邁向一種法律的社會理論（第四章）

邁向一種法律的社會理論（第四章） 　　第四章 法治與現(xiàn)代社會

　　在韋伯的整個社會理論體系中，法律與政治或統(tǒng)治（Herrschaft）方式之間的關系受到特別的重視。在韋伯的“政治社會學”中，他著重論述了統(tǒng)治的“正當性”或“合法性”（legitimatat）問題。通過對這一問題的探討，韋伯揭示了現(xiàn)代“自由社會”中的唯一的正當統(tǒng)治形式 “法治” 的特征和內涵。

　　第一節(jié) 韋伯政治社會學中的核心概念

　　權力

　　人的社會行動總是基于一定的主觀意圖，沒有任何一個人會成為沒有自己主觀意義取向的、絕對服從他人意志的工具。但是，在社會生活中又的確存在這樣的情況：一個人在遭到別人反對的情況下仍然具有某種以其意志左右他人行為的能力。韋伯把這種能力稱為“權力”（Macht）：“‘權力’是指處于社會關系之中的行動者排除抗拒而使其意志得到實現(xiàn)的可能性，而不論這種可能性的基礎是什么。”[1]權力所涉及的范圍非常寬泛，既可以指家庭中家長對子女的管教，也可以指任何一個組織中上級對下級的命令。與“權力”相對應，韋伯還引入了一個“服從”（obedience）的概念。韋伯認為：“服從命令的動機……可能基于各種不同的考慮，從簡單的習慣性反應直到最純粹的理性的利益權衡�！盵2]從權力服從這一組概念中，我們發(fā)現(xiàn)：在韋伯那里，權力不是一種單向作用的力（force），而是一種“關系”（relation）。這種關系是由具有主觀意義取向的社會行動建構起來的。無論是行使權力的行為還是服從權力的行為，都是行動者有意識的“選擇”，而不是完全被動的接受。在這一點上，韋伯的觀點與齊美爾的觀點十分相似。齊美爾在分析“統(tǒng)治”這一概念時，提出了“主宰”（subjectivation）和“臣服”（subordination）這樣一對范疇。[3]他認為，“主宰”和“臣服”中都包含了一定的“自由”因素。這種“自由”就是康德所稱的意志自由。

　　統(tǒng)治

　　權力關系的形態(tài)及其多樣，但對社會研究真正具有意義的則只是其中涉及社會群體行動范式的那種權力。這樣，韋伯又提出了“統(tǒng)治”這一概念。他認為：“統(tǒng)治構成一種特殊的權力形態(tài)”，[4]它是“某種特定的命令（或命令總體）得到特定人群服從的可能性�！盵5]它不包括以純粹暴力的方式所達到的控制，因此必須以人們“對統(tǒng)治正當性的信仰”為前提。[6]為了把統(tǒng)治與暴力控制區(qū)分開來，韋伯又把正當化的統(tǒng)治稱為“命令控制”（imperative control）或權威，并從理論分析的角度為這種統(tǒng)治形式確立了兩個基本特征：其一是自愿服從，其二是存在一套支持統(tǒng)治正當性的“信仰體系”，即說明為什么某人或某些人應該服從某種統(tǒng)治的理論體系或意識形態(tài)。

　　正當性

　　“正當性”這一概念在韋伯的政治社會學中占據著十分重要的位置。韋伯認為：“行動，特別是涉及社會關系的社會行動，可以受到人們相信存在一種‘正當秩序’這一信念的指導。而人們的行動真正受到這種信念制約的可能性則稱作這種秩序的‘有效性’（Geltung）�！盵7]因此，在韋伯那里，某一統(tǒng)治系統(tǒng)的正當性指的就是人們愿意服從該統(tǒng)治并根據該統(tǒng)治系統(tǒng)的相應命令來行動的可能性。[8]社會行動者之所以會信任某種統(tǒng)治并依其命令行事，可能是出于傳統(tǒng)、情感、某種價值信念或是對某些成文規(guī)定的認可。[9]正是這些不同的正當性基礎導致了不同類型的正當統(tǒng)治。

