當(dāng)前刑事訴訟法學(xué)研究中的熱點(diǎn)問題綜述

當(dāng)前刑事訴訟法學(xué)研究中的熱點(diǎn)問題綜述

    摘要：近年來，刑事訴訟法學(xué)界圍繞著刑事訴訟法的修改、貫徹實(shí)施、“逐步推進(jìn)司法改革”等重大熱點(diǎn)問題進(jìn)行了卓有成效的研究。為理清研究思路，明確爭論焦點(diǎn)和重點(diǎn)，推進(jìn)刑事訴訟法學(xué)學(xué)科建設(shè)，試對當(dāng)前爭論的有關(guān)程序法與實(shí)體法關(guān)系、司法改革、司法公正、司法獨(dú)立、證據(jù)立法、證據(jù)制度的理論基礎(chǔ)、沉默權(quán)等的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行梳理、綜述。

    關(guān)鍵詞：刑事訴訟法；學(xué)術(shù)研究；熱點(diǎn)問題；綜述

    刑事訴訟法學(xué)的理論研究，與整個(gè)國家的政治形勢與發(fā)展?fàn)顩r是緊密相關(guān)的。1996年刑事訴訟法修改之前，大約有五年時(shí)間，刑事訴訟法學(xué)的理論研究基本上是圍繞刑事訴訟法的修改進(jìn)行的，各方面的同志提出了各式各樣的意見，開展了激烈的爭鳴；隨著刑事訴訟法的修改，學(xué)理研究轉(zhuǎn)向了對修改后的刑事訴訟法貫徹實(shí)施情況的跟蹤研究。1997年，中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會把“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”確立為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治國的基本方略，并提出了“逐步推進(jìn)司法改革”的任務(wù)。這為刑事訴訟法學(xué)的研究提供了更為寬松的環(huán)境和更加寬闊的思路。此后，刑事訴訟法學(xué)界即對一系列深層次的問題展開了研究。近幾年來，本學(xué)科研究的熱點(diǎn)問題主要有：

    一、程序法與實(shí)體法的關(guān)系

    我國過去往往只強(qiáng)調(diào)訴訟程序的形式或工具作用這一面，而忽視其獨(dú)立價(jià)值。在“依法治國”被確立為治國方略后，如何看待程序法的價(jià)值，遂成為法學(xué)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問題。

    多數(shù)同志認(rèn)為，程序法具有雙重價(jià)值。程序法的首要價(jià)值是保障實(shí)體法的正確實(shí)施，體現(xiàn)出程序法的工具作用，或稱“外在價(jià)值”；同時(shí)，程序法還有其自身的獨(dú)立價(jià)值，或稱“內(nèi)在價(jià)值”，即保證程序正義和訴訟公正。

    程序法的工具價(jià)值表現(xiàn)在：通過明確授權(quán)實(shí)施實(shí)體法的專門機(jī)關(guān)及其分工，規(guī)定一系列基本原則和訴訟制度，以保證專門機(jī)關(guān)權(quán)力行使與權(quán)力制約相統(tǒng)一；規(guī)定運(yùn)用證據(jù)的準(zhǔn)則，規(guī)定一系列前后銜接的訴訟階段，以保證實(shí)體法的及時(shí)、正確實(shí)施。

    程序法的獨(dú)立價(jià)值，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.程序法規(guī)定的程序保障體制，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)和法律關(guān)系主體地位，體現(xiàn)了公正、民主和法制觀念；2.程序法在某種程度上彌補(bǔ)了實(shí)體法的不足，并通過由司法機(jī)關(guān)審理具體案件不斷豐富、補(bǔ)充甚至在一定意義上創(chuàng)制實(shí)體法；3.程序法規(guī)定的民主、公正程序使得判決得到社會公眾的認(rèn)可和尊重，也易為當(dāng)事人從心理和行為上予以接受；4.程序法在特定情形下限制了實(shí)體法的實(shí)施，譬如：沒有起訴就沒有審判。

    由此可以得出結(jié)論，實(shí)體法和程序法相互依存、相輔相成，不能有主次、輕重之分。程序法的第一價(jià)值是保證實(shí)體法的正確實(shí)施，同時(shí)絕不能忽視其自身的獨(dú)立價(jià)值。當(dāng)前，我們應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)糾正“重實(shí)體、輕程序”的觀念和做法，但也不能矯枉過正。

