邁向一種法律的社會(huì)理論（第一章）

邁向一種法律的社會(huì)理論（第一章） 　　在馬克斯　韋伯所處的時(shí)代，德國(guó)乃至整個(gè)歐洲正處于動(dòng)蕩不寧的狀態(tài)。有四個(gè)重要問(wèn)題始終困擾著韋伯那一代的知識(shí)分子和政治家，那就是：自由主義的衰落、社會(huì)主義的成長(zhǎng)、實(shí)證方法在社會(huì)科學(xué)中占據(jù)主導(dǎo)地位以及文化悲觀主義的蔓延，這些問(wèn)題也便構(gòu)成了韋伯一生學(xué)術(shù)活動(dòng)的主要背景。[1]韋伯是一個(gè)對(duì)自身處境有著清醒認(rèn)識(shí)的思想家，他敏銳地覺(jué)察到了資本主義發(fā)展所面臨的問(wèn)題，也深深知道自己接受法學(xué)教育所獲得的知識(shí)背景和研究方法無(wú)法解決這些問(wèn)題。因此，他最終沒(méi)有選擇“法學(xué)教授”或“法律家”作為自己的職業(yè)，而是轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)學(xué)，進(jìn)而又以整個(gè)社會(huì)科學(xué)或社會(huì)理論作為自己學(xué)術(shù)事業(yè)的根據(jù)地。這樣一種個(gè)人生活史其實(shí)不僅對(duì)他個(gè)人具有深刻的意義，而且對(duì)當(dāng)代法學(xué)和社會(huì)科學(xué)的發(fā)展具有某種象征性的意義。它表明法學(xué)研究方法可能具有某種缺陷，而一種社會(huì)理論或許有助于彌補(bǔ)這一缺陷。

　　盡管韋伯放棄了“純粹的”或“內(nèi)部視角”的法學(xué)研究方法，但法律卻始終構(gòu)成韋伯思想中的一個(gè)重要的問(wèn)題域。通過(guò)把法律納入到社會(huì)理論的分析架構(gòu)之中，韋伯揭示了法律與人類(lèi)社會(huì)生活之間的復(fù)雜關(guān)系。雖然韋伯本人并未明確宣稱(chēng)自己所研究的法律主要是以羅馬法和日耳曼法為淵源的歐洲大陸法律，但是，通過(guò)對(duì)他的著作的研讀，我們卻很容易得出這樣的結(jié)論。我們看到，在韋伯的分析框架中，“東方”各國(guó)的規(guī)則模式以及英國(guó)的“普通法”都成了襯托歐陸法律模式之獨(dú)特性的背景。本文旨在探討韋伯關(guān)于歐陸法律之獨(dú)特性的論題，為此，它將涉及：一、近代西方法律職業(yè)和法律學(xué)術(shù)的歷史-社會(huì)建構(gòu)過(guò)程；二、馬克斯。韋伯如何把法學(xué)變成一門(mén)社會(huì)科學(xué)；三、韋伯論形式理性的法律思維方式的形成；四、韋伯法律思想的內(nèi)在緊張-“英國(guó)法問(wèn)題”；五、法律與人的倫理選擇。