　　第二節(jié)　正當統(tǒng)治（權威）的類型學

　　為了分析正當統(tǒng)治的歷史演變及其基本形態(tài)，韋伯提出了三種不同的正當統(tǒng)治類型。這種分類正是其“理想類型”方法的具體運用。也就是說，這樣的分類是為了分析和研究的便利而認為建構出來的，它們并不是對客觀歷史事實的描述。在現(xiàn)實社會中，這三種類型的正當統(tǒng)治很可能是以相互混合的面目出現(xiàn)的，而很少表現(xiàn)為純粹的單一形態(tài)。

　　傳統(tǒng)型的正當統(tǒng)治

　　傳統(tǒng)型權威的效力來自于對古老規(guī)則與權力之神圣性的宣稱和信仰。[10]在這種權威類型中，權力關系的雙方都認可一套由來已久的行為方式，這套行為方式不一定能夠為語言文字所表達，只是由于其代代相傳的性質，而成為一種習慣性的力量。傳統(tǒng)型的正當統(tǒng)治具有這樣一些特點：（1）。統(tǒng)治者與服從者之間往往存在一些自然的親緣關系，統(tǒng)治者之所以獲得支配性的權力，完全是因為他/她具有某種特定的身份。父權制和我們所熟悉的家族統(tǒng)治就是這種統(tǒng)治方式的典型。（2）。這種統(tǒng)治方式與某種特定的經濟組織形態(tài) 自己自足的家庭經濟 有著緊密的聯(lián)系。韋伯認為，傳統(tǒng)型的權威是一種“日常生活的結構安排”，其目的是實現(xiàn)“正常的需求滿足”。[11]（3）。所有的傳統(tǒng)型統(tǒng)治方式都或多或少帶有一定的宗教特性，有一套借以支撐傳統(tǒng)之不可動搖性的崇拜儀式體系。

　　個人魅力型（或克力斯瑪型）的正當統(tǒng)治

　　當某種正當統(tǒng)治依賴于“對某一個人以及他/她所揭示或規(guī)定的某種規(guī)范模式或秩序（個人魅力權威）所具有的特殊神圣性、英雄主義或非凡個性的效忠”時，[12]這樣的統(tǒng)治就屬于個人魅力型的統(tǒng)治。在韋伯那里，“克力斯瑪”或“人格魅力”（Chrismatic）一詞被用來表示某些人的人格特征：他們被認為具有超自然、超人的力量或品質，因而被視為“天縱英明”。在比較原始的社會中，這些品質來自于巫術，譬如宗教先知、能驅邪治病或精通律法的智者、狩獵能手或戰(zhàn)爭英雄，都被稱為克力斯瑪式人物。通過進行比較性的歷史分析，韋伯總結出四種不同類型的“個人魅力”。他借每一種“個人魅力”形態(tài)的主要體現(xiàn)著來說明其特征：第一種個人魅力體現(xiàn)在北歐神話中的“熊皮武士”身上，其特征是勇武的意志和戰(zhàn)斗力；第二種個人魅力的體現(xiàn)者則是“薩滿教”的女巫，其特征是能夠“通靈”，因此被視為神靈在人間的信使；第三種形態(tài)的代表者是摩門教的創(chuàng)始人史密斯，他自稱受到天使的宣諭，并在自己的住處附近找到了以象形文字記述的救世福音全文。我國清末太平天國運動的領袖洪秀全，自稱“天父附體”，大體也屬于這種類型；第四種個人魅力型人物是“文人”或“知識分子”，他們憑借生花之筆或如簧之舌來鼓動或引導群眾。

