公權(quán)合法性的法律基礎(chǔ)：法律主義的觀察

公權(quán)合法性的法律基礎(chǔ)：法律主義的觀察 　　在現(xiàn)代社會(huì)，國家公權(quán)的行使，總應(yīng)存在憲法和法律的基礎(chǔ)。這是公權(quán)合法性的法律規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。如果缺乏這樣的基礎(chǔ)，我們可以說，權(quán)力的行使是缺乏法理解釋的，甚至說它是非法的。這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，是對(duì)國家建設(shè)、組織方案，進(jìn)行必要的法律衡量所要求的。社會(huì)失去公權(quán)法律規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，一切濫權(quán)行為，將不再可能被追訴，權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)還原性建構(gòu)。以法律規(guī)則甄別公權(quán)力合法性，是行政訴訟和憲法訴訟賴以產(chǎn)生的源頭。

　　但是，以規(guī)則主義的視角觀察公權(quán)的合法性，常常走入“規(guī)則的陷井”。這是指立法，這種建構(gòu)公權(quán)合法性的基礎(chǔ)，時(shí)常遭到破壞，尤其是憲法規(guī)范被破壞。破壞的方式存在兩種通常情形。一是在憲法的規(guī)范性建構(gòu)中，出現(xiàn)了非當(dāng)性；二是憲法的規(guī)范性，被次生法律強(qiáng)迫性替代。因此，為還原立法的正當(dāng)性，出現(xiàn)了兩種必要的立法技術(shù)整合要求。一是對(duì)憲法規(guī)范性的反思重構(gòu)，另一方面是憲政法制的建設(shè)。立法問題，成為權(quán)力合法性法律建構(gòu)的起點(diǎn)。而立法問題，不僅僅是法律問題，而是牽涉到政治權(quán)力的分配。立法機(jī)制，作為建構(gòu)公權(quán)力合法性的社會(huì)性機(jī)制，成為公權(quán)力合法性觀察的焦點(diǎn)。一個(gè)欠缺妥當(dāng)性的立法機(jī)制，導(dǎo)致國家立法出現(xiàn)偏差，即公權(quán)合法性的法律標(biāo)準(zhǔn)破壞。這就將法律的基本問題，呈現(xiàn)在我們的眼前：法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么？我們應(yīng)當(dāng)如何向社會(huì)負(fù)責(zé)地聲明法律自身的屬性？

　　法律屬性的探索，已經(jīng)存在悠久的歷史。從人類理性、主權(quán)者命令、社會(huì)公意、神啟各個(gè)角度，人們對(duì)它作了人類智力的可能性回答。毫無疑問的是，這些回答，閃耀著人類智識(shí)的光芒，同時(shí)又標(biāo)明了人類的局限。這種局限主要是認(rèn)識(shí)和表達(dá)，總是存在非完整性的先天缺陷，人們總是不能詳述事物尤其是變化事物的各種具體特征，人們可能建構(gòu)的是一種模糊性認(rèn)識(shí)，而且會(huì)帶上模糊認(rèn)識(shí)自身視角的影響。由于對(duì)認(rèn)識(shí)和表達(dá)自身缺陷的體認(rèn)，超越性建構(gòu)的人類認(rèn)識(shí)方法，往往導(dǎo)致事物的模糊程度進(jìn)一步增加，加大了事物的非確定性。這就產(chǎn)生出關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)大話和廢話無窮。言簡(jiǎn)意賅實(shí)難求�；乇芨爬ㄐ詫�(duì)法律的統(tǒng)合性表述，進(jìn)入法律的顯微觀察，即從規(guī)則的內(nèi)含元素，對(duì)法律進(jìn)行體認(rèn)，通過這些顯微認(rèn)識(shí)通道，一不留神，就到了極權(quán)者的后花園，發(fā)現(xiàn)熱火朝天的“狗的晚餐”，正處于進(jìn)食和干杯的狀態(tài)。