　　第一章　近代西方法律職業(yè)和法律學(xué)術(shù)的社會(huì)-歷史建構(gòu)過(guò)程：

　　韋伯法律理論的背景研究

　　法學(xué)是一門(mén)古老的學(xué)科，它的歷史可以追溯到古羅馬時(shí)期。與哲學(xué)不同，法學(xué)并非產(chǎn)生于追求知識(shí)的“純粹”動(dòng)機(jī)，它的歷史一直是與法律職業(yè)的歷史密不可分的。人類(lèi)的集體生活需要秩序，不同的人類(lèi)群體在長(zhǎng)期的共同生活中發(fā)展出了不同的秩序范式，這些秩序范式的不同在于其中蘊(yùn)涵著不同的規(guī)則。古代希臘和羅馬的人民選擇了法律作為組織社會(huì)秩序的主要規(guī)則，因此發(fā)展出了不同于其它文明的獨(dú)特的秩序范式。與其它約束個(gè)人行為的規(guī)則（比如中國(guó)的禮）不同，法律具有很強(qiáng)的“外在化”特征，即：它只能管束人的外部行為，而且只能靠外在于行動(dòng)者的力量來(lái)維持。這樣就需要有一些專(zhuān)門(mén)的人員來(lái)負(fù)責(zé)維持法律的正常運(yùn)作。韋伯對(duì)法律的這一特性給予了充分的重視，他寫(xiě)道：“我們所理解的法律，只是這樣的一種秩序體系：它產(chǎn)生經(jīng)驗(yàn)有效性的可能性能夠得到具體的保障�！盵2]他還進(jìn)一步解釋道：所謂“得到保障的秩序”，就是指存在一種“強(qiáng)制機(jī)制”，或者說(shuō)存在一些專(zhuān)職人員，他們隨時(shí)準(zhǔn)備適用專(zhuān)門(mén)的強(qiáng)制手段（法律強(qiáng)制）來(lái)實(shí)施法律規(guī)范。在“西方社會(huì)”的歷史上，這樣一個(gè)專(zhuān)職人員群體的產(chǎn)生和發(fā)展構(gòu)成了非常重要的一個(gè)特點(diǎn)。

　　如果只是存在一個(gè)專(zhuān)門(mén)的職業(yè)群體來(lái)保障法律的強(qiáng)制實(shí)施，我們也很難把法律同其他的國(guó)家強(qiáng)制機(jī)制區(qū)分開(kāi)來(lái)。因此，我們必須注意到西方法律所具有的另一個(gè)重要特點(diǎn)，這就是韋伯所描述的“法律思維”（legal thinking），也就是一種動(dòng)態(tài)的法律知識(shí)生成機(jī)制。通過(guò)這種機(jī)制而產(chǎn)生的法律知識(shí)具有一般化、抽象化和系統(tǒng)化的特征。而且，這種知識(shí)還是把法律職業(yè)者結(jié)合為一個(gè)“共同體”的內(nèi)在因素。韋伯在青年時(shí)代所接受的教育使他成為“法律職業(yè)共同體”中的一員，而他的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)也正起步于他對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)研究方法、乃至對(duì)法律職業(yè)本身的批判性反思。因此，我們的討論將從歐陸法律職業(yè)和法律學(xué)術(shù)的歷史開(kāi)始。

　　在羅馬共和國(guó)時(shí)期，一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立性的法律家群體已經(jīng)產(chǎn)生，其中有一些專(zhuān)門(mén)解答法律問(wèn)題、傳授法庭技巧、研究法律原則的人士，被稱(chēng)為法律顧問(wèn)（jurisconsults）或法學(xué)家（jurist）。而他們對(duì)法律所作的闡釋和研究就形成了一套關(guān)于法律的系統(tǒng)知識(shí)，他們把這套知識(shí)稱(chēng)為“法律科學(xué)”（legitima Scientia）或“法學(xué)”（jurisprudentia）。“法律科學(xué)”是羅馬人對(duì)西方文明作出的最重要的貢獻(xiàn)，它使法律傳統(tǒng)成為西方社會(huì)文化傳統(tǒng)中的一個(gè)非常重要的組成部分，有時(shí)甚至在其中占據(jù)最核心的位置。在西羅馬帝國(guó)覆滅之后，“法律科學(xué)”的傳統(tǒng)除了在東羅馬帝國(guó)繼續(xù)得到保持、并最終醞釀出查士丁尼皇帝組織編撰的集大成作品外，還通過(guò)基督教教會(huì)和神職人員的學(xué)術(shù)研究活動(dòng)得以延續(xù)。后者使“法律科學(xué)”的傳統(tǒng)與西方歷史上另一項(xiàng)重要的傳統(tǒng) 基督教傳統(tǒng)融為一體。在中世紀(jì)的教會(huì)大學(xué)中，法學(xué)和神學(xué)成為最重要的兩種學(xué)科，它們都以注解和闡釋經(jīng)典作為主要的研究方法，只不過(guò)法學(xué)所面對(duì)的經(jīng)典是羅馬法論著，而神學(xué)的經(jīng)典則是圣經(jīng)。這種研究方法的系統(tǒng)性特征使法學(xué)繼續(xù)保持著“科學(xué)”的地位。而且，這種以揭示“意義”（meaning）為主要目的的方法經(jīng)過(guò)人文學(xué)者的不斷發(fā)展，最終發(fā)展成為一種系統(tǒng)的方法學(xué)，即關(guān)于“解釋”（interpretation）的科學(xué)。近代所有關(guān)于人類(lèi)自身的科學(xué)（sciences of man）都是在這種方法學(xué)的基礎(chǔ)上建構(gòu)和發(fā)展起來(lái)的。

