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論程序正義的人性標準
論程序正義的人性標準 「摘要」程序正義是人們追求的對象，什么樣的程序是正義的？必須考慮設立程序的目的，設立程序的最終目的是程序當事人權利的保護，可以說程序是當事人權利的大憲章。當事人權利來源于何處？最終來源于設立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正義的程序，反之，就是不正義的，程序正義的標準就是程序的人性標準。 「關鍵詞」程序 正義 人性 一、問題的提出 “程序正義”一詞通常有二方面的意義，其一，指按法定程序辦事過程所體現(xiàn)的正義。例如，我國刑事訴訟法第28條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員是本案的當事人或者是當事人的近親屬的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避。如果按本條做了，至少在審判偵查、起訴和審判的組成人員方面就是正義的，否則就是不正義的，因為“任何人都不應當成為自己案件的法官”。其二，指符合某種標準的程序所體現(xiàn)的正義。如上例，如果訴訟法沒有規(guī)定司法人員是本案的當事人時應當自行回避，就不是正義的程序，因為它忽視了人的趨利性。符合什么標準的程序是正義的？即程序正義的標準是什么？ 程序正義的標準依其內(nèi)容可分為技術標準和價值標準，前者如立法的簡明扼要、邏輯的縝密、期限設計的恰當?shù)�，后者如保護當事人的隱私、尊重當事人的人格、允許當事人申辯等。技術標準以立法經(jīng)驗和客觀存在為依據(jù)，價值標準以程序立法的目的為依據(jù)。本文著重討論程序正義的價值標準。 從邏輯推論，對程序正義的價值標準的研究，應該與程序立法的歷史同步，雖然我們現(xiàn)在還無法斷定程序正義價值標準研究起于何時。但是，自覺的系統(tǒng)的研究僅僅開始于二十世紀的七十年代，在我國則是上世紀末。1977年美國杜克大學教授米奇爾曼在《程序性正當法律程序的形式與協(xié)作目標》中，闡述了程序正義的價值標準：尊嚴價值、參與價值、威懾價值和實現(xiàn)價值。 1981年耶魯大學教授馬修發(fā)表《行政性正當法律程序：對尊嚴理論的探討》，提出了程序正義的尊嚴價值理論。 陳瑞華評論說：“馬修尊嚴理論的核心，其實就是強調(diào)在法律程序的設計和運作中使那些利益受到影響的人獲得基本的公正對待，從而具有人的尊嚴。就是必須通過法律程序本身得到實現(xiàn)的目標，也是一項法律程序公正與否的尺度。” 與馬修同時代的康乃爾大學的薩默斯教授、佛羅里達州立大學貝勒斯教授提出或深化了類似的觀點。陳瑞華認為，程序正義有六個要素：參與、中立、對等、司法理性、及時性和終結性。 以上中外學者對程序正義的研究有歷史性貢獻主要有：第一，確立了程序的獨立價值地位，提出了程序正義的命題，程序不再是實體法的附庸。第二，在肯定程序正義品性基礎上，意識到衡量程序正義的標準問題。第三，初步提出了衡量程序正義標準：尊嚴、平等、參與、隱私、可預測、透明、中立、理性、及時和終結等等，提出了設計程序法律的基本原則和價值目標，深化了程序正義的理論基礎，特別是把程序正義標準與程序關系主體即人的尊嚴聯(lián)系起來，是其突出成就。但是，其不足仍然是明顯的：第一，尊嚴、中立等價值標準不足以概括程序的正義內(nèi)涵，例如，程序設計是否應該考慮程序主體的生存、親情、自由和發(fā)展？