　　但是，“讓每一個(gè)人說出對(duì)法律的看法吧！”這個(gè)邀請(qǐng)一發(fā)出，往往引來另一種盛大場(chǎng)面，開始熱烈的話語大戰(zhàn)。人們拿著語詞打仗，進(jìn)攻者持“權(quán)利”的長矛，與防守者的“權(quán)力”盾牌之間，形成功防格局。在基本語詞工具企望的勝利遇阻的面貌下，人們難免開始懷疑這樣的戰(zhàn)斗。甚至有人請(qǐng)來維特根斯坦、波譜、迦達(dá)默爾這些工具大師，來分析兵器窩火的問題。站在這種場(chǎng)面的絕對(duì)外圍，有人用古老思想來分析這種戰(zhàn)斗的執(zhí)著，剖析其具有的無意義。但是，社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，本身充滿著語詞的戰(zhàn)斗、生活的戰(zhàn)斗，無意義是世界的意義的部分。因此，出世觀察的態(tài)度，并不能解決觀念認(rèn)識(shí)的紛爭(zhēng)，誰讓人類有了語言的能力呢。法律必然會(huì)被千般解讀，從而進(jìn)入與另一個(gè)語詞“正確”的分合之中。

　　合意法學(xué)帶著法律，從“國法”的概念設(shè)定氛圍中，從“中華法系”逃跑出來，將其換上了一件新的衣裳�！昂弦夥ā彼枷胫谱�，使用“自由意志”、“信息”、“代價(jià)”這些語詞原料，用“合意”替其穿針引線。經(jīng)過這樣的剪裁設(shè)計(jì)，法律成為了這樣一種東西：法律是自由意志之間，通過合意程序，在事關(guān)利益取舍的信息處理基礎(chǔ)上，進(jìn)行行為代價(jià)設(shè)定，并因其被社會(huì)性承認(rèn)，而具有自身效力，從而形成對(duì)人類生活秩序規(guī)范性調(diào)節(jié)的社會(huì)和平合意規(guī)則。本人不得不聲明的是，這僅僅是對(duì)法律的一種個(gè)人性理解，它不企望為他人替代性的完成對(duì)法律的解讀過程，如果有人反對(duì)或認(rèn)同這種對(duì)法律的理解，這完全是其他自由意志的自身權(quán)利。如果合意法的觀點(diǎn)被承認(rèn)和接受，毫無疑問就是“合意”的勝利。

　　國家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，同社會(huì)權(quán)利的法律基礎(chǔ)一樣，被設(shè)定為“合意法”。這與中華法系向來固定的懲罰規(guī)則的王法意義，大異其趣。合意法思維，著力于法律規(guī)范性的建構(gòu)方式和程序，因此在思維的角度，它不是單純的道德性聲明，與盧騷這樣進(jìn)行社會(huì)公意觀察的思想巨人，也同樣保持了敬畏的距離。與道德學(xué)說、政治學(xué)說包括與民主主義保持距離，主要是合意主義在“話語格式”上，與他們是不同的。這種不同體現(xiàn)在，政治或道德民主主義，著力于自由意志的社會(huì)表達(dá)，而合意主義著力于自由意志的法律規(guī)范性表達(dá)。因此，合意法遵循的是一種“法律主義”，它企圖避免政治道德主義和法律主義兩者之間出現(xiàn)表達(dá)混淆。

　　從法律主義的角度，進(jìn)行溯源性考察，合意法學(xué)的觀點(diǎn)，找到的是希臘羅馬的源頭。在魯伊吉。拉布魯納（Luigi Labruna）《單純合意即形成債》一文中，作者指出：“合意（consenso）不僅是民法法系和普通法系的傳統(tǒng)，而且是現(xiàn)代契約法的基礎(chǔ)。人們可以在古老的地中海人民――羅馬人的法律中，尋覓到合意主義的諸淵源。”民事合意主義，作為建構(gòu)契約法律的思想原料，存在了悠久的時(shí)光。同時(shí)，現(xiàn)代合意法思想，也是經(jīng)濟(jì)主義的一個(gè)產(chǎn)物，它不是單純政治性建構(gòu)學(xué)說的自撰，乃是站在市場(chǎng)交易的社會(huì)場(chǎng)域，來反思性地觀察法律。因此對(duì)于合意增益理論，這類從經(jīng)濟(jì)學(xué)家那里飄來的甘露，或者甚至可以說法律經(jīng)濟(jì)分析旁敲側(cè)擊的賦與，合意法學(xué)是毫不猶豫地進(jìn)行接納。

