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論法律事實(shí)
論法律事實(shí) 法律是由權(quán)利和義務(wù)所構(gòu)筑而成的邏輯規(guī)范體系,然而,一切權(quán)利和義務(wù),進(jìn)而,一切法律規(guī)范,都可以還原為事實(shí)問題。因此,法律事實(shí)是純粹法理學(xué)研究的重要問題之一。但自表面看,似乎純粹法理學(xué)除了研究規(guī)則,便不涉及任何意義上的事實(shí)問題,從而它只是一個法律社會學(xué)的問題。我們認(rèn)為,其實(shí)不然。因?yàn)槿魏畏梢?guī)則都不過是既成事實(shí)的語言(文字)表達(dá)而已。法律所反映的,只是“事物的法的本質(zhì)”,規(guī)則存在于事實(shí)當(dāng)中,而不是相反。因此,我們存在的事實(shí)決定著我們的法律選擇,同時,我們的法律選擇只有作用于我們的存在事實(shí)中時,才真正具有意義,否則,規(guī)則只能是僵死的。因此,正像語言分析學(xué)說必須涉及語義-語言與事實(shí)的對應(yīng)關(guān)系(所指)那樣,以規(guī)范分析為使命的純粹法理學(xué)同樣要涉及法律規(guī)范的所指問題。這一問題就是法律事實(shí)。
一、法律事實(shí)的含義
通常,我們對法律事實(shí)置于法律關(guān)系理論中,從而法律事實(shí)成為法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和原因。這樣,對法律事實(shí)的如下解釋似乎就順理成章:“法律事實(shí)是法律規(guī)范所規(guī)定的,能夠引起法律后果即法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的現(xiàn)象。法律事實(shí)必須是法律所規(guī)定的,只有那些具有法律意義的事實(shí)才能引起法律后果。另一方面,法律事實(shí)的概念又反映了法律調(diào)整受到具體社會生活情況和社會事實(shí)的制約!边@樣,法律事實(shí)在法理學(xué)中缺乏應(yīng)有的研討,法律事實(shí)也只能是人們研討法律關(guān)系時的副產(chǎn)品。
然而,必須說明的是:至少存在四種意義上的法律事實(shí),其一是具有法律意義的事實(shí),盡管在實(shí)在法的范疇體系中,該種事實(shí)也許尚未經(jīng)過法律的調(diào)整,因而也不可能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生,然而,它自身卻在預(yù)示著法律,預(yù)示著規(guī)則。因?yàn)槲覀冎溃瑲w根結(jié)底,法律只是事物關(guān)系的規(guī)定,而不是相反,法律反倒成為事物關(guān)系的規(guī)定。雖然在法律主治的現(xiàn)代法制背景下,我們經(jīng)常地被一種倒果為因的假象所迷惑,以為事物關(guān)系乃由法律所規(guī)定,但這種假象自身也在表明另外一種真實(shí):只要實(shí)在法大體上反映著事物關(guān)系的規(guī)定性,那么,事物關(guān)系也就同樣會大體上接受法律的安排。但無論如何,法律不能代替事物關(guān)系的規(guī)定性,相反,法律必須要被事物關(guān)系的規(guī)定性所規(guī)定。
其二是規(guī)范事實(shí)。法律作為一種重要的社會規(guī)范,是人類社會事實(shí)的重要內(nèi)容。也就是說,法律規(guī)范自身也構(gòu)成為一類“法律事實(shí)”,法律規(guī)范就是獨(dú)特的法律事實(shí)。如前所述,法律是社會事實(shí)之規(guī)定性的規(guī)范表達(dá)。但是,一旦法律從社會事實(shí)的規(guī)定性中被抽象出來,并且通過文字符號得以表達(dá),那么,以文字符號被抽象和表達(dá)的規(guī)范本身就成為一種符號事實(shí),規(guī)范事實(shí)就是把自然或社會事實(shí)的規(guī)定性構(gòu)織進(jìn)由語言所構(gòu)造的法律符號中。所以,當(dāng)我們說規(guī)范事實(shí)時,也就是在說表達(dá)為法律的語言事實(shí)或者符號事實(shí)。恰恰是這種符號事實(shí)的存在,才能使相關(guān)更多的主體交往事實(shí)被納入到法律調(diào)整過程中。盡管法律規(guī)范派生自具有法律意義的社會事實(shí),但一當(dāng)其從具有法律意義的社會事實(shí)獨(dú)立出來,則意味著它是一種獨(dú)在的社會存在,意味著我們在研究法律事實(shí)時必須關(guān)注作為規(guī)范而存在的法律-這種“法律事實(shí)”本身。
其三是引致法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí),這就是我們通常所講的狹義的法律事實(shí)。嚴(yán)格說來,法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅是一種事實(shí)結(jié)果,而引致它們產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實(shí)則是原因。進(jìn)一步分析可知,法律事實(shí)和法律關(guān)系間有時體現(xiàn)為純粹的原因和結(jié)果之間的關(guān)系,特別是在因自然現(xiàn)象或者不可抗力現(xiàn)象等事實(shí)所引起的法律關(guān)系之間,明顯地體現(xiàn)為因果性存在關(guān)系;但是,它們間的關(guān)系并不總是那樣特別分明地體現(xiàn)為原因和結(jié)果的關(guān)系,在很多情況下,這種因果關(guān)系是模糊的。特別是在主體行為和法律關(guān)系之間,由于主體行為本身是法律調(diào)整的對象,主體行為永遠(yuǎn)置于法律關(guān)系(要么“對人的”、要么“對世的”)之中,因此,作為原因的法律事實(shí)(行為)和作為結(jié)果的法律關(guān)系之間事實(shí)上又處于一種互為原因和互為結(jié)果的狀態(tài)。然而,無論如何,能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實(shí)與法律關(guān)系之間是一種因果關(guān)系,同時,該種法律事實(shí)僅僅是法律事實(shí)的一種,它并不能全面地代表法律事實(shí)的概念。當(dāng)我們僅僅以之作為法律事實(shí)時,顯然有嫌對法律事實(shí)的理解過于簡單化。
其四是關(guān)系事實(shí)。我們知道,法律調(diào)整的結(jié)果是在主體之間形成法律關(guān)系。在法學(xué)上,我們一般將法律關(guān)系作為專門的理論范疇來理解和解釋,然而,與此同時,我們必須承認(rèn),它和規(guī)范事實(shí)等一樣,構(gòu)成有關(guān)法律的制度事實(shí)。在強(qiáng)調(diào)以法為治的社會,法律是主體交往關(guān)系的規(guī)則模型。盡管法律也內(nèi)生于主體交往的事實(shí),因此,從事實(shí)的規(guī)定性和主體以此規(guī)定而制定的法律之間比較,毫無疑問,前者是絕對地在先的。因?yàn)榉梢?guī)范作為一套邏輯系統(tǒng),它應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)地、絕對地遵循事實(shí)在先的一般邏輯法則。然而,這絕不意味著法律對主體交往的無關(guān)緊要。因?yàn)橐坏┓僧a(chǎn)生,從而成為主體交往的規(guī)范邏輯前提,則主體交往的社會事實(shí)無不受制于法律的邏輯約定。盡管我們不能因此說法律改變了社會和事實(shí),但大體可以肯定的是:法律在不斷地改變著社會中的事實(shí)。法律的制定及其有效實(shí)施,使人們大體上生活于法律之城中。從而形成以法律為邏輯起點(diǎn)的主體交往的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)-法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。這既包括對世的法律關(guān)系,也包括對人的法律關(guān)系。在法律事實(shí)的范疇框架中研究法律關(guān)系,自然與在法律關(guān)系的范疇框架中研究之多所不同。