第二，尊嚴、平等、參與、隱私等價值標準既是對立又是統(tǒng)一的，那么統(tǒng)一于什么？應該有一個共同的東西把它們統(tǒng)一到程序正義的旗幟下。第三，程序正義與實體正義應該是對立統(tǒng)一的，不能為了強調(diào)程序正義而割裂程序和實體二者的聯(lián)系。本文從人性的角度，試圖系統(tǒng)論證程序正義的人性價值標準及其理論基礎。 二、人性的基本內(nèi)涵 人性是什么？眾說紛紜。筆者認為，基本人性是人的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發(fā)展等需求傾向。 盧梭說：“人性的首要法則，是要維護自身的生存�！� 生存是人類歷史的前提。在人的幼年，生存是一種本能，過了幼年階段，人的生存欲望就超越了本能，總是帶著一項或多項“任務”生活著。人因珍愛自己的生命而珍愛他人的生命，自己要生存，就必須讓別人能生存。人類一開始就是群體的生活方式，原始社會最嚴厲的處罰，就是把人趕出部落。今天的個人似乎越來越獨立了，其實不然，人們的相互聯(lián)系和依靠越來越重要了。 尊嚴就是把人當作人看待，是人的普遍的需要。尊嚴是人特有的生活方式，沒有尊嚴，特別是沒有內(nèi)心的尊嚴，就不成為人。人的尊嚴，基于人的自然屬性，與一個人的權力、金錢、壽命、相貌等無關。尊嚴像空氣一樣，不引人注意，卻非常重要。 親情是人對其關系密切的人的眷戀和關愛，有父母子女親情、夫妻親情、朋友親情、種族親情等等。父母子女親情以血緣為基礎，是親情的核心，不可替代。夫妻親情俗稱愛情，以性為基礎，但不止于性，包含著互相尊重、互相依戀、彼此關懷的道德情感。 名譽是社會對一個人的評價。周恩來曾稱名譽是人的第二生命，亞當·斯密稱人最大的不幸是名譽上不應有的損失。人們曾詢問托爾斯泰創(chuàng)作的動力，他出人意料地答道：對于榮譽的渴望。所以，德國倫理學家弗里德里�！ぐ鼱柹f：“最高的名望和榮譽是大多數(shù)曾給歷史帶來轉折點的人們的最強有力的動機——在亞歷山大、凱撒、弗里德里希、拿破侖那里就是這樣。而且，假如在人的記憶中沒有對榮譽、名望和不朽的憧憬，偉大的精神和藝術成就也就不可能獲得�！� 人人都希望自己有個好名譽，因為名譽與自己的利益和價值有一致性。小孩從懂事開始，就希望被他人的稱贊，這種希望一直伴隨著其生命旅程。 自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多層次的，從其存在形式看有思想自由和行動自由。帕特利克·亨利曾喊出：“不自由，勿寧死”，康德則認為自由是唯一原始的人性權利。盧梭說：“放棄自己的自由，就是放棄去做人，就是放棄人類的權利�！� 中國古代缺少自由的精神，嚴復在翻譯約翰·密爾《論自由》的時候，怎么也找不到“l(fā)iberty”的恰當?shù)膶~，他非常焦慮，推開窗戶，低吟柳宗元的詩：“破額山前碧玉流，騷人遙駐木蘭舟，春風無限瀟湘意，欲采萍花不自由”。他由此才得到靈感。 發(fā)展需求是人的特性。人的需要有一個最大的特點：永不滿足。在一種低層次的基本需要得到滿足以后，僅僅會有一段短時間的“高峰體驗”，人還會產(chǎn)生更高層次的需求，人永遠在追求之中，追求的最后目標是人永遠不能達到的目標。希望能夠按照自己所希望的方式生活，就成了人所特有的一種需要：自我發(fā)展的需要。 如果說人性的內(nèi)容呈現(xiàn)無限多樣性，以上探討的生存、尊嚴、親情、名譽、自由、發(fā)展等是基本人性，那么，人性還有更廣泛的內(nèi)容，如認識、學習、創(chuàng)新、自覺、自控等等都是人性的表現(xiàn)，只不過與前列相比，具有繼發(fā)性特征，后列是基本人性的拓展和深化�；救诵云毡榈亟^對地存在，不以財產(chǎn)多少、地位高低、宗教信仰、職業(yè)特性、文化程度、地理氣候、種族膚色為根據(jù)，只要是人就有人性。 