　　在近代民族國(guó)家興起的過(guò)程中，由于法律在西方人的社會(huì)生活中、以及法學(xué)在西方人的知識(shí)體系中所占據(jù)的核心位置，君主和市民階層都竭盡全力爭(zhēng)取在法學(xué)領(lǐng)域中的話語(yǔ)壟斷權(quán)。羅馬法繼續(xù)成為法學(xué)研究活動(dòng)的主要源泉，不過(guò)，人們以“回到古羅馬時(shí)代的羅馬法”為旗號(hào)為它賦予了新的、世俗的含義。同時(shí)，各民族國(guó)家也都致力于發(fā)掘和整理本民族的習(xí)慣法，以羅馬法為藍(lán)本對(duì)它們進(jìn)行形式化和系統(tǒng)化的加工。由于民族國(guó)家立法活動(dòng)的需要，法學(xué)發(fā)展成為一種“百科全書(shū)”式的學(xué)問(wèn)，人們致力于探討法律與氣候、地理環(huán)境、民族特性等等之間的關(guān)系，并對(duì)古往今來(lái)各個(gè)國(guó)家的法律制度進(jìn)行歷史的和比較的研究。到十八世紀(jì)為止，法學(xué)已經(jīng)成為研究人類(lèi)社會(huì)生活的最重要的一門(mén)學(xué)科。與此同時(shí)，法學(xué)教育和法律職業(yè)得到高度的發(fā)展，法律成為國(guó)家統(tǒng)治和管理社會(huì)的首要工具。

　　自然科學(xué)和相應(yīng)的工業(yè)技術(shù)的發(fā)展徹底改變了人類(lèi)的生活。在十九世紀(jì)，西方知識(shí)界開(kāi)始對(duì)“思辯性的”（speculative）學(xué)術(shù)傳統(tǒng)進(jìn)行批判，人們?cè)噲D把自然科學(xué)的研究方法移植到對(duì)人和社會(huì)的研究之中，進(jìn)而象控制自然那樣規(guī)劃和控制人類(lèi)社會(huì)。經(jīng)濟(jì)學(xué)和統(tǒng)計(jì)學(xué)便是在這種設(shè)想的驅(qū)動(dòng)下產(chǎn)生、并且服務(wù)于這種設(shè)想的，它們的出現(xiàn)標(biāo)志著現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的誕生。[3]在“現(xiàn)代化”的過(guò)程中，法學(xué)逐漸失去了探究人類(lèi)社會(huì)生活的條件和規(guī)矩（measurement）的特權(quán)，甚至被排擠出“科學(xué)”的行列，因?yàn)檫@一名稱(chēng)已經(jīng)為自然科學(xué)以及模仿自然科學(xué)追求實(shí)證性（positivity）的學(xué)科所專(zhuān)享。在今天的知識(shí)分類(lèi)學(xué)中，科學(xué)或自然科學(xué)（sciences）、社會(huì)科學(xué)（social sciences）以及人文學(xué)科（arts/humanities）成為最基本的三種知識(shí)形態(tài)。這種劃分已經(jīng)被學(xué)術(shù)職業(yè)體制和大學(xué)教育體制確定下來(lái)。法學(xué)在這種三分體制中無(wú)法找到自己的位置。在法學(xué)傳統(tǒng)十分強(qiáng)大的歐陸國(guó)家，法學(xué)往往作為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科而存在，但其學(xué)術(shù)地位根本無(wú)法與上述三大學(xué)科抗衡。而在英國(guó)和美國(guó)，法學(xué)在很大程度上是作為一門(mén)“技藝”（craft）而不是作為一種“學(xué)術(shù)”來(lái)傳授的。起初，法律教育主要是在法律職業(yè)機(jī)構(gòu)（比如律師事務(wù)所）或這些職業(yè)機(jī)構(gòu)的“行會(huì)”所開(kāi)設(shè)的學(xué)校（比如英國(guó)的Inns）中進(jìn)行的，而后來(lái)出現(xiàn)的大學(xué)法律院系在很大程度上仍然沿襲著這種職業(yè)培訓(xùn)的風(fēng)格和方式。這一點(diǎn)在美國(guó)表現(xiàn)得尤為突出，在那里，法學(xué)與醫(yī)學(xué)和商學(xué)等等一同被歸入“職業(yè)教育”（professional education）的行列�！奥殬I(yè)教育”這一標(biāo)簽其實(shí)已經(jīng)排除了這些學(xué)科的從業(yè)者在“學(xué)術(shù)共同體”中的成員資格，而使他（她）們順理成章地進(jìn)入“職業(yè)共同體”�！發(fā)awyer”一詞在美國(guó)被用來(lái)指代所有法律職業(yè)者，而法學(xué)教授也算在其中，被稱(chēng)作“academic lawyer”。但是，由于法律在國(guó)家管理體制中核心地位并未喪失，法律職業(yè)者作為社會(huì)的“管理技術(shù)人員”仍然享有很高的社會(huì)地位并發(fā)揮著十分重要的作用。法學(xué)在知識(shí)王國(guó)中的失寵并未防礙它作為法律職業(yè)王國(guó)的重要一員而繼續(xù)享有優(yōu)越的地位。同時(shí)，由于法律職業(yè)在現(xiàn)代西方社會(huì)中已經(jīng)獲得了相對(duì)的“自治”（autonomy），法學(xué)甚至可以堅(jiān)持自己的“自主性”，拒絕與其它社會(huì)科學(xué)相往來(lái)。

