見董冬主編《公司法全書》第855頁，中國工人出版社1993年版。

　　⑨按照《美國示范公司法》第2條“定義”，庫存股是指已經(jīng)發(fā)行，其后由該公司獲得，并屬該公司所有，但未因此或其后被取消或被恢復為核準而未發(fā)行之股份。庫存股應(yīng)被視為“已發(fā)行”，但又不屬于“發(fā)行在外”的股份。

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