論獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

論獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

                         論獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

羅黨論

一、引言

截止到2002年６月３０日，按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，中國(guó)所有的上市公司中都應(yīng)建立起獨(dú)立董事制度。換句話說，在中國(guó)１１００多家上市公司的董事會(huì)的成員中，應(yīng)當(dāng)至少包括兩名獨(dú)立董事，這意味著將涌現(xiàn)出一個(gè)由２２００多名獨(dú)立董事構(gòu)成的龐大群體。而到2003年６月３０日前，上市公司董事會(huì)成員中則至少擁有１／３的獨(dú)立董事。如此陣營(yíng)不能不令人矚目。2001年9月27日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)就鄭百文及有關(guān)中介機(jī)構(gòu)違反證券法規(guī)的行為作出了行政處罰，其中對(duì)該公司的獨(dú)立董事陸家豪處以10萬元的行政處罰。于是，陸家豪成為中國(guó)股市歷史上第一個(gè)受到處罰的獨(dú)立董事。這對(duì)獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)是一個(gè)極大的觸動(dòng)。我們看到當(dāng)前的大量文章都是在論述獨(dú)立董事的有效性或者獨(dú)立性等，可對(duì)獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)及其防范卻缺乏研究。我認(rèn)為，獨(dú)立董事作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人，其在選擇從事獨(dú)立董事工作的時(shí)候也必須權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)和收益之間的關(guān)系。獨(dú)立董事的收益通常用報(bào)酬來衡量，這是可以確定的，而風(fēng)險(xiǎn)卻往往是不確定的。那么我們只有讓獨(dú)立董事對(duì)他們的風(fēng)險(xiǎn)及其防范有相應(yīng)的了解和理解，才能更好地讓他們發(fā)揮在公司治理中的重要作用。

二、獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)

我認(rèn)為獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在法律上的風(fēng)險(xiǎn)、聲譽(yù)上的風(fēng)險(xiǎn)以及市場(chǎng)上的風(fēng)險(xiǎn)等方面。

1.法律上的風(fēng)險(xiǎn)

在國(guó)外，法律一般都規(guī)定，獨(dú)立董事要對(duì)參與贊成的失誤決策或違法決策負(fù)連帶賠償責(zé)任。如英國(guó)規(guī)定，董事作為公司受托人，只要參與甚至知道引致瀆職、疏忽或違反信托的行為，即使公司章程規(guī)定可以免責(zé)也要承擔(dān)責(zé)任。日本對(duì)董事會(huì)必須負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任的情形作了規(guī)定，包括：（1）違反法律和章程規(guī)定給公司造成損失時(shí)，應(yīng)對(duì)公司負(fù)連帶賠償責(zé)任；（2）違法規(guī)定分配盈余或公司資產(chǎn)時(shí)，應(yīng)付有償還有償還責(zé)任；（3）貸款給其他董事時(shí)，應(yīng)對(duì)未償還金額負(fù)有償還責(zé)任；（4）即使是得到董事會(huì)許可的私人交易，只要給公司帶來損失也要償還。我國(guó)公司法中，對(duì)董事責(zé)任也作了明確的原則規(guī)定。除規(guī)定董事在違反法律的情況下承擔(dān)刑事責(zé)任外，公司法還規(guī)定，董事會(huì)決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)有賠償責(zé)任。但是，我國(guó)公司法對(duì)于董事未能履行勤勉義務(wù)和誠(chéng)信義務(wù)，疏忽或進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易而形成的損失，公司法和公司章程指引均未予明確規(guī)定董事的賠償責(zé)任。[1]

獨(dú)立董事和內(nèi)部董事共同負(fù)有確保包括發(fā)行文件、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告在內(nèi)的信息披露的真實(shí)性、完整性、準(zhǔn)確性義務(wù)，決定了獨(dú)立董事和內(nèi)部董事一樣承擔(dān)違反此項(xiàng)義務(wù)所形成的刑事、行政、民事法律責(zé)任；此外，獨(dú)立董事享有和內(nèi)部董事平等的在董事會(huì)會(huì)議上決策的權(quán)利，決定了獨(dú)立董事須承擔(dān)因董事會(huì)會(huì)議的違法而形成的民事責(zé)任。但在我國(guó)，由于獨(dú)立董事畢竟還是剛剛興起，所以投資者、公司管理層包括獨(dú)立董事本身，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)是相當(dāng)不夠的。