　　第一節(jié)　近代法律職業(yè)與法律學(xué)術(shù)的社會(huì)建構(gòu)

　　學(xué)術(shù)并非存在于真空之中，其產(chǎn)生和發(fā)展的動(dòng)力乃在于社會(huì)的需要。從近代法學(xué)的形成過(guò)程來(lái)看，民族國(guó)家對(duì)具備法律知識(shí)的管理人才的需要以及市場(chǎng)對(duì)充當(dāng)協(xié)調(diào)人和代理人的法律職業(yè)者的需求在其中起到了決定性的作用，而法律學(xué)術(shù)和法律教育的發(fā)展又鞏固和促進(jìn)了法律職業(yè)的建構(gòu)，并進(jìn)而為民族國(guó)家的穩(wěn)定和發(fā)展以及市場(chǎng)的有序運(yùn)作提供了保障。在這一過(guò)程之中，法學(xué)不斷尋找著自身在近代社會(huì)中的位置，這種知識(shí)上的努力與法律職業(yè)者追求自身利益的社會(huì)行動(dòng)相結(jié)合，最終為理論性的以及實(shí)踐性的法律職業(yè)活動(dòng)贏得了一片自主的空間。

　　歐洲法學(xué)傳統(tǒng)的近代轉(zhuǎn)型

　　在法律史的意義上，西方的“近代”始于何時(shí)？這一直是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。對(duì)這一問(wèn)題的探討不在本文的題域之內(nèi)。在這里，我采納唐納德。凱利教授的觀點(diǎn)：

　　近代法律傳統(tǒng)誕生或再生于十二世紀(jì)的普遍文化復(fù)興之中。促生這一傳統(tǒng)的是三種知識(shí)潮流的混合體：其一是教會(huì)法學(xué)，它既是羅馬法學(xué)的載體，又是她的對(duì)頭。其二是散布于歐洲各個(gè)地區(qū)、特別是意大利北部城市和法國(guó)南部“成文法省份”的羅馬法學(xué)的實(shí)用性的、“民間的”殘存體。其三就是相關(guān)的羅馬教育的延續(xù)，特別是修辭學(xué)的教學(xué)Cassiodorus在公元六世紀(jì)把這種學(xué)問(wèn)定義為“參與市民問(wèn)題討論的嫻熟技巧”，這種教育為學(xué)習(xí)初等的法律知識(shí)提供了一個(gè)良好的場(chǎng)所……。[4]