以上論述旨在表明:傳統(tǒng)教科書上關(guān)于法律事實(shí)的含義應(yīng)當(dāng)被修正,即法律事實(shí)應(yīng)當(dāng)包括具有法律意義的事實(shí)、法律規(guī)范事實(shí)(狹義的制度性事實(shí))、7能夠引起法律關(guān)系的事實(shí)和已經(jīng)被法律所調(diào)整所產(chǎn)出的事實(shí)-法律關(guān)系諸方面。這樣,我們就可以對法律事實(shí)由定量、分類的探討進(jìn)至定性、概念的概括-
法律事實(shí)在概念上可以分為廣義的、中義的和狹義的三方面:前者是指凡是與法律相關(guān)的一切事實(shí),即不論客觀的自然對象事實(shí)還是具有主觀因素的社會交往事實(shí),只要其與法律相關(guān),只要其具有法律意義,那么,皆可謂法律事實(shí)。自表面看,在廣義上對法律事實(shí)的解釋似乎使這一概念變得漫無邊際,但只要我們反思一下有組織活動的人類的足跡今已到達(dá)了外層空間的事實(shí)便不難明白:人類的法律也在向外層空間延展,從而和法律相關(guān)的事實(shí)不是在縮減,而是在不斷擴(kuò)展。對此,純粹法理學(xué)當(dāng)然不能熟視無睹。因?yàn)槿祟惢顒臃秶牟粩鄶U(kuò)張和其交往事實(shí)的日漸復(fù)雜,也在日益影響著法律規(guī)范的類型和形態(tài)。比如對外層空間人類活動的立法,就不可能和在大氣空間中或地球上活動的人們的立法那樣在規(guī)范上翔實(shí)、具體,充滿剛性。相反,其往往只是大概的,其規(guī)范形式也每每是具有彈性的。廣義法律事實(shí)概念不僅表達(dá)著某種已被納入法律范圍之中的自然或社會事實(shí),同時也預(yù)示著所有自然或社會事實(shí)被法律調(diào)整的可能性,即預(yù)示著自然和社會事實(shí)之規(guī)定性上升為法律的可能性。
中者則指作為法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅之原因的事實(shí)和受法律調(diào)整所形成的法律關(guān)系事實(shí)。正如前文所論及的那樣,在這里所包含的法律事實(shí)的兩種情形-作為法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅之原因的事實(shí)以及受法律調(diào)整所形成的法律關(guān)系事實(shí)-其間既構(gòu)成一種因果關(guān)系,同時又構(gòu)成交叉關(guān)系。兩種事實(shí)的共同特點(diǎn)在于它們都是法律能夠調(diào)整的事實(shí),即這些事實(shí)已經(jīng)被納入法律的調(diào)整視野。因此,它們被法律調(diào)整,不僅具有一種潛在的可能性,而且具有現(xiàn)實(shí)的必然性。即使純粹的自然事件,當(dāng)其已然成為法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的原因時,便意味著這種現(xiàn)象已被納入法律的視野。法律不但對當(dāng)下已經(jīng)出現(xiàn)的特別事實(shí)要進(jìn)行調(diào)整,而且對此類事實(shí)在未來的出現(xiàn)也要預(yù)設(shè)地調(diào)整。從廣義的法律事實(shí)到狹義的法律事實(shí)的過程,可以看作是從自然與社會事實(shí)作為法律事實(shí)的可能性向現(xiàn)實(shí)性的轉(zhuǎn)化過程。純粹法理學(xué)對這兩種事實(shí)皆需研究。
后者則僅指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的自然或社會事實(shí)。對此,在前述中義的法律事實(shí)中,其實(shí)已經(jīng)提到,并且后文也會詳細(xì)論及,這里不再贅述。
二、事實(shí)的規(guī)定性和法律的規(guī)范
人類生活所面對的事實(shí),不外乎三個方面:即自然對象事實(shí)、社會交往事實(shí)和主體心理事實(shí)。如果以人為中心,則自然對象事實(shí)和人構(gòu)成天人關(guān)系,社會交往事實(shí)和人之間構(gòu)成群己關(guān)系,而主體心理事實(shí)和人之間構(gòu)成身心關(guān)系。三種事實(shí)與法律間皆有密切的相關(guān)性。但一言以蔽之,其基本相關(guān)在于法律是把相關(guān)事實(shí)的規(guī)定性加工成規(guī)范事實(shí)。
顯然,這里需要一個前提,即客觀存在的事實(shí)本身要具有內(nèi)在規(guī)定性。然而,在人類認(rèn)識史上,對該問題的看法歧見迭出,總的來說,理性主義思想家大都強(qiáng)調(diào)事物本質(zhì)(規(guī)定性)的存在,并且肯定人類對事物規(guī)定性認(rèn)知的可能性。而非理性主義思想家卻不大關(guān)注事物本質(zhì)(規(guī)定性)的存在問題,特別是他們對人之于事物規(guī)定性的認(rèn)知能力深懷戒意。法律自來被稱為理性。重視并強(qiáng)調(diào)法律在社會控制中作用的思想家大率是理性主義思想家。我們知道,盡管也存在著非理性主義的法律思想家,特別是20世紀(jì)中葉以來,相關(guān)的思想家還影響甚大,出現(xiàn)了蔚為大觀的“后現(xiàn)代主義法學(xué)”思潮以及強(qiáng)調(diào)非確定性的“現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”思潮。但事實(shí)上,他們均是在另一視角上重新探求法律的理性。在一定意義上講,所謂非理性主義的法學(xué)思潮在更加理性地、現(xiàn)實(shí)地觀察和把握法律,從而盡可能地拋棄關(guān)于法律的浪漫理想,所以,法律從來關(guān)乎著理性,問題是誰的理性、何種理性。
嚴(yán)格說來,法律的理性雖然表現(xiàn)在法律之規(guī)范事實(shí)當(dāng)中,但它的源頭活水卻是法律所調(diào)整的對象-法律事實(shí)的規(guī)定性。法律是否理性,關(guān)鍵在于人類(特別是立法者自己的見識或者其所接受的理論)對對象的認(rèn)知結(jié)果是否達(dá)到理性。當(dāng)然,在我們這個日益復(fù)雜的社會中,我們都清楚,要尋求一種絕對的理性,只能在理想的彼岸。在現(xiàn)實(shí)的認(rèn)知世界,誠如拉德布魯赫早年所堅(jiān)持的那樣,只能是理性和價值相對主義的世界。但恰恰因?yàn)槿绱,人類才需要不斷地認(rèn)知對象世界,不斷地趨近于對象世界的規(guī)定性。并拓展人類理性認(rèn)知的成分,以為行動規(guī)則的創(chuàng)建奠定基礎(chǔ)。