2.聲譽(yù)上的風(fēng)險(xiǎn)

獨(dú)立董事大都由學(xué)術(shù)教育界和企業(yè)界的社會(huì)知名人士組成，這些人士往往很看重自己的社會(huì)聲譽(yù)。如果獨(dú)立董事在上市公司中能表現(xiàn)出應(yīng)有的獨(dú)立和客觀，無形中將極大地保護(hù)和提升他們的聲譽(yù)，反之，如果因?yàn)樯鲜泄�司出現(xiàn)問題而追查到他們頭上，將對(duì)他們的聲譽(yù)造成極大的影響。

3.市場(chǎng)上的風(fēng)險(xiǎn)

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家，已經(jīng)出現(xiàn)了專門對(duì)公司高管人員的經(jīng)營(yíng)績(jī)效進(jìn)行獨(dú)立評(píng)估的機(jī)構(gòu)，它們以類似于律師事務(wù)所的組織形式，依賴市場(chǎng)機(jī)制和市場(chǎng)手段決定獨(dú)立董事的選任，以市場(chǎng)選擇和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來促使獨(dú)立董事謹(jǐn)慎地履行職責(zé)�？ㄆ仗m（Kaplan）和萊舒斯（Reishus）在一份報(bào)告中說，外部董事受雇的主要原因是其被公認(rèn)的素質(zhì)，而受雇于表現(xiàn)不佳的公司行政人員，一般都被認(rèn)為是低素質(zhì)的董事候選人。他們的研究報(bào)告意味著市場(chǎng)有洞悉董事人選的能力。李惠眉（1998）認(rèn)為勞動(dòng)力市場(chǎng)有長(zhǎng)期的記憶力，它能甄別董事的素質(zhì)，并施以賞罰。高素質(zhì)董事的上佳表現(xiàn)會(huì)為他們帶來高薪職位，而表現(xiàn)不好的董事在離任后就不會(huì)再被聘用于其他公司。這些研究都表明以市場(chǎng)選擇和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)可以讓獨(dú)立董事存在市場(chǎng)上的風(fēng)險(xiǎn)。[2]而在我國(guó)，獨(dú)立董事制度剛剛執(zhí)行，獨(dú)立董事市場(chǎng)還沒有形成。但隨著獨(dú)立董事市場(chǎng)的規(guī)范化發(fā)展，我國(guó)的獨(dú)立董事未來也將面臨同樣的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。

三、風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因

造成在中國(guó)當(dāng)獨(dú)立董事的風(fēng)險(xiǎn)的原因很多的，我認(rèn)為主要有以下幾方面：

1.獨(dú)立董事在董事會(huì)中屬于弱勢(shì)群體，不能在董事會(huì)中起主導(dǎo)作用

獨(dú)立董事數(shù)量的多寡，直接關(guān)系到他們對(duì)董事會(huì)的支配程度。如果獨(dú)立董事在董事會(huì)中屬于弱勢(shì)群體，他們不能在董事會(huì)中起主導(dǎo)作用，那么產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)的幾率將會(huì)加大。所以一些國(guó)家已經(jīng)明確規(guī)定獨(dú)立董事要在董事會(huì)中占主導(dǎo)地位。在美國(guó)，SEC要求在國(guó)有公司董事會(huì)中，獨(dú)立董事數(shù)量必須占優(yōu)勢(shì)。同時(shí)它還要求所有被指控違法法律的公司必須改組其董事會(huì)，加入更多的外部董事，以使獨(dú)立董事在董事會(huì)中占優(yōu)勢(shì)。當(dāng)菲利普石油公司被控進(jìn)行了150萬美元的國(guó)內(nèi)外政治捐款后，SEC要求其由3個(gè)獨(dú)立董事和8個(gè)執(zhí)行董事組成的董事會(huì)改組成由9個(gè)獨(dú)立董事和8個(gè)執(zhí)行董事組成的董事會(huì)。當(dāng)NORTHRUP公司違規(guī)后，SEC強(qiáng)制要求其至少60％的董事會(huì)成員使獨(dú)立董事，而且報(bào)酬委員會(huì)和提名委員會(huì)中獨(dú)立董事要占絕對(duì)多數(shù)。

