非洲習(xí)慣法初探（下）

非洲習(xí)慣法初探（下）

　　四、非洲習(xí)慣法的司法程序

　　一些學(xué)者認(rèn)為，非洲習(xí)慣法程序的實(shí)質(zhì)是仲裁，非洲習(xí)慣法不存在訴訟程序。這種觀點(diǎn)有失偏頗。他忽視了一個(gè)基本事實(shí)，即非洲有著刑事責(zé)任與民事責(zé)任之分，非洲法中有公法和私法之分。審判違犯公法行為的程序具有訴訟法的特性，在處理違犯私法的行為時(shí)，卻既有仲裁特性又有訴訟法特性。德利伯格認(rèn)為：“在公法的實(shí)施中，首領(lǐng)或任何其他的法律上的權(quán)威，被當(dāng)作法官，并作出合適的裁決，但對(duì)于私法案件的審理與其說是審判，還不如說是仲裁�！� 這種觀點(diǎn)盡管沒有否認(rèn)非洲習(xí)慣法的司法程序，但他嚴(yán)格地以公法和私法來(lái)劃分私法和仲裁，也有不妥之處。實(shí)際上，在非洲習(xí)慣法語(yǔ)境中并沒有明確的“仲裁”一詞，其意義并不明確。像其他法律體系一樣，非洲法的首要目的是維護(hù)社會(huì)平衡，但其司法程序并非主要是由仲裁組成的。也就是說，非洲人雖沒有嚴(yán)格區(qū)分仲裁與訴訟，但他們確實(shí)存在解決爭(zhēng)議的司法程序。習(xí)慣法司法程序中的主要步驟是：

　　（一）起訴與受理

　　起訴的方式很多，取決于被指控的罪行是民事的還是刑事的，以及社會(huì)是否有國(guó)王或酋長(zhǎng)。在一個(gè)君主制或者酋長(zhǎng)制的社會(huì)里，所有引起社會(huì)秩序混亂的事情，即“犯罪”行為，都必須上報(bào)給國(guó)王或酋長(zhǎng)，或者上報(bào)給國(guó)王或酋長(zhǎng)所指定的人或機(jī)關(guān)。社會(huì)中每個(gè)人都有責(zé)任把罪犯緝拿歸案，而任何人放縱犯人都會(huì)受到譴責(zé)，因?yàn)檫@種犯罪行為破壞了社會(huì)平衡，而社會(huì)平衡與每個(gè)人都息息相關(guān)。除了社會(huì)成員應(yīng)該逮捕罪犯的這種普遍責(zé)任外，還有許多政治組織、行政機(jī)構(gòu)和軍事機(jī)構(gòu)等來(lái)行使各種各樣的維持治安職能，包括強(qiáng)行將不馴服的罪犯帶到國(guó)王或者酋長(zhǎng)面前。像加納的阿散蒂王國(guó)、南非的祖魯王國(guó)等都有類似這樣的機(jī)關(guān)。這些國(guó)家共同的特點(diǎn)是，有強(qiáng)有力的統(tǒng)治者（國(guó)王或酋長(zhǎng)），有秩序井然的有規(guī)則的法庭體系，有專門的法官和法庭勤務(wù)員。對(duì)重要的審判還要事先公布審判日期，歡迎公眾參加旁聽。常備軍的成員在和平時(shí)期往往被雇用擔(dān)任這些職務(wù)。

　　一些社團(tuán)組織也有權(quán)履行司法職能。這些組織如尼日利亞約魯巴人的奧博尼（Oyboni）和塞拉利昂的博羅（Poro）等組織在某些事物中可主持正義。因?yàn)檫@些社團(tuán)組織由當(dāng)?shù)卮蟛糠钟杏绊懙囊�人組成，而且與統(tǒng)治王朝關(guān)系緊密。

　　有國(guó)王或酋長(zhǎng)的非洲社會(huì)的法庭同樣審理民事糾紛。民事爭(zhēng)議中的受害方可以向一位中立的長(zhǎng)者投訴。但是有兩種案件，長(zhǎng)者可能拒絕處理：一是問題太細(xì)微，不須長(zhǎng)者處理；二是問題太復(fù)雜，長(zhǎng)者處理只會(huì)把事情鬧大。