    也有一些學(xué)者認(rèn)為，程序法的雙重價(jià)值——工具價(jià)值和程序正義價(jià)值應(yīng)當(dāng)是各自獨(dú)立的。程序正義價(jià)值應(yīng)獨(dú)立于工具價(jià)值而存在，程序正義不應(yīng)居于工具價(jià)值之下，甚至程序正義價(jià)值比工具價(jià)值還要重要。

    總之，上述兩種觀點(diǎn)都是強(qiáng)調(diào)重視訴訟法獨(dú)立于實(shí)體法之外的程序正義價(jià)值，都強(qiáng)調(diào)了應(yīng)當(dāng)改變目前“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)狀。這對認(rèn)識程序法的獨(dú)立價(jià)值、強(qiáng)化司法實(shí)踐中遵守程序法的意識，實(shí)現(xiàn)司法公正都將起到積極作用。

    二、關(guān)于司法改革

    司法改革是近幾年來討論的熱點(diǎn)問題。主要就為什么要改、怎么改和改什么三個(gè)方面進(jìn)行了熱烈探討。

    （一）為什么要進(jìn)行司法改革？之所以要對司法進(jìn)行改革，是因?yàn)樗痉ㄔ隗w制等方面還存在著不健全和不完善的地方，可概括為六個(gè)方面，即：體制不順、隊(duì)伍不精、作風(fēng)不正、執(zhí)法不嚴(yán)、監(jiān)督不靈和裁判不公。司法改革的目標(biāo)就是要消除以上不健全和不完善的地方。

    （二）司法改革的方法和步驟。司法改革是一項(xiàng)涉及面很寬的龐大系統(tǒng)工程。因此，司法改革的方法和步驟就成為爭論比較激烈的問題。目前，爭論性的觀點(diǎn)主要有三種：

    第一種觀點(diǎn)為“漸進(jìn)論”。該論點(diǎn)持“相對合理主義”的方法論，認(rèn)為只能采取一種漸進(jìn)的、逐步改良的方式，“不求最好，只求較好”，從“技術(shù)到制度”應(yīng)逐步推進(jìn)。

    第二種觀點(diǎn)為“到位論”。與“漸進(jìn)論”截然不同，認(rèn)為司法改革應(yīng)當(dāng)一步到位，司法改革無非是對權(quán)力進(jìn)行重新分配和合理的量化，目前我國的國情已經(jīng)具備了進(jìn)行徹底改革的條件，關(guān)鍵是要轉(zhuǎn)變觀念。

    第三種觀點(diǎn)為“折衷論”。針對上述漸進(jìn)和激進(jìn)兩種觀點(diǎn)，有的同志主張司法改革既不完全是漸進(jìn)的，又不能一步到位，要根據(jù)具體情況具體分析。對于必須改的事項(xiàng)，有的可以一步到位，有的則應(yīng)分階段實(shí)施。問題的關(guān)鍵是要對司法改革本身進(jìn)行制度上的設(shè)計(jì)。

    （三）司法改革的具體內(nèi)容。對于這個(gè)問題，討論中提出了很多頗有見地和具有應(yīng)用價(jià)值的意見或建議。

    1.修改法律規(guī)范。司法改革必然涉及到法律依據(jù)問題。目前改革的目標(biāo)主要是司法公正和司法獨(dú)立。司法公正還屬于黨的政策和國家政策的范疇，還沒有上升為憲法性規(guī)范。司法獨(dú)立的憲法表述相對于1954年憲法來說不能不認(rèn)為是一個(gè)退步。因此，有的同志呼吁在必要時(shí)應(yīng)修改憲法，修改司法獨(dú)立的表述，增加司法公正的條款，同時(shí)修改相應(yīng)的法律規(guī)范，如人民檢察院組織法、人民法院組織法和刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法等。

