為“田文昌”辯護(hù)——從“劉涌之死”說起

為“田文昌”辯護(hù)——從“劉涌之死”說起為“田文昌”辯護(hù)
——從“劉涌之死”說起
作者：中華人民共和國公民 梁劍兵
劉涌死了，關(guān)于劉涌一案的“網(wǎng)憤”暫告平息。
但是，另一種“憤怒”又隨之而起。這次，憤怒的對象是號稱“天下第一辯護(hù)高手”的京都大律師田文昌，還捎帶上了14位法學(xué)家。按照某些網(wǎng)友的“聲討檄文”，此15人的罪名主要有：“敗類”、“罪人”、“黑社會的幫兇”、“倒掉的法學(xué)家！”……等等。
看到這種憤怒，本人心里實(shí)在有些不爽。于是，想在這里寫一些為“田文昌”辯護(hù)的文字，隨大家反駁或者支持吧。
開辯之先，聲明兩點(diǎn)：
一、我所辯護(hù)的對象，是加引號的“田文昌”。
這個引號，我有如下的講究：一來，不是指田文昌一個人，而是包括田大律師在內(nèi)的15個人。二來，我所要辯護(hù)的對象，不是人本身，而是該15人的行為。三來，“田文昌”更指一種需要為之辯護(hù)的觀念和思想。
二、我辯護(hù)的基本立場，是客觀主義的。
首先，我理解、也同情網(wǎng)友對“田文昌”的憤怒，因?yàn)槲乙灿羞^和大家相同的、追求正義的一般性的情感。
但是，我更為這種“憤怒”的深處所體現(xiàn)的“盲目的正義情感”感到恐慌。害怕這種非理性的情感最終會演變成為“多數(shù)人的暴力”，乃至于毀壞法治,文化大革命的歷史我們不應(yīng)該忘記。而這種恐慌，便是驅(qū)使我寫這些文字的最主要的內(nèi)心驅(qū)動力。
其次，我雖然贊成“田文昌”的行為，以及那行為背后的思想。但是我不贊成他們表達(dá)自己思想時所使用的語言和方式以及場合。因?yàn)椋��?dāng)羊披上了作為形式的“狼皮”的時候，是很容易被誤認(rèn)為狼的。
閑話少敘，言歸正傳。
第一個觀點(diǎn)，我不贊成個別網(wǎng)友對“田文昌”的那種憤慨。
魯迅有話：辱罵不是戰(zhàn)斗。
國人在表達(dá)義憤的時候，往往不喜歡用理性和科學(xué)的方法分析被指責(zé)者在行為上的錯處，而是采取“撕掉他的畫皮”之方法，貶損其人格、侮辱其人身或者尊親屬，這實(shí)在是一種讓人無法忍受的陋習(xí)。
法學(xué)家在我國科學(xué)家中的地位向來不高，且背負(fù)著設(shè)計國家法治藍(lán)圖的重任，其所追求的是國家和社會的繁榮與進(jìn)步。即使，其行為不當(dāng)，也應(yīng)理性分析和批評，進(jìn)行是否正當(dāng)與合理的評價。辱之罵之，再施以“黑社會的幫兇”之罪名，然后幸災(zāi)樂禍于法學(xué)家的“倒掉”，這樣，在口舌上倒是痛快了，卻會導(dǎo)致老百姓對法學(xué)家盲目的痛恨，進(jìn)而發(fā)生連鎖反應(yīng)，更痛恨法學(xué)家所代表的先進(jìn)思想，視其思想如洪水猛獸。想當(dāng)年，戊戌變法的六君子在菜市口被砍頭的時候，京城百姓萬人空巷齊聲唾罵，乃至于改革家人頭落地，百姓萬眾歡呼，腐敗顢頇的慈禧太后的威望達(dá)到顛峰。此中教訓(xùn)，我們還不應(yīng)當(dāng)記取嗎？
第二個觀點(diǎn)，制度和規(guī)矩比什么都重要。
網(wǎng)友所集中火力猛烈攻擊的，是“田文昌”的“程序正義論”和“維護(hù)人權(quán)論”。