三、程序正義人性標準的實證分析 以刑事訴訟法中的逮捕為例。為什么設立逮捕制度？按刑事訴訟法第60條第1款規(guī)定，設立逮捕制度的目的是防止社會危害性發(fā)生。社會危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑，對偵查活動的干擾，繼續(xù)犯罪或可能給被害人、證人帶來的威脅。犯罪嫌疑人逃跑和妨礙取證，是為了規(guī)避法律制裁。犯罪嫌疑人為什么要規(guī)避法律制裁？就是避免自己的名譽和自由等權利受到貶損和限制。詹姆斯·威爾遜和理查德·赫恩斯在《犯罪與人性》中說，“犯罪的所得包括物質利益、性滿足、復仇和同伙的承認等；犯罪后果包括良心的責備、被害者的報復、朋友和同事的非難和可能的懲罰”。 這里“犯罪的所得”即作案人所趨的主要之“利”，“犯罪后果”即作案人所避的主要之“害”。 因此逃避法律制裁幾乎是人的本能，而逮捕制度正是基于人的本能也就是人性的傾向而設立的，犯罪嫌疑人或被告人可能為了自己的生存、尊嚴、親情、名譽和發(fā)展，會逃避法律制裁，逮捕制度的作用就在于抑制被強制人規(guī)避法律制裁的意識和行為。 為了防止人性的惡而設立逮捕制度的，這是針對犯罪嫌疑人或被告人的，但是同時也是針對司法機關及其工作人員的，因為可能會出現(xiàn)權利之惡。并且工作人員最終也是普通人，也具有一般的人性特征，“有權力的人行使權力直到遇到有界限的地方才停止”， 如果權力沒有界限，就會導致權力腐敗。為了防止司法機關及其工作人員恣意枉為，保護被強制人的正當權利，刑事訴訟法就逮捕制度還設立了更多的程序要求，如果說第61條是針對被強制人的話，那么第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77條都是針對司法機關及其工作人員的條款。 因此，可以說，逮捕制度對于犯罪嫌疑人、對司法人員來說，都是基于基本的人性，具體指人的生存需求、尊嚴需求、親情需求、自由需求和發(fā)展需求。 四、程序正義人性標準的理論分析 �。ㄒ唬┏绦蚍ǖ闹黧w是人 提出這個問題似乎有點幼稚，因為從法理學來說，這是一個常識，但現(xiàn)實生活表明，這個常識常常被誤解了。我們眼中往往只有國家、政黨、社會、階級、集體和抽象的人，而忘記了活生生的人。程序法律關系主體不僅包括國家、政府、政黨、經(jīng)濟組織，也包括自然人，自然人是最普遍的主體。在現(xiàn)實的司法實踐中，我們必須認識到國家并不是唯一的程序法律關系主體，一切社會主體都是程序法律關系主體，但階級不是法治的主體。 然而，為什么我們看不見人？一是傳統(tǒng)法律文化的負面作用，二是現(xiàn)行法律的國家本位主義取向。三是法治至上、法律至上在當今社會出現(xiàn)了某些異化。法眼無人，法律的統(tǒng)治蛻化成法律的奴役，在法律活動中，僅僅看到法律規(guī)范本身，把它看成孤立的、靜止的規(guī)則，而看不到其與法律目的、價值、法整體之間的聯(lián)系，看不到法之為人而立的初衷，把人看作客體，將立法、執(zhí)法、司法活動變成毫無人性的機械運動。在這種觀念的影響下，人們往往將人法分割，只慮事、不思人，使法律規(guī)范遠離人性，更不能隨時代之進步而在法律中給人更多的關懷和尊重。 （二）程序法律是人制訂的 立法的主體最終是人，不是神，不是國家，也不是統(tǒng)治階級。誰在立法？