這種立場是建立在如下信念之上的:任何事實(shí)都有規(guī)定性,即有規(guī)律可循。用辯證唯物主義的話講,這是一種世界觀,用法學(xué)家德沃金的話講,這是人們對于事實(shí)(法律)的姿態(tài)、態(tài)度或者立場。正是這種信念的存在,使得人們才有追求事實(shí)之真諦的動力。這種姿態(tài)、態(tài)度或者立場,正是人們窮根究底、不遺余力地尋求通過法律以實(shí)現(xiàn)社會正義的基本根據(jù)所在。因此,我們可以說:在終極意義上,對事物規(guī)定性的理性認(rèn)知,或許是有問題的,但這并不妨礙人們在過程的意義上去探索和追問事實(shí)的真相、事物的本質(zhì)。進(jìn)而言之,所謂理性的法律,毫無疑問,同人類的理性認(rèn)知相對性相呼應(yīng),因此它只能是、并且永遠(yuǎn)是相對的。但這并不影響人們對理性法律的探索和思考。
因?yàn)槿藗兠鎸Φ氖聦?shí)有如上三種,相應(yīng)地探索、求證事實(shí)的方法亦為多樣。一般說來,對于自然對象事實(shí),人們采取科學(xué)的方法認(rèn)知之。我們知道,科學(xué)是以求真為基本目標(biāo)的認(rèn)識工具和手段。所以,“科學(xué)的任務(wù)是揭示事物發(fā)展的客觀規(guī)律,探求客觀真理,作為人們改造世界的指南!苯詠,由于科學(xué)對社會發(fā)展的“進(jìn)步”作用越來越明顯,導(dǎo)致科學(xué)的概念也越來越泛化,把人類認(rèn)知的一切領(lǐng)域皆納入科學(xué)的體系中。一些以揭露科學(xué)之弊端為使命的思想家,也自覺不自覺地深受科學(xué)觀念的影響,從而才有“精神科學(xué)”、“文化科學(xué)”等概念的出現(xiàn)。甚至科學(xué)的概念被嚴(yán)重地意識形態(tài)化,連世界觀一類的問題也要?dú)w諸科學(xué)的統(tǒng)籌安排之下。然而,科學(xué)的這種泛化明顯地導(dǎo)致了種種弊端。比如借某種“科學(xué)觀念”來禁錮人們的思想自由,因科學(xué)而妨害人們的價值選擇等等。
但盡管如此,當(dāng)我們不是從科學(xué)的引伸意義,而是從其嚴(yán)格的認(rèn)知對象出發(fā),人們還是不難發(fā)現(xiàn):在對自然對象事實(shí)的認(rèn)知上,臻于理性的唯一途徑就是科學(xué)。因?yàn)橥ㄟ^它才能實(shí)現(xiàn)對自然對象的理性的、科學(xué)的認(rèn)知。相對于因人類交往而形成的社會事實(shí)言,自然對象總是以靜態(tài)的方式存在的。盡管其內(nèi)部運(yùn)動永無休止,其外部變遷也會滄海桑田,但和社會事實(shí)與主體心理事實(shí)相比較,其內(nèi)部變化和外部變化更趨于一致性。因此,人類對自然對象的理性的、趨于科學(xué)的認(rèn)知可能性總是存在。
人類物質(zhì)活動的規(guī)范指南,就是對自然事實(shí)之規(guī)定性的遵循和肯認(rèn)。但是,行動的邏輯往往是:當(dāng)人們的行為遵循了自然事實(shí)(甚至社會事實(shí))的規(guī)定性時,也就意味著對自然對象理性認(rèn)知的存在。法律對自然對象的介入,是以人的行動為中介的。在此,法律是人們對自然對象認(rèn)知的規(guī)范表達(dá),而主體依法行為所表明的也僅僅是對這種認(rèn)知結(jié)果的遵循。法律的規(guī)范界限永遠(yuǎn)不能超越人們對對象認(rèn)知的界限。法律的理性程度僅止于人們對對象的認(rèn)知程度。正是在這里,法律找到了與自然事實(shí)的規(guī)定性對應(yīng)或者接近的方法和手段。
以上表明的,恰恰就是法律的科學(xué)性問題。在法律調(diào)整人與對象的關(guān)系問題上,它應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出科學(xué)性,法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)介入事物的客觀規(guī)律。即使法律不可能全面地表達(dá)自然對象的客觀規(guī)律,也應(yīng)當(dāng)盡可能地趨近于人們對自然對象的客觀認(rèn)知。只有如此,法律作為理性的規(guī)定性才有可能呈現(xiàn)。所以,純粹法學(xué)不應(yīng)回避從自然對象規(guī)定性到法律規(guī)范的轉(zhuǎn)化過程和邏輯,也不應(yīng)忽視因此而對法律的理性規(guī)定性之完善。
但是,與人們對自然對象尋求客觀規(guī)定性的認(rèn)知不同。以主體交往為特征而形成的社會事實(shí)盡管具有可以科學(xué)分析的因素,特別是在可以定量分析的社會事實(shí)領(lǐng)域,人們完全能夠運(yùn)用基本的科學(xué)工具-數(shù)學(xué),使其達(dá)到科學(xué)合理性認(rèn)知的境地。如果沒有這種基本的把握,沒有對社會交往事實(shí)的科學(xué)預(yù)知,那么,以調(diào)整現(xiàn)在、將來同類社會關(guān)系為使命的法律規(guī)范也就變成了無的放矢。正因?yàn)榭茖W(xué)、理性的認(rèn)知可以在一定程度上通達(dá)社會交往的事實(shí)領(lǐng)域,因此,具有前瞻性、可預(yù)測性的法律的制定也就有了可信度。
然而,科學(xué)、理性認(rèn)知之進(jìn)入社會交往的事實(shí)領(lǐng)域,只具有相對性。因?yàn)槿祟惿鐣慕煌聦?shí)和自然對象事實(shí)相比較,更為復(fù)雜,更具有多變性。這主要取決于社會心理因素。以個體為構(gòu)造單元的人類社會及人類交往事實(shí),乃是在個體心理支配下所形成的社會交往事實(shí)。和自然對象事實(shí)相比較,它既具有“雙重動態(tài)性”-即社會心理和主體行為都處于頻繁的動態(tài)當(dāng)中,同時也具有“內(nèi)外背反性”-它是指主體內(nèi)在心理和其外在行為并不完全一致。不要說在制度專橫、人文環(huán)境惡劣的社會中,即使在那些制度開明、人文環(huán)境優(yōu)良,主體參與并無大礙的國家,照樣嚴(yán)重存在“表里不一”、“言行不一”的情形。這種情形不可避免的存在,大大增加了人們對社會交往事實(shí)的認(rèn)知的難度。或者說,用科學(xué)觀念來度量社會交往事實(shí),在很多情況下是勉為其難的。這樣,對科學(xué)在社會交往事實(shí)領(lǐng)域中有限性的反思也就成了人文—社會學(xué)者們用心的著力點(diǎn)之一。
這種用心的結(jié)果是詮釋學(xué)的建立。詮釋學(xué)認(rèn)為:科學(xué)理性不會無所不能地深入人類認(rèn)知的方方面面。特別對社會問題,絕不能企圖通過科學(xué)而事無巨細(xì)地認(rèn)知。在人文—社會世界中,更多的是理解,而不是定于一律的唯一結(jié)論。用中國古人的語言表達(dá),則對人文—社會領(lǐng)域的認(rèn)知,是典型的“和而不同”的境地;用雪萊的話講,則是“我反對你的觀點(diǎn),但我堅(jiān)決維護(hù)你發(fā)表觀點(diǎn)的權(quán)利!边@樣,對人文—社會領(lǐng)域的認(rèn)知,就需要一種不同于科學(xué)認(rèn)知方式的對話(商談)式認(rèn)知。因?yàn)橹挥腥绱,才能達(dá)到對社會交往事實(shí)的理解。進(jìn)而言之,倘若在人文—社會領(lǐng)域中,尋求放之四海而皆準(zhǔn)的真理,往往在事實(shí)上對主體交往無所裨益,在價值上則只能強(qiáng)化某種政治或者文化專斷,反倒遏制人們自由探索的精神。這就決定了以調(diào)整社會關(guān)系-主體交往的社會事實(shí)為主的法律的基本特征-法律不是“天不變、道亦不變”的存在,反之,它是一個“詮釋性概念”。不僅在把法律作為“地方性知識”的理論視角下,法律需要通過對話、溝通、交涉而理解,即使把法律作為“普適性”概念來理解,在司法實(shí)踐中仍然不會形成定于一律的結(jié)論,因?yàn)閷ο嚓P(guān)法律事實(shí)(包括規(guī)范事實(shí))的認(rèn)知,決不會在法官(或陪審團(tuán)成員)之間形成完全一致的看法。這也正是在近代審判制度中設(shè)立“合議制”的基本原因所在。