　　在十二世紀(jì)的“文藝復(fù)興”中，新興的市民階層“重新發(fā)現(xiàn)了”古希臘的自然哲學(xué)和古羅馬的法律科學(xué)，以此作為對(duì)抗教會(huì)的話語(yǔ)壟斷權(quán)的重要武器。為了與教會(huì)辦的大學(xué)相抗衡，市民階層仿照古希臘的“學(xué)園”（encyclopedia）創(chuàng)辦了許多“學(xué)院”（studium），講授和研習(xí)哲學(xué)、神學(xué)、醫(yī)學(xué)和法學(xué)等高等“科學(xué)”。這種兼具教學(xué)和科研兩種職能的機(jī)構(gòu)后來(lái)發(fā)展成了近代意義上的大學(xué)（起初叫做studium generale，后來(lái)稱(chēng)為universitas）。在1300年的時(shí)候，歐洲共有20所左右擁有較強(qiáng)的法學(xué)研究和教學(xué)力量的大學(xué)，到1500年時(shí)，這一數(shù)字已經(jīng)增加到近80所 .[5]在這些大學(xué)從事教學(xué)和學(xué)術(shù)研究的法學(xué)家通常被稱(chēng)為“法學(xué)博士”（doctores legum），因?yàn)樗麄兌既〉昧朔▽W(xué)教育體系中的最高學(xué)位。由他們發(fā)展起來(lái)的理論體系被他們自己命名為“市民科學(xué)”（civilis scientia）或“市民智慧”（civilis sapientia，來(lái)源于注釋法學(xué)派的經(jīng)典之作：《Accursian通用詞匯》）。[6]這種系統(tǒng)化的知識(shí)體系被認(rèn)為是歐洲近代社會(huì)科學(xué)和社會(huì)思想的雛形，因?yàn)樗鼣[脫了神學(xué)思想的束縛，試圖探究人類(lèi)集體生活的規(guī)范及其意義。[7]它“為歐洲的社會(huì)思想帶來(lái)了一種掌握和控制中世紀(jì)歐洲的新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的手段。它提供了一套古典的語(yǔ)言，用以進(jìn)行社會(huì)分析、描述經(jīng)濟(jì)互動(dòng)、研究政治行動(dòng) 一句話，這是一套關(guān)于權(quán)力的語(yǔ)言”。[8]

　　“市民科學(xué)”實(shí)際上是對(duì)古羅馬“法律科學(xué)”的繼承和發(fā)展。在古羅馬，法學(xué)家或法律顧問(wèn)是法律職業(yè)者群體中的成員，他們專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)解答訴訟當(dāng)事人或司法、行政部門(mén)提出的問(wèn)題，并通過(guò)回答這些實(shí)踐中的問(wèn)題對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過(guò)他們的努力，一套只有法律職業(yè)者才能夠完全理解的“法律語(yǔ)言”被發(fā)展出來(lái)了。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語(yǔ)言既為法律職業(yè)共同體提供了一種“主體間”交流的基礎(chǔ)，又以其形式化、專(zhuān)業(yè)化的特性排除了把外行人（包括哲學(xué)家）排除在這一共同體之外。而“市民科學(xué)”實(shí)際上也正是通過(guò)使法律成為“用拉丁文表述”的形式化體系界定和鞏固著法律職業(yè)王國(guó)的疆域。