神的啟示這個最古老觀點已經(jīng)不值一駁。法律是不是國家制訂的？從表面看，任何法律都是國家制訂的，由特定的具體的國家機關承擔立法的任務，如我國人大行使立法權。但是，應該看到，立法機關是由人組成的，如果沒有人，立法機關還有什么？法律是不是由統(tǒng)治階級制訂的，肯定是的，但階級是由人組成的�；谕瑯拥乃悸�，執(zhí)法的主體最終是人，不是行政機關；司法和訴訟的最終主體是人，不是司法機關；守法的主體最終也是人。 人的本質決定了法的本質，人的命運也決定著法的命運。但長期以來，我國法學界盛行這樣一種觀點：即認為法是由國家立法機關制定的，反映統(tǒng)治階級意志的，有國家強制力保障實施的行為規(guī)范的總和。就此概念而言，如果剔除那些限定詞，則法的本質亦基本清楚，即，“法是……行為規(guī)范的總和”。法的本質反而模糊不清了。如果強調(diào)法的根本屬性是統(tǒng)治階級的意志，不同的社會階級和不同的社會制度中的法律，彼此何以有繼承和借鑒的可能？其繼承和借鑒的東西是什么？很難自圓其說。 （三）程序法的內(nèi)容是人的權利和義務 “社會法律生活表明，權利和權力才是法律世界最重要、最常見、最基本的法現(xiàn)象，法學應當以權利和權力為最基本研究對象和分析起點，從而形成新的范疇結構和新的法現(xiàn)象解釋體系�！� 如果我們承認程序法律關系的主體是人，那么程序法律的內(nèi)容就是人的權利和義務。以刑事訴訟為例，有三類“人”，一是犯罪嫌疑人或被告人，一是受害人，一是司法機關，這三類主體最終都是自然人。刑事訴訟法的內(nèi)容就是這三類主體的權利和義務的總和。不管是司法機關，還是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人，最終都是自然人，因此訴訟權利義務都歸根到底是人的權利義務。司法人員代表司法機關行使權利履行義務，似乎與司法人員個人的權利與義務無關，實則不然�！吨腥A人民共和國檢察官法》、《檢察官職業(yè)道德規(guī)范》、《人民檢察院訴訟規(guī)則》、《人民檢察院錯案責任追究條例（試行）》、《中華人民共和國刑法》第397、399、400、401、402條等具體規(guī)定了檢察官的權利和義務。整個訴訟程序的法理結構就是以犯罪嫌疑人或被告人的權利的制約司法工作人員的權利，“程序正義的基本要求就體現(xiàn)在對裁判者權力的制約以及對被裁判者程序性權利的保障上�！� （四）人性需要是程序權利義務的內(nèi)存依據(jù) 基本人性凝結成人的基本權利。生存需要產(chǎn)生生存權，人的生命不可剝奪，困境中的生命應該得到拯救。人有珍惜自己生命的權利，也有珍惜他人生命的義務。尊嚴需要形成人格權，人在任何情況下有把自己看作人的權利，更有把他人看作人的義務。親情需要產(chǎn)生親權。親情是精神的歸宿，親緣是親情的載體。親緣關系具有自然性、普遍性、穩(wěn)定性、功能性、利益性和精神性，特別是其中的血緣關系，是一種與生俱來、不能選擇、不能替代、不能否認、飽含溫情、維系家庭、穩(wěn)定社會、繁衍人口、普遍存在的社會關系，每個人都擁有，每個人都需要。每個人都有保護親緣的義務，每個人都有享受親緣的權利。名譽需要產(chǎn)生名譽權，人有捍衛(wèi)名譽的權利，也有尊重他人名譽的義務。自由需要產(chǎn)生自由權，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發(fā)展需要產(chǎn)生發(fā)展權，自己要發(fā)展，他人也要發(fā)展；窮人要發(fā)展，富人也要發(fā)展：“好人”要發(fā)展，罪犯也要發(fā)展。 