目前我國(guó)證券市場(chǎng)的問題是上市公司存在嚴(yán)重的“控股股東”和“內(nèi)部人”控制。但據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中的規(guī)定，在2002年6月30前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括２名獨(dú)立董事；在2003年6月30前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。如果這樣，大股東完全可以通過增加現(xiàn)有董事人數(shù)，在扣除三分之一獨(dú)立董事并保留其他股東董事成員不變情況下，輕而易舉地使第一大股東保持過半數(shù)地董事席位。從目前上市公司的公布的獨(dú)立董事統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，大部分公司都是雇用了3到5個(gè)獨(dú)立董事，在董事會(huì)中沒有主導(dǎo)地位。自然他們對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策很難起到應(yīng)有的作用，那么對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的把握能力就得不到保證。許多上市公司聘請(qǐng)獨(dú)立董事出發(fā)點(diǎn)完全是給自己找一個(gè)“好參謀”，或者是借助獨(dú)立董事個(gè)人的名聲，但是一旦與獨(dú)立董事意見不和，獨(dú)立董事當(dāng)真要行使自己“獨(dú)立”的權(quán)利的時(shí)候，公司就會(huì)讓獨(dú)立董事開路走人，獨(dú)立董事也就無奈“憤而辭職”。如果不辭職也就只能被動(dòng)地承受風(fēng)險(xiǎn)。這成了一般通例。

2、獨(dú)立董事投入的時(shí)間和精力限制使他們不可能辨別出所有的風(fēng)險(xiǎn)

獨(dú)立董事要參與公司地經(jīng)營(yíng)決策和監(jiān)督經(jīng)理層地不當(dāng)行為，必須要有足夠地時(shí)間和精力，深入公司，通過各種渠道獲取與公司有關(guān)地信息。在現(xiàn)實(shí)中，大部分獨(dú)立董事是兼職，每年公司僅召開幾次董事會(huì)會(huì)議，而通常獨(dú)立董事都是在開會(huì)的時(shí)候才聚在一起就公司的有關(guān)問題進(jìn)行表決或探討。獨(dú)立董事在每年規(guī)定的１５個(gè)工作日，不可能親自進(jìn)行深入了解公司的經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)情況，很難及時(shí)發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)上的問題和風(fēng)險(xiǎn)。

3、信息不對(duì)稱

獨(dú)立董事既不能對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的各種信息作充分的了解，也不會(huì)對(duì)公司組織、文化和人際關(guān)系等保持足夠的敏感，于是，獨(dú)立董事進(jìn)行判斷就會(huì)依賴于一般的經(jīng)驗(yàn)，常識(shí)以及敏銳

的商業(yè)頭腦，而不是依賴于具體的專業(yè)知識(shí)和專業(yè)行為。有效的信息才能有助于決策和權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)。獨(dú)立董事的博弈或合作的主要對(duì)象是掌握著企業(yè)另一部分控制權(quán)的經(jīng)理人。獨(dú)立董事和經(jīng)理人之間的信息對(duì)稱程度，成為影響?yīng)毩⒍�事�?quán)衡風(fēng)險(xiǎn)的主要因素。因?yàn)橐环矫�，信息的真�?shí)性、及時(shí)性和最低限度的量，是獨(dú)立董事有效監(jiān)督和決策的前提條件。另一方面，信息的不對(duì)稱也是經(jīng)理人機(jī)會(huì)主義得逞的必要條件。如果獨(dú)立董事制度中缺乏有效的信息獲取和溝通機(jī)制，獨(dú)立董事的作用必然給弱化。而經(jīng)理人把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到獨(dú)立董事的身上的幾率就會(huì)增大。在我國(guó)獨(dú)立董事目前主要依靠?jī)?nèi)部人提供信息或者依靠中介機(jī)構(gòu)的意見判斷信息，在目前上市公司管理透明度低、提供信息不真實(shí)、中介機(jī)構(gòu)服務(wù)質(zhì)量不佳的情況下，獨(dú)立董事作出準(zhǔn)確判斷的難度較大，從而面臨的風(fēng)險(xiǎn)也較大。