　　與其它類型的正當統(tǒng)治相比，個人魅力型的統(tǒng)治有這樣兩個突出的特點：首先，這種統(tǒng)治“特別反對經濟上的考慮，”[13]因為任何功利性的計算都會破壞對領袖個人魅力的崇拜。同時，它也反對任何個人或階層取得經濟上的優(yōu)勢，因為這樣會導致以經濟地位來取代個人魅力的后果。這樣，個人魅力型統(tǒng)治所允許的經濟組織形態(tài)必定是以平均主義（“吃大鍋飯”）為特點的。其次，由于個人魅力型統(tǒng)治的基礎是“獨一無二的、短暫易逝的天賦”，[14]這必然導致它的內在不穩(wěn)定性。韋伯認為，個人魅力型的統(tǒng)治基本上屬于一種過渡型的統(tǒng)治方式，它帶有“革命性”的特征。在歷史上的一些轉折點上，具有特殊個人魅力的人物往往能夠打破社會生活的常規(guī)，從而創(chuàng)造出新的社會生活方式。但是，這種統(tǒng)治方式并不能持久，隨著個人魅力型人物生命的終結或其它個人性的變故，新的常規(guī)性（傳統(tǒng)的或法理型的）統(tǒng)治方式必然取而代之。

　　法律 理性的正當統(tǒng)治

　　法律 理性統(tǒng)治（簡稱法理型統(tǒng)治）的基礎是一套內部邏輯一致的法律規(guī)則以及得到法律授權的行政管理人員所發(fā)布的命令。這種統(tǒng)治方式與前兩種統(tǒng)治方式有著根本的不同，因為它不依賴于與個人有關的身份或屬性，是一種“非人格化”的統(tǒng)治。這種統(tǒng)治形式在現(xiàn)代西方社會已經取得了支配性的地位，它的最明顯體現(xiàn)就是所謂的“法治國”（Rechtstaat）理想。使法治得以有效的維持的是這樣一套相互關聯(lián)的信念：（1）　適用于某一特定社會群體的法律體系或是經由全體社會成員的一致同意而產生的，或是由一個為社會成員所認可的權威機構發(fā)布的，這套理性的法律體系會得到全體社會成員的遵從；（2）　任何法律都具有抽象的、一般化的特性，并不指涉具體的個人或群體。社會管理圍繞著法律的制定、維護和執(zhí)行而展開。立法機構負責制定適用于整個社會群體的一般性規(guī)范，為社會成員的行為和社會關系的建構提供一種基本的導向；司法機構負責在具體案件中糾正偏離法律秩序的行為，從而使基于法律的社會秩序得以保持穩(wěn)定；而行政機構則依照一套既定的規(guī)則在實施對社會的日常管理；（3）　法律成為一個高度分化的社會系統(tǒng)，獨立于政治、宗教和其它社會領域。法律職業(yè)者受過專門的職業(yè)訓練，組成自治的職業(yè)共同體；法律知識高度抽象化和概括化，成為一種只有專家才能掌握的專門知識；法律實踐必須由專家來進行，非專業(yè)人士受到資格條件和知識本身的雙重限制，無法涉足法律實踐活動；（4）　不僅法律實踐活動具有上述特點，整個社會的日常管理都進入一種技術化、非人化的狀態(tài)。管理人員都由受過專門訓練的人士充當，嚴格按照規(guī)則辦事，不受個人心理因素的影響。

　　韋伯認為，法理型統(tǒng)治是現(xiàn)代西方社會的一個十分突出的特點，其產生和發(fā)展與西方社會獨特的宗教、文化和經濟形態(tài)密切相關。這種統(tǒng)治形式的出現(xiàn)是與民族國家的興起基本同步的。民族國家的統(tǒng)治方式依賴于這樣一些前提條件：（1）　統(tǒng)治和行政管理資源的國家壟斷，這要求： （a）　創(chuàng)立一套中央集中領導的、持久性的稅收體系；（b）　建立一支中央政府機構統(tǒng)一領導的常備軍。（2）　由中央政府壟斷制定法律的權力以及合法使用暴力的權力。（3）　組織一套理性化的官僚系統(tǒng)，代表國家實施對社會的日常管理。法理型統(tǒng)治所具有的基本特征恰好有助于滿足這些條件，因此，它自然成為民族國家所選擇的統(tǒng)治方式。