　　需要指出的是，這一時(shí)期的法學(xué)雖然是以研究羅馬法為主，但這種研究活動(dòng)其實(shí)是在“用舊瓶裝新酒”。古羅馬已經(jīng)一去不復(fù)返了，適應(yīng)于古羅馬人的社會(huì)生活方式的法律和法學(xué)不可能在十二世紀(jì)得到恢復(fù)。即使是最嚴(yán)格和最刻板的“注釋派”法學(xué)家，也是在根據(jù)自己的“前見(jiàn)”來(lái)解釋羅馬法，為它賦予自己和自己的同時(shí)代人能夠理解的含義。法律是一種“地方性”的知識(shí)，適應(yīng)于不同時(shí)代、不同地域的人民的不同生活方式，而法學(xué)也不得不用“地方性”的表述來(lái)建構(gòu)意義的世界。但是，社會(huì)經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境的變遷改變著人們的生活方式，同時(shí)也便要求規(guī)范社會(huì)生活的規(guī)則體系作出相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。隨著人們交往活動(dòng)的增加，缺乏“形式合理性”的地方習(xí)慣法已經(jīng)無(wú)法滿足調(diào)整社會(huì)生活的需要。于是，法學(xué)便借助羅馬法這種“成文的理性”（ratio scripta）所提供的概念框架和理論架構(gòu)來(lái)對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行系統(tǒng)性的加工。舉例而言，腓德烈大帝統(tǒng)治時(shí)期的德國(guó)由于沒(méi)有統(tǒng)一的中央政府和一體化的司法機(jī)構(gòu)，羅馬法無(wú)法借助立法和司法活動(dòng)的力量滲透到社會(huì)生活中去，但法學(xué)家們還是根據(jù)從羅馬法中抽象出來(lái)的理論框架整理出了《德意志明鏡》（Deutschenspiegel）和《士瓦本明鏡》（Schwabenspiegel）這兩部習(xí)慣法規(guī)則匯編以及《薩克森明鏡》（Sachsenspiegel）這部習(xí)慣法辭書(shū)。而在歐洲的其它地區(qū)，法學(xué)家們也都進(jìn)行了類(lèi)似的工作，或是把本土的文化因素注入到對(duì)羅馬法的整理之中，或是以羅馬法所提供的形式框架來(lái)整合與提煉本土的規(guī)范性因素。

　　近代歐洲法律職業(yè)的興起

　　促使近代歐洲法律職業(yè)興起的原因是多方面的。首先，教會(huì)和君主國(guó)在爭(zhēng)奪政治權(quán)利的過(guò)程中都需要鞏固和壯大自己的官僚機(jī)構(gòu)，這就需要大量掌握專(zhuān)業(yè)知識(shí)的人員，由于法律是西方傳統(tǒng)上最具正當(dāng)性的統(tǒng)治工具，受過(guò)法律教育的專(zhuān)業(yè)人員成為當(dāng)然之選。其次，新興的市民階層為了維護(hù)自己的利益，保障自己的權(quán)利，也需要借助法律專(zhuān)業(yè)人員來(lái)為他們提供咨詢(xún)、充當(dāng)他們與政府之間進(jìn)行談判的中介人、并在政治和司法程序中代表他們的利益。第三，貿(mào)易和商業(yè)的繁榮要求有相應(yīng)的法律來(lái)調(diào)整其中的復(fù)雜關(guān)系，以減少交易成本，同時(shí)也需要熟悉法律的專(zhuān)業(yè)人士來(lái)草擬合同、代寫(xiě)文書(shū)、充當(dāng)中介人和仲裁者。最后，在中世紀(jì)后期，由于宗教與世俗權(quán)威的分離與對(duì)立已經(jīng)日趨明顯，原有的社會(huì)統(tǒng)治和管理機(jī)制的合法性開(kāi)始受到動(dòng)搖，這導(dǎo)致了社會(huì)的失序，而法律在管理復(fù)雜的多元社會(huì)方面的特殊優(yōu)勢(shì)使它成為社會(huì)需要的規(guī)范形態(tài)，[9]相應(yīng)地，法律職業(yè)者也便成為管理社會(huì)所必須的專(zhuān)業(yè)人員。