　　債的產(chǎn)生，基本途徑是合意。這是民事利益得以合法主張的法理所在。在國家公權(quán)方面，行政義務(wù)的產(chǎn)生，這種“行政債”的形成，是什么？如果沒有某種基礎(chǔ)性社會(huì)同意，或者法理基礎(chǔ)，國家公權(quán)要求公民履行行政義務(wù)，是合適的嗎？國家公權(quán)的行使，在現(xiàn)代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的屬性確定，它究竟是一種社會(huì)合意規(guī)則，還是基于先驗(yàn)主義的政治權(quán)力邏輯，罔顧社會(huì)意志的單純國家意志建構(gòu)？從本人有限的社會(huì)常識(shí)，以及面對(duì)自然確認(rèn)的人際倫理，我不得不將國家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，界定為合意主義法律。這就和民事合意主義產(chǎn)生了某種相似性。但是，民事合意主義，本身不能直接成為公法的合法性起源。經(jīng)過界定加工，我講公法合意主義，視為一些社會(huì)元素的組合，如果失去這些元素，法律可能不再是合意法：

　　1、 立法程序的合意性建構(gòu)；

　　2、 立法對(duì)社會(huì)合意的規(guī)范性維護(hù)；

　　3、 立法對(duì)暴力命令的必要性排除；

　　4、 適法行為的和平。

　　首先，基于法律主義的觀點(diǎn)我們認(rèn)為，立法是調(diào)整社會(huì)生活的規(guī)范性建構(gòu)。社會(huì)的發(fā)展方向和面貌，直接影響社會(huì)的整體利益和個(gè)體利益。在大生產(chǎn)和大交換的社會(huì)，成功的社會(huì)組織，影響生產(chǎn)和交易者的利益。為了形成人際的公平關(guān)系，因此必須探索公平的實(shí)現(xiàn)方式。法律主義的公平，本身只能在法律權(quán)利的建構(gòu)過程中得以體現(xiàn)。因此，在法律意義上，公平不是生活性的公平，或曰事實(shí)性公平，乃是在生活與事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)公平的規(guī)范性建構(gòu)。“公平”，在社會(huì)博弈環(huán)境，不是對(duì)自然秉賦的干預(yù)，而是規(guī)則的合意，以及合意規(guī)則下，自我選擇行為方式。法律權(quán)利平等，成為建構(gòu)社會(huì)公平的基本要求。公平在社會(huì)博弈中的可靠共項(xiàng)，就是“同意”。立法程序的合意性建構(gòu)，就是建立社會(huì)主體“同意”的社會(huì)博弈規(guī)則。顯然，單邊主義法律、秘密立法活動(dòng)，在立法機(jī)制方面，出現(xiàn)了對(duì)公平的背反。著力于立法機(jī)制，是合意法學(xué)避免“法律理想主義”的指責(zé)，在現(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)的合意釀造平臺(tái)。

　　在市場(chǎng)化社會(huì)，在新型交易盛行的社會(huì)平臺(tái)，為增進(jìn)交易頻度和規(guī)模，提高交易效率，保持交易總量遞增，社會(huì)合意的方式，需要得到法律的規(guī)范性維護(hù)。因此國家公權(quán)，對(duì)于無損社會(huì)安全的交易行為模式，應(yīng)當(dāng)在規(guī)范的層面，給予維護(hù)。比如，對(duì)于民間借貸，法律不應(yīng)過多地干涉。由于我們相信社會(huì)資源的自組織，是一個(gè)利益優(yōu)化模式，在社會(huì)的自組織生成過程，社會(huì)的合意頻繁產(chǎn)生，如不能被有效維護(hù)，社會(huì)的充分交易模式，必然受到影響。這不僅是在國內(nèi)交易的方面如此，在國際化背景下的交易，同樣也需要對(duì)合意進(jìn)行維護(hù)。拋開對(duì)國際化放任生態(tài)、文化影響控制的負(fù)面因素，確立國際化的正當(dāng)含義，顯然是在促進(jìn)交易和合意方面。為何自由化在經(jīng)濟(jì)方面取得成功，主要是合意被有效維護(hù)。但是，一些別有用心的人，總是以向“自由化”、“中國自由主義”，以及為增進(jìn)國家利益、社會(huì)利益的主張潑污水為樂，故合意法學(xué)幾乎要回避“自由”的言辭表達(dá)。合意法學(xué)主張社會(huì)合意，這既是對(duì)惡人攻擊的回避，也是因?yàn)椤白杂苫�”、“中國自由主義”，和法律主義的格式不一�！皬慕�(jīng)濟(jì)的路徑”，走向法律合意主義，那些愚蠢的“反自由化分子”，還能對(duì)合意主義叫囂什么。國家公權(quán)的法律基礎(chǔ)是社會(huì)同意的法律，即合意法。這個(gè)論點(diǎn)，等待反社會(huì)、反國家分子，來進(jìn)行攻擊。