　　在韋伯的社會理論中，每一種正當統(tǒng)治類型都對應著一種具體的統(tǒng)治方式。傳統(tǒng)型統(tǒng)治對應著家長式統(tǒng)治方式，個人魅力型統(tǒng)治對應著領袖集權統(tǒng)治，而法理型統(tǒng)治則對應著“官僚制”統(tǒng)治方式�！肮倭胖啤笔琼f伯借以描述現(xiàn)代社會中的合法統(tǒng)治方式的一個重要“理想類型”。它包含以下的要素：

　�。�1）　公務按照每日重復的常規(guī)進行，它不需要、也不允許個人的創(chuàng)造力在其中得到體現(xiàn)。

　　（2）　公務的履行由行政機關根據確定的規(guī)則來安排。這要求：（a）。通過非人格化的標準來確定每一個公務人員所必須完成的特定任務；（b）。公務員被授予完成其職業(yè)任務所必須的權力；（c）。公務員可以使用的強制手段受到嚴格的限制，他們的合法職業(yè)活動的范圍也得到明確限定。

　�。�3）　每一個公務員的職責和權力都是一個科層式的權威體系的組成部分。上級官員負責監(jiān)督下級的工作和績效，而下級官員則有權對上級的監(jiān)管行為提出申訴。

　�。�4）　公務員和其他政府雇員對為他們履行職務所必須的那些資源并不享有所有權，但他們得為這些資源的使用負責。公務與私人事務、政府收入與個人收入得到嚴格的區(qū)分。

　�。�5）　公務員對他們的職務也不享有所有權，這些職務不能被出售，也不能繼承，而只能按照形式化的規(guī)則進行解聘和招新。

　�。�6）　公務的履行在很大程度上有賴于形式化的文書寫作。[15]

　　韋伯指出，在西方歷史上，市場經濟的興起、傳統(tǒng)家族制社會關系的解體以及個人魅力型統(tǒng)治的非長久性使官僚制的出現(xiàn)和蔓延成為“一種難以避免的命運”。在官僚制中，行政官員的權力來自于法律，公民的權利和義務也由法律來界定，各種社會關系以及這些關系組成的社會結構都由法律這種抽象的一般性規(guī)則來安排。在各級政府機構中，官員們是“你方唱罷我登場”，但政治權力的結構卻保持不變。這種制度安排使社會關系具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，為人們的社會行動方式規(guī)定了明確的限度。總之，它使個人行為和社會運轉都處于一種有序的狀態(tài)。但韋伯同時也看到了這種制度難以避免的負面效應。他指出：在這種制度下，社會越來越變得象一個“鐵籠”，被囚禁于其中的個人變成了“制度化”的個人，他們越來越需要“秩序”，如果這種秩序發(fā)生動搖，他們就會驚惶失措；如果他們被某種力量從這種秩序中抽離出來，獲得完全的“自由”，他們就會感到束手無策。[16]

　　第三節(jié)　形式理性法 法理型統(tǒng)治的基礎

　　法律規(guī)范的制定和適用方式

　　通過其歷史性的比較社會學研究，韋伯發(fā)現(xiàn)不同的社會存在著不同的“法律制定”（lawmaking）和“法律發(fā)現(xiàn)”（lawfinding）方式。為此，韋伯建構出了幾個“理想類型”，用以分析這些方式各自具有的重要特征。他指出：

　　從理論研究的角度來看，法律和程序的發(fā)展可以被認為是經歷了這樣幾個階段：首先是通過“法律先知”來表達的克里斯瑪型法律天啟；其次是由法律顯貴們進行的經驗式法律創(chuàng)造和法律發(fā)現(xiàn)；第三個階段是由世俗或宗教權威來發(fā)布法律命令，第四個、也就是最后一個階段的特點則是：法律是經過系統(tǒng)的精心設計而制定出來的，司法活動由受過法律專業(yè)訓練的人員來進行，這些司法人員所受的訓練使他們具備豐富的知識，并且能夠總是用形式化的邏輯思維來分析問題。[17]