這兩個東西，是在我國實(shí)現(xiàn)法治社會的的兩件工具。說起它的大道理來，稍微具有法學(xué)常識的人都得承認(rèn)那是好東西。可是，如果這樣的好東西被劉涌這樣的“壞蛋”所用，國人便會覺得，好象兩朵美麗無比的鮮花插到了一堆惡臭無比的牛糞上，又好似珍貴如黃金的盤尼西林沒有被用來診治英勇殺敵的戰(zhàn)士，反而被用在了敵方士兵的身上，由此所產(chǎn)生的憤怒——對那醫(yī)生或者是盤尼西林本身的憤怒——隨你拿什么辭藻來比喻都不會過分的。這種憤怒，在一邊倒的輿論的推動之下，恰如被狂風(fēng)推著亂跑的波濤，劈頭蓋臉的向“田文昌”席卷過去。
面對這種憤怒，法學(xué)家門沒有及時的變換表達(dá)思想的用語，對先進(jìn)的好東西作出合理的解釋與說明，反而舉起了一面更容易被輿論和民眾誤解的盾牌進(jìn)行抵抗，那就是“壞蛋也有人權(quán)”。鄙人認(rèn)為，這句話就是那張“披在羊身上的狼皮”了！須要知道，這句話如果在美國或者其他西方文化占主導(dǎo)地位的社會里說，也許多數(shù)人都會投贊成票，或無所謂。但是，在不具有理性和科學(xué)傳統(tǒng)的中國社會講出來，十個人倒會有九個人想去唾膽敢講這話的人一臉口水，信不信由你……
近代以來，中國的事情老是辦不好，社會動蕩、官僚腐敗、百姓潦倒，最大、最根本的一個原因，就是什么都可以很重要，惟獨(dú)制度和規(guī)矩不重要。制度也罷規(guī)矩也罷，就象個受氣的小媳婦，不論是誰都可以利用她、欺負(fù)她，都可以強(qiáng)奸她或者拿她做遮羞布或者擋箭牌。當(dāng)規(guī)矩合乎自己利益和心思的時候，誰都高舉著規(guī)矩的大旗，把規(guī)矩抬舉到九天之上。當(dāng)規(guī)矩不合乎自己的利益和心思的時候，誰都可以把規(guī)矩踩到自己腳下的污泥里，或者打進(jìn)18層地獄。官員固然會這么做，老百姓也不例外，只是苦了那些堅持規(guī)矩癡心不改的個別人去當(dāng)照鏡子的豬八戒。
其實(shí)，用最簡單的話來說，人權(quán)就是人所享有的法律上的權(quán)利，從制度和規(guī)矩的角度來看，人權(quán)就是凡是人都無一例外可以平等享有的權(quán)利，而不論他是好人還是壞人。比如劉涌，即使罪大該死，我們也沒有道理將他千刀萬剮，而是注射毒藥取他性命，這實(shí)際上也是劉涌所享有的一種人權(quán)。咱們國家的法律，從來都沒有說過“法律面前好人平等”這樣的話。咱們的法律是這樣說的：法律面前人人平等！這里的“人人”，是不分好人壞人的。任何被懷疑犯罪的人，不管他（或者她）是不是好人或者壞人，都享有同樣的、不受刑訊逼供的人權(quán)，——這，就是咱們國家法律上的規(guī)矩。所以，羊就是羊，不管它披著什么皮，都不影響羊的本質(zhì)，這才是正理。
問題的關(guān)鍵在于，要讓老百姓知道，法律和制度永遠(yuǎn)是咱們最重要的規(guī)矩。我們不能因?yàn)榉锤袆⒂窟@個人，就壞了咱們的規(guī)矩，規(guī)矩才是頭等重要的事情！劉涌死不死是小事，規(guī)矩不能被破壞才是大事情。如果說，因?yàn)橐粋�劉涌，就可以毀壞國家的法度和規(guī)矩，就好比是為打死一只老鼠而砸壞了瓷器店里的所有瓷器一樣，那就太不值得啦！
第三個觀點(diǎn)，律師是個挑夫。
田文昌（這個田文昌沒有加引號，說的便是田大律師本人了），曾經(jīng)提出一個問題：律師究竟是個什么東西？
竊以為，田大律師這問題問的真有些驚天地、泣鬼神的意思，值得咱們大家伙好好的考慮考慮。
從歷史上看，打從咱們國家有律師的那一天起，在眾人的眼里，律師似乎就不是個什么好東西。