人類對社會事實(shí)認(rèn)知的理性有限,恰恰也是造成法律自身之理性有限的原因所在。立法(法律規(guī)范)需要面對綜合的社會事實(shí),而司法卻要針對個別的社會事實(shí),個別社會事實(shí)總是綜合社會事實(shí)的解釋者,而這種解釋的結(jié)果卻要通過人(法官、陪審團(tuán)成員)的嘴巴得出。正因如此,將社會事實(shí)的“規(guī)定性”理性地表達(dá)在法律規(guī)范中的中介機(jī)制不是人們對社會事實(shí)定于一尊的認(rèn)知,而是人們對它的多樣詮釋和必要妥協(xié)。所謂“尋求唯一正確答案”的法律解釋觀念,盡管其追求形上的精神和行為令人感動,但究諸事實(shí),它也只能是人們對待法律及法律事實(shí)的姿態(tài)或者態(tài)度。
至于主體心理事實(shí),在法律上,它只是其放任地調(diào)整的事實(shí)。嚴(yán)格說來,每個主體自身的心理意向和表達(dá),只是主體自身的事。但我們知道,社會是由眾多的個體構(gòu)成的。每個個體心理之事實(shí)能否得到法律上的保障,同時也意味著法律對全體社會成員的保障和調(diào)整能力。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為,法律不入私人心理領(lǐng)域。我們以為,這多少是受了法律“刑法主義”觀念的影響。誠然,如果按照傳統(tǒng)的法律就是制裁、就是強(qiáng)制觀念的影響,毫無疑問,法律應(yīng)當(dāng)不入思想領(lǐng)地(當(dāng)然,就人類法律史的實(shí)證結(jié)果而論,法律往往強(qiáng)制性地深入人們的思想領(lǐng)域)。但是,近代以來的法律觀念,已經(jīng)與此種法律觀念格格不入。法律協(xié)調(diào)社會的基本方式不是強(qiáng)制制裁,而是為人們的行為確定邊界。
主體的心理思想事實(shí)顯然不屬于其行為領(lǐng)域,但并不意味著其是法律不入之地。因?yàn)樗梢猿蔀榉蓹?quán)利作用的領(lǐng)域。在“群己權(quán)界”關(guān)系中,最重要得一環(huán)就是法律對主體思想自由、自治的絕對保障。近代以來思想解放運(yùn)動的最重要的制度性成果,就是通過明示的法律對思想自由的權(quán)利賦予和轉(zhuǎn)換。所以,當(dāng)我們一邊大談思想自由的法律權(quán)利,一邊排斥法律進(jìn)入思想領(lǐng)域時,其邏輯上的悖論已昭然若揭。
既然在法律上對思想的調(diào)整是一個不爭的事實(shí),那么,如何在法律上妥當(dāng)?shù)亟缍ê驼{(diào)整人們的思想自由就更顯得重要,因?yàn)樗撬枷胱杂傻那疤。但人們究竟如何認(rèn)識思想—心理事實(shí)?并且如何使這一認(rèn)知理性化?這又是一個令人棘手的問題。我們知道,一方面,心理學(xué)的發(fā)展完全可以從實(shí)驗(yàn)視角出發(fā),以探求心理現(xiàn)象發(fā)生的生理學(xué)基礎(chǔ)。在這一層面,人們也大體上可以通過“科學(xué)”方法而進(jìn)入。但另一方面,心理現(xiàn)象絕不止是一個生理現(xiàn)象,它主要是由社會現(xiàn)象引起的。人的生理內(nèi)容只是為其心理之產(chǎn)生和發(fā)展奠定了一個邏輯的前提和基礎(chǔ)(當(dāng)然,這很重要),人的社會交往才是心理現(xiàn)象不斷催生和發(fā)展的真正動力。這就意味著,對主體心理現(xiàn)象的研究,更需要通過對話而進(jìn)入。它所追求的,也不是什么“科學(xué)結(jié)論”,而是“同情的理解”。
正因如此,在近、現(xiàn)代法律上,對人的心理—思想現(xiàn)象并沒有借助義務(wù)而羈束,而是通過權(quán)利以放任。這表明,主體的心理—思想事實(shí)之規(guī)定性,只能是自由的規(guī)定性。它反對一切獨(dú)斷的強(qiáng)加,要求寬容、放任地存在。法律的指令只有符合主體心理—思想的這種指令,才是合理的,否則,法律只能差強(qiáng)人意而已。
這樣,我們不妨對三種事實(shí)的規(guī)定性與法律規(guī)范間的關(guān)系做出如下總結(jié):自然對象事實(shí)的規(guī)定性是純客觀的,因此,人們通過科學(xué)方法可以進(jìn)至對它的理性認(rèn)知。在法律上的理性回應(yīng)則是法律規(guī)范必須無條件地遵循自然對象事實(shí)的指令。面對自然對象,在法律上人們權(quán)利、義務(wù)的分配都應(yīng)以順從自然對象事實(shí)的規(guī)定性為所任。
社會交往事實(shí)的規(guī)定性則是客觀兼之于主觀的。因此,對其可以自統(tǒng)計(jì)學(xué)的視角進(jìn)行定量分析和科學(xué)論證,但最主要的,還需借助詮釋學(xué)的方法以對話和溝通。相應(yīng)地,法律對于社會交往事實(shí)的理性回應(yīng)和規(guī)范表達(dá)不是對任何社會交往關(guān)系中某一方的順從,而是各方的協(xié)商和妥協(xié)。于是乎,權(quán)利義務(wù)關(guān)系在主體相互之間應(yīng)是一種相互制肘的關(guān)系。即使在公法中,它的命令和服從特征如果置于整個法律的視野中,也是相對的。因?yàn)橐环矫,存在著對公?quán)主體進(jìn)行監(jiān)督的規(guī)范;另一方面,能夠發(fā)布命令的公權(quán)組織成員在規(guī)則上是有限的和限任的,這就確保了命令者與服從者的契約關(guān)系,克服其變成身份關(guān)系的可能。
至于主體心理—思想事實(shí),盡管不乏客觀性在其中,但在總體上,它是一種主觀性的存在。因此,科學(xué)方法對這種事實(shí)的進(jìn)入是相當(dāng)有限的。用科學(xué)方法要對人們的思維過程得出“科學(xué)”的結(jié)論,往往也是勉為其難。所以,主體心理—思想事實(shí)的規(guī)定性大體上是主觀性的。這正是在法律規(guī)范上只能以權(quán)利來因應(yīng)這種事實(shí)的原因所在。
三、狹義的法律事實(shí)及其特征
事實(shí)的規(guī)定性及其與法律規(guī)范的論述,其實(shí)是在說明廣義上的法律事實(shí)。至于作為法律事實(shí)的規(guī)范事實(shí)和法律關(guān)系,因?yàn)樽鳛楠?dú)立的問題而在本書中單列,分別以法律規(guī)則和法律關(guān)系兩章來論述。盡管這些論述并不是站在法律事實(shí)的視角和立場而展開的,但它們已經(jīng)涉及到相關(guān)法律事實(shí)的主要問題,因此,在這里再展開論述的必要性不大。故在這里我們主要就狹義的法律事實(shí)展開論述。