    2.重新界定檢法關(guān)系。根據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，目前我國實(shí)行檢法并列為“兩大機(jī)關(guān)”的格局，檢察機(jī)關(guān)的職能多元化，既有偵查職能，又有起訴職能，還有法律監(jiān)督職能。實(shí)際上這是一種檢察權(quán)大于審判權(quán)的體制，必然會導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)凌駕于審判機(jī)關(guān)之上，不符合以審判為中心和司法最終裁決的原理。有的學(xué)者主張對檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行改革，并提出了如下具體建議：（1）將最高人民檢察院與司法部合并，由司法部長兼任總檢察長，這有利于克服檢察院與法院“二虎相爭”的弊端，突出法院在司法中的地位和作用，同時(shí)也可改變“司法部不司法”的局面。（2）建議將國家監(jiān)察部更名為“廉正公署”，歸屬中央紀(jì)律檢查委員會和國務(wù)院雙重領(lǐng)導(dǎo)，同時(shí)將檢察機(jī)關(guān)自行偵查的案件劃歸廉正公署管轄。這樣既可以實(shí)行偵、控分離，又可解決紀(jì)律檢查無法可依的現(xiàn)狀。還有的學(xué)者主張取消檢察機(jī)關(guān)的審判監(jiān)督職能，檢察機(jī)關(guān)僅有起訴權(quán)和偵查監(jiān)督權(quán)，把審判監(jiān)督權(quán)交給國家權(quán)力機(jī)關(guān)。

    3.轉(zhuǎn)變觀念。主要是轉(zhuǎn)變?nèi)齻�(gè)觀念：（1）從只重打擊犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)閼土P犯罪與保障人權(quán)并重；（2）從重實(shí)體輕程序轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)體與程序并重；（3）從只重國內(nèi)法轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒁鈬�際刑事司法準(zhǔn)則與國內(nèi)法律的協(xié)調(diào)。

    三、關(guān)于司法公正

    一般認(rèn)為，司法公正包括實(shí)體公正和程序公正兩個(gè)方面。近年來，司法公正是集中討論的一個(gè)訴訟理論問題。

    （一）實(shí)體公正和程序公正的沖突。實(shí)體公正和程序公正統(tǒng)一于司法公正，但兩者并不一定完全吻合。對于一個(gè)具體的個(gè)案而言，實(shí)體公正程序不一定公正；反之，程序公正實(shí)體卻未必公正。誠然，程序不公正導(dǎo)致實(shí)體不公正的可能性較大，但不能由此斷定程序高于實(shí)體。

    在實(shí)體公正和程序公正發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)如何解決？對此，學(xué)者們各抒己見。有人主張程序公正優(yōu)先于實(shí)體公正，認(rèn)為在實(shí)體公正和程序公正發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)選擇程序公正，并形象地以數(shù)學(xué)中的解題為例：解題過程錯(cuò)誤，答案正確也不給分；而解題過程對，答案錯(cuò)誤則可以適當(dāng)給分。但也有人主張?jiān)趯?shí)體公正和程序公正發(fā)生沖突時(shí)，究竟是犧牲實(shí)體公正還是犧牲程序公正，要權(quán)衡利弊以后再加以選擇，不能搞“一刀切”。

    （二）司法公正的主體。在刑事訴訟中，司法公正主體的范圍究竟有哪些？學(xué)者們分歧較大，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

    1. 認(rèn)為刑事訴訟中司法公正的主體為犯罪嫌疑人和被告人。因?yàn)樗痉ü�正的主體與刑事訴訟中人權(quán)保障的主體應(yīng)該是統(tǒng)一的，而刑事訴訟中的人權(quán)主體僅指犯罪嫌疑人和被告人。

    2.認(rèn)為刑事訴訟中司法公正的主體，不僅包括犯罪嫌疑人、被告人，還應(yīng)包括被害人。因?yàn)榉缸锵右扇�、被告人和被害人都是刑事訴訟中的當(dāng)事人，對其中任何一方來說都存在著司法是否公正的問題。

    3.認(rèn)為刑事訴訟中司法公正的主體，不僅包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人，甚至還包括訴訟參與人等其他人員，如證人、鑒定人和翻譯人員等。因?yàn)樗麄円泊嬖谠V訟權(quán)利能否受到公正對待的問題。

    （三）司法公正的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于司法公正的標(biāo)準(zhǔn)，各國有所不同，但也有其共性，可以在不同的國家間相互借鑒或移植。有學(xué)者認(rèn)為，司法公正在世界范圍內(nèi)有其一般的、普遍的共同標(biāo)準(zhǔn)。1998年10月我國政府加入了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，該公約對司法公正的最低標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定。根據(jù)條約必須遵守的國際法原則，我國應(yīng)當(dāng)做好以下幾個(gè)方面的工作：