　　國家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，是反公法的暴力性命令。這既是指劉星教授指出的“法律國家強(qiáng)制力弱化”趨勢(shì)，也是指法律的國家強(qiáng)制設(shè)定，從合意法的內(nèi)含精神上，要求法律成為一種利益不自損的模式。在公法命令的層面建立強(qiáng)制性，無疑是需要合意化確認(rèn)的。暴力拆遷、暴力收容等等泛濫的行政強(qiáng)制和司法強(qiáng)制，是非合意的，“合意不自損其益”。這樣說，并不影響建立維護(hù)社會(huì)安全的合意性強(qiáng)制。合意性強(qiáng)制，是社會(huì)意志主體，對(duì)于有害公民、社會(huì)、國家利益的非合意行為，包括暴力性行為，認(rèn)可的法律干預(yù)。它是建設(shè)有力、有效國家的必要合意性約定。但是，非合意強(qiáng)制，僅僅強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制，而完全省略了對(duì)法律強(qiáng)制合意性的說明、解釋。在法律主義的視角，建構(gòu)反公法暴力命令主義，重點(diǎn)在于社會(huì)基本法律進(jìn)行反暴力命令主義的規(guī)范建構(gòu)。這就牽涉到憲政的首要問題。憲政首要問題，不是經(jīng)濟(jì)利益問題，不是表達(dá)權(quán)利問題，首要的是反公法暴力命令主義。具體而言，就是對(duì)與國家強(qiáng)制，作出規(guī)范性的建構(gòu)。吾觀諸國憲法，發(fā)現(xiàn)約束公民自由的問題，是憲政之首要問題。這就要求任何發(fā)展中國家，在推進(jìn)憲政的過程中，必須首先關(guān)注反公法的暴力命令主義，對(duì)于約束公民自由的刑事、行政強(qiáng)制法律措施，進(jìn)行必要規(guī)范性約束。

　　不得不強(qiáng)調(diào)的是，確定公權(quán)力合法性的法律，自身應(yīng)當(dāng)以和平方式介入社會(huì)生活。這就是所謂的“法律文明”建構(gòu)�；�于合意法的國家權(quán)力，要求公民履行行政債務(wù)，應(yīng)當(dāng)和法律的合意法建構(gòu)過程，保持協(xié)調(diào)。這就要求“文明地使用法律”。由于將國家公權(quán)的法律基礎(chǔ)設(shè)定為社會(huì)合意法，同時(shí)賦與法律規(guī)則具體履行維護(hù)合意的品質(zhì)，因此在社會(huì)合意法“利益不自損”的原則下，需要和平性適法。有別于秘密審判和處理的公開法律程序，成為社會(huì)公民合意之法對(duì)待締約者的方式。除非某種法律要體現(xiàn)非合意法律特點(diǎn)，它才會(huì)暴力或脅迫性適法。在中華法系這樣一種非合意法猖獗的民族生活中，在民眾對(duì)法律停留在暴力懲罰規(guī)則的歷史階段，合意法思想對(duì)與國家公權(quán)法律基礎(chǔ)的觀察， 不代表任何真理性認(rèn)識(shí)，僅僅是個(gè)體對(duì)公民、債、國家，三者運(yùn)行態(tài)勢(shì)的解讀。在蒼茫世界，渺小個(gè)體，僅僅以此提問：公權(quán)力的法律基礎(chǔ)是合意性的嗎？這是基于法律主義，對(duì)公權(quán)力合法性的法律基礎(chǔ)的提問。

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