如前所述,狹義的法律事實(shí)是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的自然現(xiàn)象、社會事件和主體行為。顯然,當(dāng)人們?nèi)绱私缍ǚ墒聦?shí)的概念時,已經(jīng)預(yù)示著實(shí)在法的客觀存在。預(yù)示著法律規(guī)范已經(jīng)將這類現(xiàn)象、事件或者行為納入到法律調(diào)整的視野中。
根據(jù)這一界定。狹義的法律事實(shí)可以大體上分為三類:其一是自然現(xiàn)象;其二是主體行為;其三是社會事件。如下分別進(jìn)行解釋。
自然現(xiàn)象作為法律事實(shí),乃是因?yàn)橐环矫妫祟惖纳詈突顒与x不開與自然對象的關(guān)聯(lián);另一方面,法律規(guī)則對于人與自然對象的關(guān)系多所關(guān)注。前者表明,某些自然現(xiàn)象的產(chǎn)生,往往導(dǎo)致人類交往關(guān)系的變化;后者則表明,某些自然現(xiàn)象 論法律事實(shí)的出現(xiàn),必然會引致法律上主體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的變化。例如,地震、臺風(fēng)、暴雨、沙塵暴等等災(zāi)害天氣,可能引起主體新的權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生,從而產(chǎn)生新的法律關(guān)系。
當(dāng)然,只有與人類活動可以產(chǎn)生某種關(guān)聯(lián)的自然現(xiàn)象才可能構(gòu)成相關(guān)的法律事實(shí)。否則,就無法成為法律事實(shí),因?yàn)樗鼈儾⒉粯?gòu)成對人們法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的影響。例如,流星雨雖然是一種自然現(xiàn)象,但一般說來,它不可能與人類活動發(fā)生直接的相關(guān)性,從而流星雨現(xiàn)象也就一般第不能成為法律事實(shí)。除非其已經(jīng)墜落地球,直接影響地球人的生產(chǎn)和生活。在許多情況下,自然對象能否成為法律事實(shí),還取決于人們對它的需要程度。在人類較普遍地極度需要某種自然對象,或者相反,不需要某種自然對象,而該自然對象又確實(shí)出現(xiàn)時,該自然對象就可能成為法律事實(shí)。例如,陽光一般并不構(gòu)成一種法律事實(shí),但在陰霾遮天的時候、在樓群閉日的時候……陽光的出現(xiàn)卻成了人類的重要需要,從而其也成為重要的法律事實(shí);另一方面,在烈日暴曬、大地干裂,給人類造成巨大旱災(zāi)的時候,陽光的出現(xiàn)又在反面影響著人類的生產(chǎn)和生活,從而構(gòu)成相關(guān)的法律事實(shí)。
可見,作為法律事實(shí)的自然現(xiàn)象,乃是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的一切來自人類意志之外的事實(shí)。至于因科學(xué)的發(fā)達(dá)而產(chǎn)生的人類意志可控的自然現(xiàn)象,例如嬰兒的出生,我們傾向?qū)⑵淞袨樯鐣录䜩砜创。除非對生育現(xiàn)象人們?nèi)匀粺o法理性地控制。
至于社會主體的交往行為,嚴(yán)格說來,都應(yīng)當(dāng)是法律事實(shí)。在以法律主治的時代,只要是兩個人以上的任何公共活動,都具有法律意義,具有法律的可調(diào)整性。問題是它能引起何種法律關(guān)系。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為,像兩位情侶談戀愛的行為就不能引起法律關(guān)系,因此不是法律事實(shí)。對此,我們保持異議。談戀愛作為男女的權(quán)利,它不僅具有道德意義,而且也具有法律保障的必要。特別在法律宣布婚外戀、同性戀不受法律保護(hù)的時候,更映顯出其他戀愛受法律保護(hù)的意蘊(yùn)。也就是說,在男女的戀愛行為和國家保護(hù)或制裁之間,在戀愛行為人之間,甚至在戀愛行為人和有利害關(guān)系的第三人之間往往會形成法律關(guān)系。而這種法律關(guān)系的起因,即男女的戀愛行為。
進(jìn)而言之,即使純粹個人的自言自語行為,當(dāng)我們把其放任地裝置于法律權(quán)利的框架中時,它照樣是法律事實(shí),因?yàn)樵谶@種行為與國家保護(hù)之間,構(gòu)成了相關(guān)的法律關(guān)系。這種主張,或許有“法律萬能論”之嫌,但是,如果“法律萬能論”所指的就是這類情形的話,那么,我們寧可主張之。如果法律不能在應(yīng)然視角具有全面地保護(hù)人們正當(dāng)權(quán)利的功能的話,那么,設(shè)置法律和以法為治的使命也就壽終正寢了。對這種純粹的私人行為之所以需要納入法律調(diào)整體系中的意義,只要我們回想一下在某些歷史階段出現(xiàn)的將人們“說錯”夢話的行為也作為某種“反動”行為而制裁的事實(shí),便不難體味出來。它從反面說明了將純粹私人的行為賦予法律權(quán)利框架中的極其必要和重要性。
當(dāng)然,作為法律事實(shí)的主體行為,最典型地體現(xiàn)為那些明顯地會引發(fā)具體主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的行為。例如合同行為,結(jié)婚行為,行政命令行為,妨害社會管理秩序行為,犯罪行為,國家懲罰行為等等。這些行為所引發(fā)的往往是具體的法律關(guān)系。因而,之于人們的感覺而言,也就更具有代表性。
因此,作為法律事實(shí)的主體行為,可以被界定為在主體意識支配下的,能產(chǎn)生法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系之具體后果的活動。
社會交往事實(shí)或者社會事件盡管也是因主體的公共活動或行為而引起的,但是,社會事件的發(fā)生往往并不以主體的意志而轉(zhuǎn)移,不受某一個或一些主體意志的制約。例如戰(zhàn)爭的爆發(fā)、社會的巨大變革、歷史的不斷演進(jìn),某種新觀念的形成等等,就都具有此類特征。以私權(quán)的保護(hù)為例。在大搞所謂“割資本主義尾巴”的年代,要說“私權(quán)神圣”,所招致的必然是來自公共權(quán)力的制裁;而在私人財(cái)富通過改革得到大大增長的現(xiàn)時代,私權(quán)觀念急劇成長,相應(yīng)地對和私權(quán)相關(guān)的法律關(guān)系的保護(hù)也就不以人們意志為轉(zhuǎn)移地呼之欲出。
這樣,我們可以把作為法律事實(shí)的社會事件界定為:能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的,不以人們意志為轉(zhuǎn)移的重大社會事實(shí),如戰(zhàn)爭、革命、社會變革等等。
這樣,在狹義上存在的三種法律事實(shí)的基本區(qū)別,就在于人類(主體)意志能否作用于其間以及作用于其間的程度。至于其他區(qū)別盡管也明顯存在,但在法律和法學(xué)視角上觀察,意義不大,因此可以在所不論。
在狹義之法律事實(shí)作用于法律關(guān)系中時,我們可以繼續(xù)發(fā)現(xiàn):有些法律關(guān)系是因單一的法律事實(shí)引起的,有些則是因復(fù)合的法律事實(shí)引起的。前者即為單一的法律事實(shí);后者則為復(fù)合的法律事實(shí)。同時,有些法律事實(shí)作為肯定因素引起法律關(guān)系,而有些法律事實(shí)卻作為否定因素引起法律關(guān)系。前者是肯定的法律事實(shí),后者是否定的法律事實(shí)。另外還有,有些法律事實(shí)只能引起一個法律關(guān)系,而有些法律事實(shí)卻能長久地引起多個法律關(guān)系。前者為一次性作用的法律事實(shí),后者為連續(xù)性作用的法律事實(shí)等。