    1.加強(qiáng)司法獨(dú)立的制度保障；2.強(qiáng)調(diào)無罪推定原則；3.確立有中國特色的人身保護(hù)令制度；4.認(rèn)真推行刑事法律援助制度；5.賦予犯罪嫌疑人、被告人拒絕強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利；6.禁止雙重追訴；7.改革勞動教養(yǎng)制度。

    （四）制約司法公正的因素。學(xué)者們認(rèn)為，司法公正是訴訟的價(jià)值目標(biāo)，當(dāng)前制約司法公正的因素很多。概括起來主要有以下幾種因素：

    1.認(rèn)識因素。人們往往重實(shí)體公正而輕程序公正。

    2.立法因素。法律并未真正確定司法最終裁判原則，使審判機(jī)關(guān)應(yīng)有的地位發(fā)生信念動搖。憲法第129條雖然把檢察機(jī)關(guān)定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，但是其他法律對檢察機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督的程序和措施規(guī)定得不明確、不具體，使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督有責(zé)任無權(quán)力，監(jiān)督不靈，效果不佳。

    3.執(zhí)法因素。實(shí)踐中的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)使得司法公正成為空談。

    （五）實(shí)現(xiàn)司法公正的措施。與制約司法公正的因素相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)司法公正的措施相應(yīng)地也就包括認(rèn)識措施、立法措施和執(zhí)法措施：1.強(qiáng)化程序公正觀念；2.統(tǒng)一司法解釋權(quán)；3.落實(shí)刑事訴訟法的基本原則和制度，如人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督原則、審判公開、陪審制度和辯護(hù)制度等；4.審判前程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步民主化。

    四、關(guān)于司法獨(dú)立

    司法獨(dú)立也是這些年討論的熱點(diǎn)問題之一。一般認(rèn)為，司法獨(dú)立的對外價(jià)值是司法權(quán)擺脫其他國家權(quán)力的干涉，其對內(nèi)價(jià)值則是保障司法公正。

    （一）司法獨(dú)立的主體范圍。對于司法獨(dú)立的主體范圍，學(xué)術(shù)界的認(rèn)識不盡相同，主要有以下觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是“兩家說”。即概括現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定，司法獨(dú)立的主體應(yīng)當(dāng)包括人民檢察院和人民法院，人民檢察院實(shí)行檢察獨(dú)立，人民法院實(shí)行審判獨(dú)立；第二種觀點(diǎn)為“一家說”。認(rèn)為無論是從司法獨(dú)立的產(chǎn)生還是從現(xiàn)行的運(yùn)作來看，司法獨(dú)立的主體僅指法院，不應(yīng)包括檢察機(jī)關(guān)。個(gè)別同志主張“三家說”。認(rèn)為公、檢、法在我國刑事訴訟中都是司法機(jī)關(guān)，因而，在刑事訴訟中不能把公安機(jī)關(guān)排除在司法獨(dú)立之外。

    （二）司法獨(dú)立的種類。主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是外部獨(dú)立說。認(rèn)為司法獨(dú)立是指司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于其他國家機(jī)關(guān)；第二種觀點(diǎn)是內(nèi)外獨(dú)立統(tǒng)一說。認(rèn)為司法獨(dú)立既包括外部獨(dú)立，也包括內(nèi)部獨(dú)立，即司法機(jī)關(guān)內(nèi)部組織之間以及內(nèi)部組織與機(jī)關(guān)之間的獨(dú)立，司法獨(dú)立最終應(yīng)體現(xiàn)為法官獨(dú)立。當(dāng)然內(nèi)部獨(dú)立僅限于審判機(jī)關(guān)。