我國律師的祖師爺，名叫士榮，是春秋時衛(wèi)國的一個大夫。公元前632年，衛(wèi)國的統(tǒng)治者衛(wèi)侯和他的侄子打官司，侄子控告叔叔謀殺叔武，衛(wèi)侯派他的屬下士榮先生做自己的辯護(hù)律師。承辦此案的“法官”是當(dāng)時的超級大國晉國的國君晉文公先生。審理的結(jié)果，衛(wèi)侯輸了官司，被晉文公先生砍了腦袋，同時被砍腦袋的，還有士榮先生。殺士榮先生的理由很簡單：為壞蛋辯護(hù)的人也不是什么好東西，一起殺了算啦。
2500多年后，公元1957年，反右運(yùn)動，每個單位發(fā)幾個右派名額供大家“選舉”，其比例大體是5%（因?yàn)槊�主席說：95%的干部和群眾都是好人）。當(dāng)右派名額發(fā)放到律師行業(yè)的時候，5%的比例變成了100%。結(jié)果，當(dāng)時咱們國家的大概兩千多位律師，不分男女老少，無一漏網(wǎng)，通通被戴上右派的帽子，批發(fā)到了監(jiān)獄。理由也很簡單：為階級敵人辯護(hù)的人不當(dāng)右派誰當(dāng)右派��？
又過了20多年，1983年，我也做律師，在法庭上做辯護(hù)人，公訴人辯論不過鄙人時，經(jīng)常使出“殺手锏”質(zhì)問我：你為什么要為階級敵人辯護(hù)？你為什么和壞人合穿一條褲子？對這種質(zhì)問，我無法回答，并且噤若寒蟬。
再過20年，2003年，我還是律師，也給大學(xué)生上課。課間，經(jīng)常有莘莘學(xué)子遞紙條問我：老師，您為罪大惡極的罪犯辯護(hù)，為他開脫罪責(zé)，你不會受到良心的譴責(zé)嗎？面對他們的質(zhì)問，我也做若干的解釋，但總不能使自己的學(xué)生消除那清澈如水眼睛里狐疑的目光……
如果大家都一直這么看待律師，那咱們國家的律師還有活路嗎？
其實(shí)，我覺得，律師就象是一個挑夫，一頭挑著他的服務(wù)對象的合法權(quán)益，一頭挑著咱們國家的制度和規(guī)矩。
從前一頭看，國家的規(guī)矩要求律師只能為被懷疑犯罪的人進(jìn)行辯解，如果田大律師在法庭上不但不為劉涌辯護(hù)，反倒說一些要求法院重判劉涌的話，那他就根本違反了國家的規(guī)矩和制度。
從后一頭看，律師只維護(hù)被告人的合法權(quán)益而不維護(hù)被告人的非法權(quán)益，要維護(hù)合法權(quán)益，就必須對侵犯被告人合法權(quán)益的行為（例如刑訊逼供行為）提出控告和申辯，否則，他也違反咱們國家的規(guī)矩和制度。
不管是前一頭還是后一頭，兩頭都要同樣重要，否則，這個挑夫就干不好。
第四個觀點(diǎn)，法學(xué)家提交意見書的行為具有神圣的正當(dāng)性。
我這個觀點(diǎn)，恐怕是14位法學(xué)家自己也沒有想過的，或者是雖然想過，卻沒有勇氣大聲說出來的。
激起網(wǎng)友強(qiáng)烈“義憤”的，乃是14位法學(xué)家向遼寧省高級人民法院提交那份《法律意見書》的行為，表達(dá)這種“義憤”的代表作品，是一篇署名“我是風(fēng)”的網(wǎng)友的文章《專家該歸何處？》于2003年9月5日發(fā)表在中國法院互連網(wǎng)上。為避免斷章取義的毛病，好在這篇奇文的字?jǐn)?shù)也不多，所以我想把這文章全文抄錄如下，請各位朋友耐心地先閱讀品味一番。
近日讀了中國法院網(wǎng)法治論壇網(wǎng)友偏居一隅《專家法律意見書該歸何處》一文后，頗有同感。但思考之余，覺得似乎美中不足。意見書只是一件物質(zhì)載體而已，制作然后投遞它的，是那些“專家”們。所以，恐怕更合理的問題是“專家應(yīng)把法律意見書投向何處？”。而我認(rèn)為，這個問題實(shí)際就是在問：“專家該歸何處？”