狹義法律事實(shí)應(yīng)具有如下特征:第一,它與主體利害具有直接關(guān)聯(lián)性。大千世界,萬籟俱存。但其中有些事物與人們需要息息相關(guān);有些事物違反人類需要。當(dāng)然,還有些事物,不論人們是否需要它,人類面對它都望塵莫及,徒喚奈何!后者無需提及,因?yàn)槿缜八觯词谷藗冃枰氖聦?shí),只要不能為人類實(shí)際利用,則無法構(gòu)成法律事實(shí),無法對法律關(guān)系之產(chǎn)生、變更和消滅發(fā)生實(shí)際的影響。言下之意,則在于說明法律事實(shí),不僅取決于主體需要與否,而且還要能被主體所實(shí)際利用,即能產(chǎn)生主體間權(quán)利義務(wù)之損益。不論人們是否需要這種事實(shí),只要他們出現(xiàn)且具有被人們利用的價值,就可能成為法律事實(shí)。
第二,它具有法律的規(guī)定性。法律是人們需求的產(chǎn)物。盡管這種需要必須搭架在對客觀事實(shí)規(guī)定性的認(rèn)知基礎(chǔ)上。法律事實(shí)與主體需要的關(guān)聯(lián)關(guān)系,取決于法律本身對人們需要的記載和規(guī)定。人們普遍需要的事實(shí)在法律上給予了肯定性的記載;反之,人們不需要的事物在法律上給予了否定性的記載。但不論是法律對事實(shí)的肯定記載還是否定記載,都意味著只要相關(guān)的事實(shí)出現(xiàn),就會引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅,就會引致法律主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的損益。當(dāng)然,所謂法律的規(guī)定,并不是指法律事無巨細(xì)地規(guī)定一切人們需要或者不需要的事實(shí),而只是說作為法律事實(shí)的事實(shí)必須在法律上具有意義。
第三,它具有客觀性。無論以什么形式存在的法律事實(shí),都具有客觀性。自然對象作為法律事實(shí)的客觀性自不必說,社會交往事實(shí)作為法律事實(shí)的客觀性,也不難理解。盡管社會事實(shí)的發(fā)生往往在起因上會有人為的因素,但一旦社會事實(shí)發(fā)生,其也就客觀地存在。不以人們喜歡與否而轉(zhuǎn)移。至于主體行為,誠然,它是人們在其意識支配下的活動,但當(dāng)主體意識表現(xiàn)為其外在行為時,也就變成了客觀的行為事實(shí)。人們對該客觀行為支配意識的判斷,不是從意識到意識,乃是從行為到意識,即由外部的客觀現(xiàn)象到內(nèi)部的意識支配。正是法律事實(shí)的客觀性,才使得人們有可能認(rèn)知之、判斷之。
第四,它具有多元性。這在前面的論述中已經(jīng)得到解決。人類本身生活在一個多元的關(guān)系事實(shí)環(huán)境中。大體上我們可以將之概括為三個方面,其一是天人關(guān)系。它是主體與外在世界的關(guān)系。其核心是要解決人類在這種關(guān)系中的生存條件和環(huán)境問題。因此,作為該關(guān)系的一方,外部世界-天就與人的利益掛上了勾,從而其變化發(fā)展才可能成為法律事實(shí)而存在。其二是群己關(guān)系,它是主體間的關(guān)系。其核心問題是要解決主體間生存和交往的和諧問題。主體建交往行為的和諧與否,直接決定著人們利益之損益,社會之治亂,因此,也就與法律事實(shí)相牽連。其三是身心關(guān)系,它是主體內(nèi)的關(guān)系。其核心問題便是解決人們心理和行為的安定。雖然純粹的心理只是法律保護(hù)的對象,與他人利益損益不相關(guān)聯(lián)。但一當(dāng)心理外化為身體之行動后,便與他人利害有了關(guān)系,從而也可能演變成為法律事實(shí)。
第五,它具有復(fù)雜性。法律事實(shí)的發(fā)生,總是因?yàn)榕c人們利益關(guān)系的損益相關(guān)而具有了法律上的意義。但其與人們利益關(guān)系的損益,既可以是單一法律事實(shí)作用的結(jié)果,更常見的則是多樣的法律事實(shí)所作用的結(jié)果;既可以是某一事實(shí)直接作用的結(jié)果,也可能是某一事實(shí)和其他事實(shí)直接與間接地共同作用的結(jié)果。這樣,在法律事實(shí)的實(shí)在表現(xiàn)中,就出現(xiàn)了種種復(fù)雜的情形。正因如此,也為司法活動中法官智慧的展現(xiàn)提供了條件。如果說復(fù)雜的法律關(guān)系構(gòu)成了復(fù)雜案件的話,那么,復(fù)雜的法律事實(shí)也會構(gòu)成法官分析案件的復(fù)雜因素。因?yàn)楸M管法律事實(shí)不構(gòu)成法律關(guān)系本身,但它是法律關(guān)系狀態(tài)的前提和決定因素。
四、法律事實(shí)與司法
需首先說明的是:在這里論述法律事實(shí)與司法之關(guān)系時,所涉及的法律事實(shí)乃是排除了規(guī)范事實(shí)和關(guān)系事實(shí)之外的法律事實(shí)。既然法律事實(shí)與主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的達(dá)成、變更和消滅緊密相關(guān),那么,在解決兩造的糾紛中,厘清引起糾紛背后的法律事實(shí)(不僅是法律關(guān)系)就顯得格外必要。不僅如此,而且法律事實(shí)也是法官從中發(fā)現(xiàn)規(guī)則(或者法官法律發(fā)現(xiàn))的重要前提。法官不但可以在法律關(guān)系當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律(特別面對疑難案件時),也可以在法律事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律。當(dāng)然進(jìn)一步的是,當(dāng)法官在法律事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律之后,其通過判決的表達(dá),會形成相關(guān)的判例(法),從而為法官造法創(chuàng)造了條件。依據(jù)此,我們可以將法律事實(shí)與司法的關(guān)系概納為:根據(jù)法律事實(shí)決疑解紛;分析法律事實(shí)發(fā)現(xiàn)法律和依據(jù)法律事實(shí)創(chuàng)制法律三方面,具體分析如下:
第一,法官根據(jù)法律事實(shí)決疑解紛。司法的主要任務(wù),是解決人們之間因權(quán)利義務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的糾紛。那么,司法如何解決糾紛?對此,我們早已熟悉一個基本的原則,即“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”。盡管有人對“以事實(shí)為根據(jù)”提出了挑戰(zhàn),并且對這種挑戰(zhàn)我完全贊同,但即使我們將“事實(shí)”一詞改為“證據(jù)”這個詞,司法者仍然要面對“證據(jù)事實(shí)”。因此,我在這里不再多加區(qū)別。那么,“以事實(shí)為根據(jù)”中的“事實(shí)”是指什么?