　　克里斯瑪型的法律天啟廣泛存在于古代社會中。韋伯所提供的證據來自古埃及、古巴比倫、古希臘和中世紀歐洲各蠻族國家。在這種類型中，法律的制定和適用都是通過“天啟”或“神判”的方式來進行的。比如，在中世紀的一些北歐國家中，法官并不參與案件的決策，他只是在一旁監(jiān)督著審判的過程。案件的決策者是掌握著“神人溝通”本領的靈師（declarers），他們要求當事人按照一定的儀式和程序進行宣誓，或者作出種種規(guī)定的動作，并從這些過程中觀察出神靈的判斷，從而決定訴訟的結果。

　　法律顯貴們進行的經驗式法律創(chuàng)造和法律適用以及世俗和宗教權威所發(fā)布的法律命令是兩種同時并存的類型，前者的主要例證是英國普通法制度，在這種制度中，法律不是由權威機構一次性發(fā)布的，而是在法律職業(yè)階層的職業(yè)化社會行動中逐漸累積起來的。在這里，法律制定與法律發(fā)現(xiàn)之間的界限非常模糊；后者的主要例證是教會和各世俗國家的制定法，這種法律的表現(xiàn)方式是統(tǒng)治者或權威機構的命令，它是一次性發(fā)布的，適用于發(fā)布機構管轄范圍內的一切案件。司法機構只能適用和解釋這種法律，而不能改變和規(guī)避它。韋伯認為，這兩種法律制定和法律發(fā)現(xiàn)的模式都是從天啟式類型中發(fā)展出來的。前者繼承了天啟類型中的形式（或程序）因素，而后者這繼承了其中的實質（或命令）因素。

　　最后一種以系統(tǒng)立法和專業(yè)化司法為特征的法律制定和法律發(fā)現(xiàn)方式是在前面幾種方式的基礎上發(fā)展起來的，其主要代表是近代歐洲大陸的法律制度。這種法律制度的成因是多方面的，但其主要動力則是法律專家的知識努力。在韋伯看來，這種方式是發(fā)展發(fā)展的最高階段，它只為法律內部的進一步系統(tǒng)化和精細化留下了空間。

　　法律教育和法律職業(yè)的組織形式

　　韋伯認為，在西方世界存在著兩種基本的法律教育方式，它們之間的區(qū)別導致了不同的法律制定和法律發(fā)現(xiàn)方式以及不同的法律思想類型。這兩種法律教育方式分別是經驗的法律教育和理性的法律教育�！扒罢呤前逊�律作為一門手藝來傳授的經驗式培訓；學徒在實際的法律實踐過程中從法律職業(yè)者那里學到或多或少的實用知識。而在后一種類型中，法律教育是在專門的學校里進行的，在那里，教學的重點是法律理論和法律‘科學’，也就是說，那里要對法律現(xiàn)象進行理性的和系統(tǒng)的分析。”[18]前者的典型代表是“行會式的”由律師來傳授法律的英國法律教育。其主要特點是：（1）　法律教育在律師事務所或者是律師公會設立的法律學校中進行，師生之間的關系類似于手工作坊中師傅和徒弟之間的關系；（2）　教學的方式是實踐過程中的“經驗演示”，而傳授的主要內容則是法律實踐中的技藝和訣竅；（3）　這種教育是進入法律職業(yè)的“準入證”，接受教育的過程同時也是取得法律職業(yè)資格的過程。后者的典型代表則是歐洲大陸的大學法律教育。其主要特點包括：（1）　法律教育在大學中進行，大學法律院系雖然與法律職業(yè)領域之間存在一定的聯(lián)系，但也保持著相當大的獨立性，能夠不受實踐需求的直接影響；（2）　教學是方式是理論傳授和邏輯分析，教學的主要內容是抽象化、系統(tǒng)化的法律理論。法學教授同時具備教師和學者兩種身份，他們傳授給學生的不是實踐經驗，而是自己對法律現(xiàn)象進行理性分析和系統(tǒng)整理后形成的學術知識；（3）　大學法律教育為學生提供的是一種綜合性的素質培養(yǎng)，但它并不保證學生一定能夠進入法律職業(yè)。實際上，許多接受過這種的學生最后不一定會選擇法律職業(yè)，而是進入行政管理部門或者成為企業(yè)的管理人員。