在法治進(jìn)程中，專家的作用無庸置疑非常重要，他們的理論可能為法治實(shí)踐指導(dǎo)方向，構(gòu)建體系，營造氛圍。以法院的司改為例，他們的貢獻(xiàn)就非常大。在這樣的環(huán)境下，越來越多的專家學(xué)者開始關(guān)注并積極參與司法實(shí)踐，這無疑也是中國司法的幸運(yùn)（抑或不幸？）。然而，專家應(yīng)當(dāng)怎樣參與司法實(shí)踐呢？有些專家對此也有所自覺，還討論過“學(xué)者的使命”這樣極其重要的命題。
但是，在劉涌案中，學(xué)者是基于使命參與司法實(shí)踐的嗎？他們是否參加了庭審？是否審閱了控辨雙方的證據(jù)？是否聽取了受害人的陳述或被告人的辯解？但十多名專家竟然取得了驚人的一致（恐怕比陪審團(tuán)的效率要高很多了吧），然后出具了共同署名的意見書。的確，他們的法律功底比我們的法官深厚，法學(xué)知識比我們的法官淵博，所以他們說：這個案子有問題（還好，他們沒有說：這案子該怎么判）！可他們在得出這樣結(jié)論之前，是否問過自己：“你到底是干什么的？！”
不在其位，不謀其政。誠然，專家可以著書立說，反對刑訊逼供；可以去當(dāng)律師或法律工作者，運(yùn)用并檢驗(yàn)自己的理論（附帶找點(diǎn)稀飯錢）；可以參與立法討論，為制約和引導(dǎo)司法出謀劃策。但是，絕不能在一起尚未終審的案件中，向具體辦案的司法機(jī)關(guān)指手劃腳！以他們的身份地位和名氣資歷（或許，承辦法院中還有他們的弟子呢），承辦的法院和法官能不受到影響？
專家們一方面呼吁和要求法官不要受到社會輿論壓力的干擾，然而在本案中，他們卻有意或是無意地制造了對司法機(jī)關(guān)更大的壓力：學(xué)術(shù)壓力，身份壓力，輿論壓力，名氣壓力。然后若無其事、一本正經(jīng)地說，這是法治的要求、人權(quán)的保障！
我不知道他們的意見書是否理由充足，也不知道法院改判得是否正確。但我知道，“專家”對這場劉涌案討論起了始作俑者的作用，而且頗有些不安分守己擺不正自身位置的滑稽。同時，我更想知道的是，這些專家制作這份法律意見書的動機(jī)和背景：是出于學(xué)術(shù)良心還是利益驅(qū)使，是基于正義良知還是嘩眾取寵，是維護(hù)法治還是變相施行人治，是保障人權(quán)還是保護(hù)幕后交易？
如果這些問題不好明答，我只好問：專家該歸何處？
看完這篇文章后，我首先想明確回答作者幾個問題：
一、14位專家首先是中華人民共和國的公民，這是誰也無法否認(rèn)的。
二、《中華人民共和國憲法》第四十一條有明文的規(guī)定：中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；所以，14位法學(xué)家給法院提出意見或者建議，乃是在行使憲法賦予公民的神圣的基本權(quán)利，其行為具有神圣的正當(dāng)性！
三、不在其位，也可以“謀其政”。遼寧省高級人民法院是人民法院，審理此案的法官是人民法官，他們都是人民的公仆，人民自然可以監(jiān)督他們的行為。一部分人民認(rèn)為他們留劉涌一條命錯了，提出質(zhì)疑，這本來就是“不在其位而謀其政”。另一部分人民認(rèn)為刑訊逼供得來的證據(jù)不應(yīng)該成為判案的根據(jù)，提出意見，這同樣是“不在其位而謀其政”。不管是“哪一部分的八路”，都是有天然合理的理由“謀其政”的。附帶再說一個簡單的常識：不在其位便不能“行”其政作為一個規(guī)則，僅在區(qū)分國家機(jī)關(guān)權(quán)限的時候是正確的。而“不在其位便無權(quán)謀其政”，國家大事只能夠由“肉食者謀之”的觀念，本是中國古代封建專制社會里的一種文化法西斯�！拔沂秋L(fēng)”極其錯誤的把這句話用來指責(zé)14位“人民”，而且是“絕不能在一起尚未終審的案件中，向具體辦案的司法機(jī)關(guān)指手劃腳！”更而且的是：“（法學(xué)家）頗有些不安分守己擺不正自身位置的滑稽”等等，讓我們在這些文字之間嗅到了文化法西斯的尸臭之“風(fēng)”。