對此,可以有兩方面的解釋,其一是法律關(guān)系本身,即關(guān)系事實(shí)。但人們之所以請求法院出面解決案件,就說明關(guān)系事實(shí)出現(xiàn)了紊亂,對這種紊亂的梳理,盡管最終要還原為(或恢復(fù)為)新的、清晰的關(guān)系事實(shí),但這一過程不能“根據(jù)”紊亂的關(guān)系事實(shí)本身來實(shí)現(xiàn),特別是在疑難、復(fù)雜的案件中,更是如此。這就引出了另一方面的事實(shí),即這里所講的法律事實(shí)。也就是說“以事實(shí)為根據(jù)”中的事實(shí)還只能是我們在這里所講的狹義的法律事實(shí)。為什么?因?yàn)榉申P(guān)系是由法律事實(shí)所引起的。法律關(guān)系的紊亂,除了不同主體間理解上的差錯外,往往意味著引起該法律關(guān)系的法律事實(shí)之紊亂或不明。
這里的敘述已經(jīng)表明,法律事實(shí)在司法過程中的重要作用。司法活動的過程,主要是尋找、發(fā)現(xiàn)、分析和梳理法律事實(shí)的過程。法律事實(shí)的模糊不明,意味著處于紊亂狀態(tài)的法律關(guān)系無法得到準(zhǔn)確判明。這樣,即令法官在法律規(guī)則的知識方面滿腹經(jīng)綸,也難以運(yùn)用好“法律準(zhǔn)繩”。這樣,我們把法官對案件的處理過程不妨總結(jié)為這樣三個階段:其一為法律事實(shí)的尋找和梳理階段,其目的是為了恢復(fù)法律關(guān)系的本來面目;其二是法律關(guān)系的原貌恢復(fù)階段,其目的是為了準(zhǔn)確地適用法律于案件糾紛;其三是法律的實(shí)用階段,其目的是平息兩造的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之爭議。
在這一過程中,我們也會明顯地發(fā)現(xiàn),前一階段問題的解決總是后一階段問題解決的前提和基礎(chǔ),后一階段問題解決則是解決前一階段問題的目的。在此意義上,邏輯的結(jié)論必然是,在司法活動中,法律事實(shí)的尋找、發(fā)現(xiàn)、分析和梳理是解決整個案件總前提。盡管梳理好了法律事實(shí),也會因種種原因而辦錯案,但這只是偶然現(xiàn)象。沒有梳理好法律事實(shí)而辦錯案,則幾乎可以認(rèn)為是必然現(xiàn)象。在這里,我們可以進(jìn)一步領(lǐng)略法律事實(shí)在整個司法活動中的前提作用,也會進(jìn)一步領(lǐng)會“以事實(shí)為根據(jù)”的含義。盡管這里的事實(shí),往往依然是法官們所認(rèn)定的“證據(jù)事實(shí)”,而不是所謂完全“客觀”的事實(shí)。
第二,法官分析法律事實(shí)以發(fā)現(xiàn)法律。司法活動過程中所面對的案件,既可能是簡單案件,也可能是復(fù)雜案件,還可能是疑難案件。簡單案件無須多說,對復(fù)雜案件和疑難案件,人們卻多有誤解,誤解的主要表現(xiàn)就是將兩者混淆。
其實(shí),復(fù)雜案件不等于疑難案件。疑難案件既有可能是復(fù)雜案件,也有可能是簡單案件。簡單案件與復(fù)雜案件的相區(qū)別的主要標(biāo)志在于一個案件法律關(guān)系的單一還是多樣,當(dāng)然即使在法律關(guān)系單一的案件中,因?yàn)榉申P(guān)系之主體、客體或者內(nèi)容的影響也可能成為復(fù)雜案件。在復(fù)雜案件中,只要法律事實(shí)是清楚的,法律關(guān)系是明晰的、法律規(guī)定是無漏洞或沖突的,那么,它就不是疑難案件。這事實(shí)也就表明了疑難案件的標(biāo)準(zhǔn)。
我們認(rèn)為,疑難案件大體有三個方面的判斷標(biāo)準(zhǔn):其一是法律事實(shí)之疑難。即法律事實(shí)的認(rèn)定往往云遮霧繞,使人難以知其面目;其二是法律關(guān)系之疑難,即法律關(guān)系枝枝蔓蔓,令人難以理清頭緒;其三是法律規(guī)定之疑難,即法律規(guī)定模糊、缺漏或沖突,叫人一時無所適從。這三者可能同時出現(xiàn),也可能單獨(dú)存在(其中法律關(guān)系之疑難往往以法律事實(shí)之疑難為前提),但只要存在其中任何一個方面,都可稱為疑難案件。
可以認(rèn)為,在前兩者疑難不解的情況下,案件往往成為“死案”,按照現(xiàn)代法治原則,法官在處理時只能“事(罪)疑存無”了(從此也可進(jìn)一步看出案件事實(shí)的解決在司法過程中的前提地位和作用)。但在前兩者已然明晰,而法律對之或未規(guī)定、或規(guī)定模糊的情形下,又怎么辦呢?這時,就需要法官在案件事實(shí)和法律關(guān)系中發(fā)現(xiàn)法律。本來,“法在事中”,這是一個不爭的事實(shí),也在前述關(guān)于“事實(shí)的規(guī)定性與法律規(guī)范”中得到論述。但如何在事中發(fā)現(xiàn)法律,卻又是一個十分重要的制度性安排。一般說來,近代以來,在制度上立法者被安排為在事中發(fā)現(xiàn)法律。但當(dāng)司法者面對案件事實(shí)在法律規(guī)定上的模糊不明或明顯漏洞時,它們也不是消極被動的。相反,它們對案件事實(shí)的解釋在處理案件中起著決定作用,從而成為個案解決的“立法者”。
這一過程,其實(shí)就是法官在個案中發(fā)現(xiàn)法律的過程。發(fā)現(xiàn)法律或者法律發(fā)現(xiàn)所指的是:司法者在處理個案過程中發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)中所蘊(yùn)含的規(guī)則或者通過事實(shí)解釋在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律!拔覀儼逊砂l(fā)現(xiàn)聚焦在如何尋找正當(dāng)?shù)膫案裁判,發(fā)現(xiàn)針對個案的解決方式,成文法律只是解釋該方法的適當(dāng)論據(jù)……法官等處理案件,在弄清事實(shí)的基礎(chǔ)上,必須進(jìn)行針對個案的法律發(fā)現(xiàn),哪怕是簡單的部門法識別、法規(guī)識別,其實(shí)也是進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)的過程。”盡管我對本書另一作者陳金釗關(guān)于法律發(fā)現(xiàn)這種描述持有不同看法,但這些觀點(diǎn)大體上還是能夠表明法官在個案裁判中發(fā)現(xiàn)法律的原因和意義。如果借用龐德分析普通法傳統(tǒng)形成的原因(法律家注重從現(xiàn)有的學(xué)說和規(guī)則中進(jìn)行類推)時的話講,則“這既是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為法學(xué)家和法官只能發(fā)現(xiàn)法律而不能創(chuàng)造法,也是因?yàn)榛谏鐣姹U。穩(wěn)定性和可預(yù)測性要求法官或法學(xué)家適用法律時,要根據(jù)眾所周知的技巧,根據(jù)現(xiàn)有的前提進(jìn)行推理;第二個因素是努力使法律表達(dá)人們向往的永恒不變的理想!