依照人性構建的程序權利義務，應該能夠成為程序關系主體的自覺意志和行為，為什么還需要法律去規(guī)定，特別是還需要刑法的強制保障？有二類原因。第一，人能夠按照人性的方式生存和發(fā)展，但資本、市場等物質力量的異化及階級斗爭、民族斗爭的激化，扭曲了人性，在某些時期、某些地方，法治的人性色彩淡化了甚至被抹殺了。在某些時候，大眾之惡也可能傷害人性。第二，人性有其惡的一面。荀子說：“今人之性，生而有好利焉，順是，故爭奪生而辭讓亡焉；生而有疾惡焉，順是，故殘賊生而忠信亡焉；生而有耳目之欲有好聲色焉，順是，故淫亂生而禮義文理亡焉�！� 柏拉圖說：“人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活將會像最野蠻的野獸那樣壞。”“不能過分相信統(tǒng)治者的智慧和良心，即使是一名年輕英明的統(tǒng)治者，權力也能把他變成暴君�！卑乩瓐D用吉格斯指環(huán)透徹地說明了這一點。 孟德斯鳩、 麥迪遜、 杰弗遜 都論證過權力擁有者“潛惡”的存在，因此對權力所有者與權力的謹慎與防范成為一種現(xiàn)實的必要。人性自身的缺陷的存在決定了這種“謹慎”與“防范”不能靠人本身，而必須靠客觀化了的人性即合乎人性的制度與法律。 既然人性惡有其固有的屬性，那么又為什么能克服？也有二大力量，其一，人性善的本質力量。人們追求健康的體魄、社會的尊重、真摯的親情、行為的自由和發(fā)展的機會，都是一種與社會進步一致的力量，是一種“善”的力量。其二，社會力量。在社會力量面前，個人有力量總是微弱的，人不得不正視社會力量，服從社會支配。 人按人性行為，法治以人性惡為邏輯起點，以人性善為實施動力。從一定意義上講，法的產(chǎn)生，是人性導致人類行為有善有惡的必然結果，有善有惡是法存在的人性基礎。人的惡性與人的惡行，才使法有了抑制的對象，才使法的產(chǎn)生成為了必要。人的善性與人的善行，使法的產(chǎn)生成為了必要和可能，甚至法的存在本身就是人性中善的表現(xiàn)。程序法的作用就是揚善抑惡。如果真正做到了揚善抑惡，程序正義也就實現(xiàn)了。 （五）人性是衡量程序正義的根本價值標準 傳統(tǒng)的立法價值原則，通說認為主要有四項，《立法法》總則中明確規(guī)定為憲法原則、法治原則、民主原則和科學原則。 嚴格地說，前兩項原則僅僅是技術原則，后兩項既是技術原則，更是價值原則。 但是，筆者認為，民主原則和科學原則不能準確地概括立法的價值。蘇格拉底是民主的犧牲品， 蘇格拉底的悲劇會重演嗎？可能，希特勒和“文革”就是證明；將來還會重演嗎？可能，因為民主本身有其不可克服缺陷。其一，真理在剛“出土”的時候，只有少數(shù)關注它的人它的人才能看到，真理開始只在少數(shù)人手里，但認可真理的權力掌握在人民大眾手里，此時，真理可能被否定。其二，民主的實質是多數(shù)原則，不是全民原則，可能出現(xiàn)多數(shù)人之惡。其三，民主畢竟是手段和工具，它不是與人與生俱來的，不能說明人的價值。因此民主作為立法的原則值得反思。 科學原則是不是立法的基本原則？科學立法，內(nèi)在包含了人性立法的因素，是在對人的自然屬性和社會屬性肯定的立法。但是，科學是歷史階段的科學，因為我們掌握的是相對真理，被標簽為科學的東西不一定是科學技術或者不完全科學。退一步說，盡管是按科學規(guī)律立法，但是科學與人性的異化也是客觀存在的。馬克思說：“我們的一切發(fā)現(xiàn)和進步，似乎結果是使物質力量具有理智生命，而人的生命則化為愚鈍的物質力量。”