四、如果說，沒有參加庭審也沒有審閱控辨雙方的證據(jù)，便無權(quán)發(fā)表意見，那么，我倒想問問“我是風(fēng)”：哪些成千上萬的對二審判決發(fā)出“質(zhì)疑”的人民都參加過庭審或者審閱過控辯雙方的證據(jù)嗎？按你的邏輯，他們也沒有權(quán)利發(fā)出“質(zhì)疑”嗎？？再換一個問題問“我是風(fēng)”先生：您看到過法學(xué)家們的《意見書》嗎？參加過那次專家論證會嗎？你認(rèn)識哪些法學(xué)家嗎？如果不是，你又憑什么寫你這篇《專家該歸何處？》呢？其實(shí)，道理很簡單：首先，從來沒有看過足球的人，也可以對國家足球隊的隊員說“千萬別踢烏龍球�。　敝�類的話。其次，不論是誰，都有合法發(fā)表自己意見和觀點(diǎn)的憲法性權(quán)利，而不論發(fā)表這觀點(diǎn)是哪一個公民。言論自由，是你有我有大家有的寶貝。正如我現(xiàn)在最想對“我是風(fēng)”說的，是這樣一句帶著頂級正當(dāng)性的話：“我堅決反對你所說的話，但是我誓死捍衛(wèi)你說這話的權(quán)利！”
回答完上面的問題以外，我還想就這文章中所存在的另外一個頂頂嚴(yán)重的大問題再多羅嗦幾句。英國有個鼎鼎大名的法學(xué)家，名叫梅因，在公元1861年，說過這樣一句話：“進(jìn)步社會的運(yùn)動是一個從身份到契約的運(yùn)動”，這句話換成我們中國的大白話，就是說：在落后的社會，身份是最重要的；而在先進(jìn)的社會，契約是最重要的。比如目下的中國社會，大家都認(rèn)為當(dāng)官是最重要的事情，因?yàn)楣俾毦褪歉呒壣矸荩�就能說了算，制度和規(guī)矩都可以利用官職來強(qiáng)奸或者利用之。推而廣之，爹說了算兒子說的不算，因?yàn)樗�爹是高級身份；專家說了算而田大律師說了不算，因?yàn)閷＜沂歉呒壣矸�；官員說了算而草民說了不算，因?yàn)椴菝袷亲畹图壍纳矸�。前一個身份壓倒后一個身份，好象大魚吃小魚；后一個身份只能服從前一個身份，好象小魚被大魚吃都是“天經(jīng)地義”。只要你是個中國人，你就必須按照你的身份講話，要不然，你就是妖怪！而在“我是風(fēng)”的文章里，便充滿了這種“身份主義”的高貴又腐朽的氣息。如果，咱們雖然都和“我是風(fēng)”長著不同的腦袋，卻都把同樣的“身份主義”裝在里面的話，我真的想象不出來，我們中國社會如何才能繼續(xù)的大踏步的進(jìn)步下去？
我為“我是風(fēng)”那種貌似正義的“憲法盲”們感到悲哀，為憲政意識和主人翁意識的泯滅而悲哀，更為法學(xué)家的無聲無息或者不敢站出來自我論證與辯白而悲憤。
我想說：我尊敬的法學(xué)家們，“站直了、別趴下！”
我更想對那些成千上萬的人民說：劉涌死了，“田文昌”不能死！��！
我的辯護(hù)意見暫時就說到這里……
（我隨時準(zhǔn)備著就上面的辯護(hù)意見進(jìn)行若干回合的繼續(xù)辯論）

公元2004年1月18日 星期日
上帝休息之日

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10