    （三）司法獨(dú)立的制度保障。要真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，必須使之制度化、規(guī)范化。應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行制度保障設(shè)計(jì)：1.理順法院審判與人大監(jiān)督的關(guān)系，并使之制度化、規(guī)范化； 2.賦予承審法官以獨(dú)立裁決自己所承辦案件的權(quán)力，理順合議庭與庭長、院長、審判委員會的關(guān)系，防止法院系統(tǒng)形成行政化體制；3.理順上下級人民法院的關(guān)系，防止上級法院以種種方式提前介入，非法干涉下級法院審判，使審級制度切實(shí)發(fā)揮保障訴訟公正的作用，以健全的訴訟機(jī)制維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益；4. 改革法官、檢察官任免制度，為法官、檢察官提供職務(wù)保障，防止專斷性的開除和調(diào)動工作；5. 建立防止司法權(quán)力被濫用的制度。

    還有學(xué)者認(rèn)為，保障司法獨(dú)立的制度設(shè)計(jì)目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)從外部的司法獨(dú)立發(fā)展為內(nèi)部和外部獨(dú)立相結(jié)合的司法獨(dú)立。當(dāng)務(wù)之急，是要建立相對集中的、垂直的司法人事管理制度和財(cái)政保障制度。

    （四）關(guān)于黨的領(lǐng)導(dǎo)與司法獨(dú)立。大家首先肯定，黨的領(lǐng)導(dǎo)必須堅(jiān)定不移，不是要不要黨的領(lǐng)導(dǎo)，而是解決如何改善領(lǐng)導(dǎo)的問題。黨的領(lǐng)導(dǎo)不應(yīng)是直接辦案，不應(yīng)是直接決定審理結(jié)果。黨的領(lǐng)導(dǎo)表現(xiàn)在：制定方針、政策，把黨的意志轉(zhuǎn)化為國家的法律；選拔、培養(yǎng)、使用、管理干部，把優(yōu)秀人才推薦到司法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)崗位；黨的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)體現(xiàn)為對司法機(jī)關(guān)內(nèi)部黨組、黨委的領(lǐng)導(dǎo)；對執(zhí)法中違法違紀(jì)的黨員司法干部進(jìn)行事后監(jiān)督，等等。

    目前這方面存在的問題有：一是黨的政法委員會協(xié)調(diào)辦案；二是反貪中縣處級干部立案先走黨的組織程序，后走司法程序；三是在一些地方還存在著黨委審批案件的現(xiàn)象。

    針對上述情況，有的學(xué)者提出在目前情況下可以推行以下辦法：

    1.高層司法官員的任命權(quán)統(tǒng)一由中央行使。

    2.改變司法機(jī)關(guān)按行政區(qū)域設(shè)置模式，采用類似銀行、海關(guān)、稅務(wù)等垂直管理體制。

    3.強(qiáng)調(diào)由法院獨(dú)立向法官獨(dú)立過渡，強(qiáng)化法官個(gè)人責(zé)任。

    4.把黨對司法工作的領(lǐng)導(dǎo)納入法制軌道，明確其權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任及參與司法活動的程序，廢止政法委員會協(xié)調(diào)辦案制度。

    （五）關(guān)于個(gè)案監(jiān)督與司法獨(dú)立。針對現(xiàn)實(shí)中存在司法不公正的問題，人大提案準(zhǔn)備通過個(gè)案監(jiān)督法。圍繞這個(gè)問題展開了熱烈討論。主要有三種觀點(diǎn)：一種是肯定個(gè)案監(jiān)督；一種是否定個(gè)案監(jiān)督；還有一種認(rèn)為，監(jiān)督從長遠(yuǎn)看不應(yīng)肯定，但從現(xiàn)實(shí)看具有存在的必要性。

    1.肯定說。主要理由是：

    （1）司法權(quán)是人民代表制的二級分支。憲法規(guī)定人大的主要權(quán)力是保證法律實(shí)施，監(jiān)督“一府兩院”，因此，司法權(quán)和人大的監(jiān)督權(quán)相當(dāng)于“孫悟空和如來佛的關(guān)系”。（2）個(gè)案監(jiān)督的起因在于司法腐敗。憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)，雖然實(shí)踐中法律監(jiān)督發(fā)揮了重要作用，但檢察機(jī)關(guān)同樣也存在腐敗現(xiàn)象，公民在走投無路情況下選擇向人大申訴�？梢哉f，人大搞個(gè)案監(jiān)督是現(xiàn)實(shí)客觀形勢之所需。那么，人大會不會有腐敗的問題？學(xué)者認(rèn)為有，但可能性較小。首先，人大權(quán)力必須集體行使，不是個(gè)人行使；其次，人大監(jiān)督是事后監(jiān)督，目的是為了扼制地方保護(hù)主義，懲治腐敗，減少冤假錯(cuò)案。（3）人大監(jiān)督有利于減少審判錯(cuò)誤。人大行使個(gè)案監(jiān)督權(quán)有合理依據(jù)。一是現(xiàn)行的憲法體制不是三權(quán)分立，人大當(dāng)然享有監(jiān)督權(quán)，這項(xiàng)權(quán)力不容否認(rèn)；二是人大是代表人民的，人民群眾的呼聲可以而且應(yīng)當(dāng)通過人大提出來，實(shí)踐中人大的提案確實(shí)能解決問題；三是檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)督，就是作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其本身也應(yīng)接受監(jiān)督。因此，個(gè)案監(jiān)督不是要不要的問題，而是如何搞的問題。