這就是說盡管科學無所不能，可以給人類帶來巨大的利益，但不一定會給人類帶來幸福與美。愛因斯坦曾告誡那些未來的科學家和工程師：如果你們想使你們一生的工作對人類有益，那么你們只了解應用科學本身還是不夠的。關心人本身必須始終成為一切技術努力的主要目標，要關心如何組織人的勞動和商品分配，從而以這樣的方式保證我們科學思維的結果可以造福于人類，而不致成為詛咒的禍害。當你們沉思你們的圖表和方程式時，永遠不要忘記這一點！ 鑒于以上分析，真正能體現(xiàn)立法的價值目標的是人性原則。因為人性是確定的、具體的、全面的和概括的�！袄硇孕迹阂磺羞`背人的自然感情的法律都是無益的，最終也是有害的�！薄耙磺羞`背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅。” “法律程序的設計者、指揮者時刻不能忘記面對的是有自由意志的自治主體�！� 威廉·布倫南法官曾說過：“我一直認為法院的一個最重要的作用是捍衛(wèi)每個人秉于人的自我價值而懷有的正當期望。” 符合人性的程序是正義的程序，違背人性的程序是非正義的程序。應該肯定，我國的程序設計基本是正義的，但是也有缺陷，如刑事訴訟法第48條。妻子知道丈夫確實犯了罪，那她作證還是不作證？作證時說真話還是說假話？法律的價值之一是維護社會的主流價值體系，如團結、安全、秩序、親情、友愛等。多元價值主體之間肯定會有沖突，那么就必然產(chǎn)生價值平衡的法律需求，不能為了社會安全犧牲親情，也不能為了親情犧牲社會安全，因為兩者都是社會存在的條件，特別是社會主體發(fā)展的必需條件。在一個夫妻無愛、父子反目、兄弟成仇的環(huán)境里，人性將被扭曲，活力將被扼殺。法律應該實現(xiàn)，但強迫親屬作證的法律一般不能實現(xiàn)，不能法律實現(xiàn)的法律不如不制訂。法律是解決矛盾的而不是制造矛盾的，第48條就是制造矛盾。朱蘇力教授曾說：“國家法律有國家強制力的支持，似乎容易得到有效的貫徹。其實，真正得到有效貫徹執(zhí)行的法律，是那些與通行習慣和慣例相一致或相近的規(guī)定。” 這里的通行習慣和慣例，我想應該是關注人性的�！胺刹粡娙怂y”，是一條古老的立法格言，法律肯定的應該是社會肯定的，法律否定的，應該是社會否定的，也就是一般人能做到的。羅爾斯說：“法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望能夠去做或能夠避免的行為，……它不能提出一種不可能做到的義務�！� 為什么？因為法律是社會關系的反映和固定，法律與社會是形式與內(nèi)容的關系，法學家的作用在于研究和確定社會到底是什么，用什么法律式表達。因此，馬克思說：“社會不是以法律為基礎。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎�！� 法學家并不制造法律，而是發(fā)現(xiàn)法律。法學家發(fā)現(xiàn)的法律應該是一般人都希望的并且能夠做到的。親屬作證義務的履行，是一般人都不希望的，甚至是反對的，是強人所難。 參考文獻： �。溃㎝ichelman，the supreme court and litigation access fees：the rihgt to protect one‘s rights，duck.l.（1973）11。 �。溃㎝ashaw，the supreme court’s due process calculus—three in search of a theory 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