四、獨(dú)立董事如何防范風(fēng)險(xiǎn)

獨(dú)立董事制度的興起，對(duì)企業(yè)的發(fā)展具有劃時(shí)代意義。盡管發(fā)生了安然、世通事件，但我們對(duì)獨(dú)立董事制度在公司治理中的作用是持肯定的態(tài)度的。那么獨(dú)立董事如何防范風(fēng)險(xiǎn)，從而發(fā)揮他們的更大的作用呢？

我認(rèn)為可以從以下幾方面：

1.謹(jǐn)慎地選擇公司

如果認(rèn)為獨(dú)立董事只是個(gè)“諸葛亮”的角色，獨(dú)立董事既喪失了自己的權(quán)利，同時(shí)也大大低估了所擔(dān)負(fù)的風(fēng)險(xiǎn)，比如上市公司的公報(bào)開頭總有那么一句，本公司的董事能夠保證公告沒有重大遺漏，沒有虛假……公司董事為此負(fù)連帶責(zé)任，也就是說只要進(jìn)了董事會(huì)，獨(dú)立董事就和公司重大決策的責(zé)任脫不了干系。

不同的公司的風(fēng)險(xiǎn)通常都不一樣，而選擇獨(dú)立董事的目的也不大相同。公司和獨(dú)立董事之間存在著相互選擇的可能。那么當(dāng)獨(dú)立董事受到邀請(qǐng)的時(shí)候就要對(duì)所邀請(qǐng)的公司進(jìn)行深入的了解。正所謂“不熟不做，不懂不充行”。絕不能以成為獨(dú)立董事是身份的象征或可以獲得一定的報(bào)酬而盲目接受公司的聘請(qǐng)。當(dāng)然，也并不一定說績(jī)效好的公司風(fēng)險(xiǎn)就低，而績(jī)效不好的公司風(fēng)險(xiǎn)就高。對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的判斷最終取決于獨(dú)立董事的專業(yè)判斷和對(duì)公司的了解。陸家豪的教訓(xùn)給那些可能成為“花瓶董事”的專家或名人敲響了警鐘，獨(dú)立董事一定要懂事。2002年9月13日，大唐電信公告，蕭灼基先生辭去公司獨(dú)立董事職務(wù)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，到目前為止，已有56家上市公司超過60名獨(dú)立董事辭職。[3]^④所以獨(dú)立董事，不懂上市公司的事，千萬別輕易做它的獨(dú)立董事。

2.對(duì)違反事項(xiàng)要敢于說“不”

在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中對(duì)獨(dú)立董事的資格要求中就有以下幾條：第三條是獨(dú)立董事要具備上市公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；第四條是獨(dú)立董事要具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)。這些條件說明獨(dú)立董事具備了判斷違反事項(xiàng)的能力。

獨(dú)立董事如果不履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)而出現(xiàn)的工作失誤，或不作為，導(dǎo)致中小股東利益受到損害或信息披露不真實(shí)，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的行政、刑事或民事責(zé)任。但獨(dú)立董事在董事會(huì)決議時(shí)發(fā)表了獨(dú)立意見但沒有被采納而產(chǎn)生的不良后果，不應(yīng)追究獨(dú)立董事的責(zé)任；對(duì)獨(dú)立董事作出的執(zhí)業(yè)判斷的信息已經(jīng)中介機(jī)構(gòu)鑒證，所發(fā)生的非獨(dú)立董事過失失誤應(yīng)豁免獨(dú)立董事的責(zé)任。