    有的認(rèn)為個(gè)案監(jiān)督是權(quán)宜之計(jì)，是沒有辦法的辦法，人大干預(yù)的現(xiàn)實(shí)性和必要性只說明離司法獨(dú)立太遠(yuǎn)。

    2.否定說。主要理由是：

    （1）違背司法規(guī)律。司法權(quán)屬于解決爭訟的權(quán)力，具有強(qiáng)制性、親歷性、終局性。人大是實(shí)行代議制的，做不到這一點(diǎn)，而且人大的專業(yè)化不夠，沒有司法機(jī)制和司法程序。人大有什么理由證明自己比司法機(jī)關(guān)更高明呢？

    （2）個(gè)案監(jiān)督無法解決面臨的問題。一是證據(jù)效力。人大代表調(diào)查取得的證據(jù)有沒有證據(jù)效力？二是人大監(jiān)督后得出的結(jié)論要不要通過法院審判委員會？如審委會成員不同意怎么辦？

    （3）解決司法腐敗不應(yīng)頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，而應(yīng)完善訴訟機(jī)制和訴訟制度。因此，應(yīng)對外部制約機(jī)制進(jìn)行根本性反思和探索。首先，不應(yīng)舍本求末；其次，個(gè)案監(jiān)督缺乏合理性，與社會發(fā)展趨勢不相符合；最后，個(gè)案監(jiān)督成本太高，必然增加各方面負(fù)擔(dān)。

    五、關(guān)于證據(jù)立法

    證據(jù)是訴訟法中相對獨(dú)立的部分。近些年來，由于在刑事訴訟法貫徹實(shí)施中遇到了種種問題，普遍感到有關(guān)證據(jù)的立法過于粗略，因此訴訟法學(xué)界和司法實(shí)際部門都提出了需要加強(qiáng)證據(jù)立法的問題。

    （一）加強(qiáng)證據(jù)立法的必要性。

    1.證據(jù)立法極為重要，是保證訴訟公正的首要問題。但刑事訴訟法典只解決了一些司法實(shí)踐中迫切需要解決的問題，證據(jù)一章基本未作改動，只增加了視聽資料和證人保護(hù)的原則性規(guī)定，條文只有幾條。

    2.司法實(shí)踐中提出的許多問題需要回答。例如，怎樣掌握“證據(jù)確實(shí)充分”？對此，公檢法機(jī)關(guān)都感到為難；在逮捕條件中規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”怎樣理解，如何掌握？這一點(diǎn)高檢的掌握偏嚴(yán)，主要是考慮一旦錯(cuò)捕了就得賠償：“主要證據(jù)”指什么，使用不合法手段取得的證據(jù)要不要用？高法、高檢規(guī)定了言詞證據(jù)如果是由刑訊逼供取得的應(yīng)當(dāng)排除，但公安機(jī)關(guān)對此采取回避態(tài)度，形成了不一致。再如，非法證據(jù)排除規(guī)則是否適用，是絕對排除還是相對排除，怎樣排除，沉默權(quán)要不要搞等問題，都需要進(jìn)行立法回答。在這些問題中，特別突出的是證人出庭問題。這個(gè)問題三大訴訟都存在，但刑事訴訟相對更嚴(yán)重。有學(xué)者說，我國證人的出庭率不到10%.調(diào)查發(fā)現(xiàn)，像上海這樣的大城市，證人出庭率不到5%，其他地方便可想而知了。這個(gè)問題不解決，審判方式改革面臨破產(chǎn)的危險(xiǎn)。證人不到庭，抗辯怎么搞？最近還出現(xiàn)了新問題，如測謊、鑒定等。公檢法都在搞測謊，盡管最后不作為證據(jù)使用，但卻對定罪起了重要作用。高檢的文件說，測謊可以作為重要的輔助手段，但不能作為正式的證據(jù)。鑒定的問題主要出在：對于同一個(gè)需鑒定的東西，不同的鑒定機(jī)構(gòu)所作出的鑒定結(jié)論往往不同，讓法官無所適從。面對這一大堆問題，怎么辦呢？必須將這些問題納入法制的范圍，而且不能只由哪一個(gè)執(zhí)法部門自己去規(guī)定。