　　這兩種不同的法律教育方式其實也反映了兩種不同的法律職業(yè)組織方式。前者所反映的是行會式的職業(yè)壟斷性管理方式，后者所體現(xiàn)的則是相對來說較為松散和開放的職業(yè)組織方式。在一種職業(yè)組織方式中，法律職業(yè)者形成了一個有嚴密的內部組織和行規(guī)的利益集團，所有的法律職業(yè) 從律師、法學家到法官 都在這一團體的控制之下，而且都必須接受同樣的培訓，有過相同的經歷。法官從律師中產生，而律師也都曾經作過法律學徒。而在后一種職業(yè)組織方式中，各種法律職業(yè)都具有相對的獨立性，并不存在一個囊括所有法律職業(yè)者的行會式組織。法律基本上是學理取向、而不是實踐取向的，法學家（法學教授）的意見得到所有法律職業(yè)者的尊重。因此，法律職業(yè)只有在知識的意義上可以稱得上是一個共同體（community）。

　　法律的類型

　　馬克斯。韋伯根據體現(xiàn)在法律中的知識類型而對法律進行了系統(tǒng)的分類。韋伯把這些知識類型稱為法律思想（legal thought）或法律思維方式（legal thinking）。他根據兩條標準來區(qū)分不同法律制度中所體現(xiàn)的知識類型：（1）。形式性（formality） 即一種法律制度是否“使用內在于這種法律制度之中的決策標準”，這決定了它的系統(tǒng)自治程度；（2）。理性（rationality） 即一種法律制度是否“按照一種統(tǒng)一的決策標準來處理所有類似案件”，這決定了該制度所確立的規(guī)則的一般性和普遍性程度。根據前一種標準，法律可以分為形式法和實質法，而根據后一種標準，法律又可以分為理性法和非理性法。把這兩條標準結合起來，我們就得到了四種法律類型：形式理性法、形式非理性法、實質理性法以及實質非理性法（參見表二）。

　　理性是馬克斯。韋伯社會理論中的一個核心概念，但他用這一概念來表示的含義卻不甚統(tǒng)一。根據安東尼�？寺÷�的總結，馬克斯。韋伯所稱的理性大概有四個含義：（1）　在許多場合，韋伯用“理性”一詞來表示受一般性規(guī)則或原則的約束。他指出，當我們說一種實體法或一種程序制度是“理性的”時，最基本的含義就是指它包含著一般性的規(guī)則或原則。[19]（2）　“理性”的第二種含義是系統(tǒng)性，一種理性的法律“是由所有經分析導出的法律命題組成的一個整體，在其中，這些法律命題構成了一個邏輯清晰、內部一致、而且至少在理論上天衣無縫的規(guī)則系統(tǒng)，根據這種法律，所有可以想象到的事實情境都能夠找到相應的法律規(guī)則，從而使秩序得到有效的保障�！盵20]（3）　理性的第三種含義是“建立在對意義的邏輯解釋的基礎上”。通過對法律事件之意義的邏輯解釋，我們可以把各種與法律有關的事實特征建構成一個邏輯命題，同樣，通過對法律條文之意義的邏輯解釋，我們可以找出某一特定法條與上述事實命題之間的相關性，隨后，通過演繹推理的方式，我們可以得出一個法律上有效的結論。（4）　理性的最后一個含義是“可以為人類的智力所把握�！盵21]韋伯所最經常使用的是第一個含義，而在許多特殊的場合，為了突出法律的某種獨特性質，他使用其它幾種含義的次數(shù)也并不算稀少。相比之下，“形式性”這一概念的含義則比較單純，主要指決策標準的內在性。

　　形式非理性法的主要實例是克里斯瑪型的天啟法律。這種法律中完全不具備人類理性所能把握的一般性規(guī)則或原則，人們無法對任何一個法律決策的結果作出預測。但是，這種法律又帶有極

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