司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)只有在疑難案件中才顯得更有意義,盡管在其他案件的處理中也存在著法律發(fā)現(xiàn)問題。因?yàn)橹挥性谝呻y案件中,案件事實(shí)的規(guī)定性和法律的沖突、模糊或者漏洞之間存在抵觸,從而也才需要充分發(fā)揮法律家們在個案處理中發(fā)現(xiàn)法律的創(chuàng)造精神。因此,在一般案件中法官適用法律的活動不是這里所闡述的法律發(fā)現(xiàn)。
第三,法官依據(jù)法律事實(shí)來創(chuàng)制法律。法官究竟在法律面前做個忠實(shí)敦厚的看門人呢,還是銳意革新的創(chuàng)造者?對此,人們有截然不同的看法。有主張法官只能是法律的“自動售貨機(jī)”者,也有主張“法官造法”者。有主張法官只能是法律的守成者,也有主張法官應(yīng)當(dāng)是法律的革新(甚至革命)者……卡多佐就指出:“我們已經(jīng)漸漸懂得,司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律,而是創(chuàng)造法律,所有的懷疑和擔(dān)憂,希望和畏懼都是心靈努力的組成部分。在這里面,一些曾經(jīng)為自己服務(wù)過的原則死亡了,而一些新的原則誕生了!
如果說發(fā)現(xiàn)法律是法官就疑難個案創(chuàng)造性地提出解決方案的話,那么,法官創(chuàng)制法律則是為類似案件進(jìn)行普遍的立法。我們知道,普遍立法的權(quán)力在近代代議學(xué)說和權(quán)力分立學(xué)說中,被普遍地賦予給代表民意的議會。盡管按照馬克思的說法,議會的立法誠如馬克思所說的那樣:也不過是在跟據(jù)事實(shí)而“表述法律”,而不是“制造法律”、“發(fā)明法律”,但事實(shí)上,法律制定過程毫無疑問凝聚了立法者們的創(chuàng)造心智。然而,必須說明的是,這并不意味著立法者的法律是完美無缺的。
正因?yàn)槿绱,賦予司法者在司法過程(案件事實(shí),特別是法律事實(shí))中不僅發(fā)現(xiàn)法律,而且創(chuàng)制法律的權(quán)力,就不僅可以發(fā)揮法官對個案判決的創(chuàng)造(發(fā)現(xiàn))能力,而且可以將這種能力更為廣遠(yuǎn)地作用于類似案件中,成為類似案件的判例法。從而既減少立法成本的支出,又在司法的日常作用下緩解因?yàn)樽h會立法而引起的不必要的社會糾紛、沖突、甚至動蕩,還切合司法中個案處理的實(shí)際。以英美國家為代表的判例法制度盡管十分尊重議會成文法的法律效力,但同時也非常關(guān)注針對法律或案件事實(shí)時法官的創(chuàng)造,這就是著名的判例法制度。它的創(chuàng)造性、靈活性、積累性等特征及其所帶來的穩(wěn)定社會秩序、積累法律文化、完善制度結(jié)構(gòu)、促進(jìn)社會發(fā)展的良好功效,已經(jīng)強(qiáng)烈地吸引著其他國家的借鑒和效仿。大陸法系國家在公法領(lǐng)域中對判例法模式的汲取,便是其生動寫照。
如果說在司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)主要針對案件中涉及的法律事實(shí)而言的話,那么,作為法律發(fā)現(xiàn)之延伸的法官的法律創(chuàng)制,照例針對案件中所涉及的法律事實(shí)而進(jìn)行。法官針對個案所進(jìn)行的法律發(fā)現(xiàn),尚不能對以后類似案件的處理形成普遍指導(dǎo),于是,當(dāng)類似案件及其相關(guān)的法律事實(shí)出現(xiàn)時,法官們只能另起爐灶,既浪費(fèi)司法成本,同時也容易導(dǎo)致司法不公(同樣的案件不能同樣地處理,怎能讓人有司法的公平感?當(dāng)下中國法院所做出的類似案件不同判決的諸多判例及其所引發(fā)的社會反響,正可作為注腳),當(dāng)然,至于這種情形對司法權(quán)威的妨害,更是不用多費(fèi)筆墨了。
由此可見,在議會立法不可能事無巨細(xì)地調(diào)整人們所面對的所有社會交往關(guān)系的時候,借助司法活動能夠更加仔細(xì)入微地深入法律事實(shí)的優(yōu)勢,隨即針對相關(guān)事實(shí)做出判例并上升為判例法,以調(diào)節(jié)類似的事實(shí),對于完善一個國家的法律調(diào)節(jié)體系,增強(qiáng)法律的實(shí)際調(diào)控能力,補(bǔ)充議會立法的漏洞、辨析議會立法的模糊不明,顯然具有獨(dú)特價值。
在以上論述中,不難進(jìn)一步發(fā)現(xiàn):在司法活動中,不論是法官根據(jù)法律事實(shí)決疑解紛、分析法律事實(shí)發(fā)現(xiàn)法律還是依據(jù)法律事實(shí)創(chuàng)制法律,都在映證者其在司法中的應(yīng)有地位。
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