    （二）證據(jù)立法怎么搞？學(xué)者們提出了三種方案：第一種方案，搞單行立法。先解決一些最迫切的問題，制定《證人出庭法》；第二種方案，搞一個(gè)統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則或《統(tǒng)一證據(jù)法》，認(rèn)為現(xiàn)在條件已經(jīng)成熟；第三種方案，主張三大訴訟各搞各的。有的學(xué)者已經(jīng)搞了一個(gè)民事證據(jù)立法小組。究竟是統(tǒng)一搞還是單獨(dú)搞？如果獨(dú)立搞的話，又是怎么個(gè)搞法？對此，陳光中教授認(rèn)為統(tǒng)一搞的條件還不成熟，主張三大訴訟法各搞各的。統(tǒng)一證據(jù)法在世界上很少，美國雖有，但主要適用于陪審團(tuán)，不符合中國國情。借鑒各國的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國三大訴訟中的證據(jù)有的接近，有的大相徑庭，如行政訴訟中舉證責(zé)任倒置等的實(shí)際，分別搞可能容易一些，難度小些，可借鑒得多一些。三大訴訟各搞各的，哪個(gè)先搞都行。如果正式的立法還不成熟，不妨先搞個(gè)規(guī)則、規(guī)定。

    （三）關(guān)于立法框架。有學(xué)者主張證據(jù)立法搞總則、分則兩大塊�？倓t解決原則性、原理性的問題；分則規(guī)定證據(jù)種類與證據(jù)規(guī)則。大框架設(shè)想是：第一條，宗旨；以后陸續(xù)是基本原則、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明要求、無罪推定、疑案從無、非法證據(jù)排除規(guī)則，等等。理論上的分歧在立法上如何體現(xiàn)？在人大近期內(nèi)似不大可能把證據(jù)立法納入立法規(guī)劃的情況下，學(xué)者們提出不妨先搞個(gè)《學(xué)術(shù)刑事證據(jù)法》，設(shè)計(jì)一個(gè)藍(lán)圖出來，供立法機(jī)關(guān)參考。即使最后在正式立法時(shí)不按這個(gè)辦，立一個(gè)靶子也好。否則沒有一個(gè)參照數(shù)，也難搞立法。

    （四）關(guān)于證據(jù)規(guī)則的概念、功能和具體內(nèi)容。證據(jù)立法的核心問題是確立證據(jù)規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)規(guī)則的涵蓋面比較寬泛，包括證據(jù)的收集與審查判斷的各種規(guī)范。也有學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)規(guī)則主要是關(guān)于證據(jù)客觀性的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則可以分為指導(dǎo)性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。

    關(guān)于證據(jù)規(guī)則的功能，有學(xué)者認(rèn)為，確立證據(jù)規(guī)則是為了限制法官的自由裁量權(quán)。證據(jù)規(guī)則的多少和是否明確與法官素質(zhì)緊密相關(guān)，如果法官水平低，就需要明確化的規(guī)則。另一些學(xué)者則認(rèn)為，證據(jù)規(guī)則的功能應(yīng)是確保實(shí)體真實(shí)和保障人權(quán)的統(tǒng)一。

    證據(jù)規(guī)則的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：

    ——證人作證規(guī)則。有學(xué)者建議確立交叉詢問規(guī)則、排除傳聞規(guī)則、反對錯(cuò)誤誘導(dǎo)規(guī)則以及關(guān)鍵證人必須出庭規(guī)則等。

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