    2002年10月11日，廈門汽車董事會(huì)發(fā)表公告，獨(dú)立董事、廈門大學(xué)教授黃世忠建議董事會(huì)提請(qǐng)全體股東關(guān)注經(jīng)營(yíng)班子換屆問題所可能引發(fā)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，并由此認(rèn)為自己已經(jīng)無法繼續(xù)留任，憤而請(qǐng)辭。這給獨(dú)立董事作出了一個(gè)很好的模范，堅(jiān)持獨(dú)立董事

的原則，才能有效地降低風(fēng)險(xiǎn)。

3、加強(qiáng)對(duì)信息的加工能力

獨(dú)立董事獲取信息的渠道不能是單一的，即不能僅僅由經(jīng)理人提供，那么就要通過領(lǐng)導(dǎo)公司的內(nèi)部審計(jì)和監(jiān)督外部審計(jì)來保證信息獲取的渠道的有效性。在這基礎(chǔ)上，獨(dú)立董事還必須投入足夠的時(shí)間和精力對(duì)獲取信息進(jìn)行分析和處理，而不僅僅是一個(gè)走馬觀花，蜻蜓點(diǎn)水式的角色。同時(shí)獨(dú)立董事對(duì)信息的分析和處理還必須是連續(xù)的，而不是間歇性的。董事會(huì)成員之間的信息溝通、交流及其頻率必須制度化。即使如此，獨(dú)立董事與經(jīng)理人之間也不可能做到完全信息對(duì)稱。有效信息制度的價(jià)值在于它可以減少這種不對(duì)稱，從而相應(yīng)地降低獨(dú)立董事陷入風(fēng)險(xiǎn)地概率。

4、建立獨(dú)立董事保險(xiǎn)責(zé)任制度

所謂“獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)”是獨(dú)立董事向保險(xiǎn)公司購(gòu)買保險(xiǎn)，保險(xiǎn)的范圍是獨(dú)立董事在職務(wù)范圍內(nèi)由于他們的過錯(cuò)行為所導(dǎo)致的所有損失。

建立獨(dú)立董事保險(xiǎn)責(zé)任制度是一種有效降低獨(dú)立董事風(fēng)險(xiǎn)地手段。這在國(guó)外已經(jīng)有近百年的歷史，尤其是美國(guó)安然事件發(fā)生后，國(guó)際保險(xiǎn)市場(chǎng)上的董事責(zé)任險(xiǎn)非常堅(jiān)挺。《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》也建議上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。

但是據(jù)平安保險(xiǎn)公司報(bào)道，該公司推出董事責(zé)任險(xiǎn)一年有余，可市場(chǎng)問津者仍是少數(shù)。這種尷尬的事件背后雖然也反映董事責(zé)任險(xiǎn)尚待完善，但也反映了公司和董事對(duì)該保險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)還是很不夠的。

四、結(jié)論

上市公司各種“陷阱”遍布，為達(dá)到“圈錢”、“配股”、“維持上市資格”等目的，采取各種方法造假。獨(dú)立董事進(jìn)入這樣的公司，盡管小心翼翼，還是會(huì)不可避免地踩響“地雷”。“地雷”爆響的同時(shí)就會(huì)涉及到獨(dú)立董事的責(zé)任和賠償問題。與國(guó)外的獨(dú)立董事相比，中國(guó)的獨(dú)立董事面臨著更大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

而令人擔(dān)憂的是，在這種高風(fēng)險(xiǎn)的情況下，中國(guó)的獨(dú)立董事保護(hù)機(jī)制卻十分不完善。這種權(quán)責(zé)利的不對(duì)稱，必然影響到獨(dú)立董事的積極性，從而削弱了其應(yīng)有的作用。

獨(dú)立董事對(duì)公司治理的重要作用已經(jīng)越來越得到大家的認(rèn)同，但對(duì)獨(dú)立董事相關(guān)研究仍將任重道遠(yuǎn)。

（作者單位：中山大學(xué)管理學(xué)院研究生部）

[1]李維安、武立東  《公司治理教程》 176頁

[2]李惠眉，2001，《董事會(huì)的勞動(dòng)力市場(chǎng)》

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10