　　在歐洲的政治和社會(huì)組織形式從中世紀(jì)向近代轉(zhuǎn)變的過(guò)程之中，法律職業(yè)者起到了十分關(guān)鍵的作用。首先，法律職業(yè)者把教會(huì)本身變成了一個(gè)近代國(guó)家的雛形�！暗街惺兰o(jì)后期，大多數(shù)主教，包括那些羅馬教廷的主教，都成了法律職業(yè)者而不是神學(xué)家”。[10]這些擔(dān)任神職的法律職業(yè)者徹底改變了教會(huì)的管理方式，他們使教會(huì)法體系成為一套以羅馬法為藍(lán)本的系統(tǒng)的、理性化的法律體系。[11]其次，法律職業(yè)們?cè)诟髅褡鍑?guó)家充當(dāng)立法者、法官、公證員、行政官員以及公證員，使法律成為國(guó)家對(duì)社會(huì)實(shí)施控制的管理的主要手段，最終導(dǎo)致了近代“法治國(guó)”（Rechtsstaat）的出現(xiàn)。除此之外，在13世紀(jì)晚期出現(xiàn)的“律師”這一職業(yè)群體代表商人爭(zhēng)取和維護(hù)私人利益的活動(dòng)構(gòu)成了“市民社會(huì)”建構(gòu)過(guò)程的一部分。律師借助法律這一社會(huì)各階層共享的合法性資源參與權(quán)力的角逐，追求私利的動(dòng)機(jī)使他們?cè)谶@場(chǎng)角逐中站在了市民階層的立場(chǎng)上。這樣，在法庭這個(gè)競(jìng)技場(chǎng)上，市民階層也有了自己的代言人。這表明市民階層終于也有機(jī)會(huì)參與近代“法治社會(huì)”的話語(yǔ)形成（discourse formation），并在此過(guò)程之中培育和發(fā)展自己對(duì)抗國(guó)家權(quán)力侵襲的實(shí)力，最終把自己建構(gòu)為一個(gè)具備一定自主性的共同體。

　　與近代法學(xué)發(fā)展的經(jīng)歷相似，法律職業(yè)的發(fā)展也經(jīng)過(guò)了一個(gè)從普遍使用拉丁文和采用羅馬法的階段向“地方化”（localization）轉(zhuǎn)變的過(guò)程。一位12世紀(jì)的教會(huì)法學(xué)家曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“凡是說(shuō)拉丁語(yǔ)的人都受羅馬法的約束”。[12]反過(guò)來(lái)，當(dāng)時(shí)學(xué)習(xí)和研究法律的人也都不得不學(xué)習(xí)拉丁文。但是，法律畢竟是社會(huì)實(shí)踐而不是書(shū)齋鉆研的產(chǎn)物，而法律職業(yè)者也不得不使用本民族的語(yǔ)言。由于拉丁文畢竟沒(méi)有成為歐洲的通用語(yǔ)言，而是恰恰相反：各民族國(guó)家都在極力保存和發(fā)展自己的民族語(yǔ)言，更重要的是，構(gòu)成社會(huì)大多數(shù)的農(nóng)民、商人和手工業(yè)者并沒(méi)有機(jī)會(huì)接受系統(tǒng)的教育，因此無(wú)法掌握拉丁文這種“經(jīng)院語(yǔ)言”，法律職業(yè)者也不得不成為“本土的”，而不是“拉丁化”的。特別是在法律最終與宗教分道揚(yáng)鑣，法律職業(yè)者成為一個(gè)擁有自己的行會(huì)的世俗“手藝人”群體之后，法律職業(yè)的本土化進(jìn)程基本上也便完成了。[13]

　　在參與民族國(guó)家權(quán)力格局和統(tǒng)治方式建設(shè)的過(guò)程之中，法律職業(yè)者使自己成為西方“現(xiàn)代”統(tǒng)治秩序和相應(yīng)的意識(shí)形態(tài)的主要載體。用David Sugarman教授形象的比喻來(lái)說(shuō)：“法律職業(yè)者是意識(shí)形態(tài)的重要零售商。例如，他們把委托人的籌劃恰如其分地整合到一種總體性的社會(huì)生活秩序安排之中�！盵14]在現(xiàn)代西方社會(huì)中，最重要的意識(shí)形態(tài)就是所謂“現(xiàn)代性”（modernity）。在對(duì)“現(xiàn)代性”問(wèn)題進(jìn)行考察的過(guò)程中，哈貝馬斯注意到：隨著法律干預(yù)之幅度、范圍和微細(xì)性的擴(kuò)張，它導(dǎo)致了一種向社會(huì)生活的不斷“司法主宰化”（juridification）邁進(jìn)的總體運(yùn)動(dòng)。而這便是所謂“現(xiàn)代化”過(guò)程的一個(gè)重要方面。[15]通過(guò)參與并主宰這一過(guò)程，法律職業(yè)者成為現(xiàn)代西方社會(huì)

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