　　兩個(gè)家長(zhǎng)或村長(zhǎng)之間的爭(zhēng)端，第一步是找另一個(gè)頭領(lǐng)進(jìn)行投訴。如果雙方同意他審理案件，他就會(huì)著手處理投訴。但是如果雙方爭(zhēng)論者想要向酋長(zhǎng)或最高酋長(zhǎng)報(bào)告，當(dāng)?shù)厍蹰L(zhǎng)有責(zé)任向最高酋長(zhǎng)或國(guó)王匯報(bào)情況。

　　無(wú)酋長(zhǎng)社會(huì)的司法和行政組織比較起來(lái)則非常不正規(guī)也沒有制度化，但也有一些非常明確的司法程序。尼日利亞東部的伊波族和東部非洲的坎巴族和烏涂族是這類非洲社會(huì)典型。在這種社會(huì)盡管沒有專門的由司法官員組成的固定裁判團(tuán)，長(zhǎng)老會(huì)是社會(huì)秩序的最終保證者和公共財(cái)富的維護(hù)者。在坎巴族，處理諸如謀殺犯、慣犯和令人震驚的道德敗壞行為的罪犯（比如亂倫），需組成“長(zhǎng)老會(huì)”來(lái)審判。

　　歸納起來(lái)，無(wú)酋長(zhǎng)社會(huì)的起訴方式有7種：（1）爭(zhēng)論雙方首先召集一些人為他們調(diào)解解決爭(zhēng)端。如果他們對(duì)調(diào)解不滿意，可以將案件送交長(zhǎng)者仲裁。（2）起訴方可以在村子里來(lái)回?fù)艄�，聲明他有冤情�?qǐng)求長(zhǎng)老調(diào)查裁決。（3）起訴一方也可以直接去見長(zhǎng)者，要求狀告一方。（4）起訴一方也可以向某些解決糾紛的職業(yè)組織請(qǐng)求裁決。一般是重大疑難案件采用這種程序。（5）另一個(gè)非常神圣的程序是“長(zhǎng)矛程序”。起訴者如果要狀告某人，就將一把“神圣之矛”放在被告的房子外面，如果被告是未成年人就放在他父母的房子外。在伊波人眼里，這相當(dāng)于把黑色魔法或者毒藥附著于被告或者他的父母。這樣就迫使長(zhǎng)老們立即采取行動(dòng)，聽審雙方爭(zhēng)執(zhí)，及時(shí)予以裁決，以避免沖突升級(jí)。（6）一些不急迫的案件，起訴方也可以自由選擇機(jī)會(huì)起訴。這種起訴方式選擇在葬禮、婚禮或其他重大聚會(huì)上。（7）特別的起訴方式。以上六種方式只適用原告有明確的被告的案件。當(dāng)被告還不知道，又沒有正規(guī)的警察或者偵查機(jī)構(gòu)，原告只能采取一種特別的方式。即原告先向神控告，借助神來(lái)確定被告。

　�。ǘ�）審判

　　1�睂徟心Ｊ椒侵薜膶徟蟹绞胶芏�。無(wú)論是有酋長(zhǎng)社會(huì)還是無(wú)酋長(zhǎng)社會(huì)，類型不同的案件，其審理方式往往也是不同的。根據(jù)被告確定與否，程序可以劃分為兩種：

　�。�1）被告已確定。有酋長(zhǎng)社會(huì)中采取的程序往往要比無(wú)酋長(zhǎng)的社會(huì)中采用的程序嚴(yán)格。然而，兩者并沒有實(shí)質(zhì)上的不同。一般審判程序包括起訴、舉證、被告辯護(hù)、裁決等。負(fù)責(zé)審判的長(zhǎng)老一般具有長(zhǎng)期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，往往能獲得一種嫻熟的偵查技巧，他們有時(shí)花幾年時(shí)間收集能證明被告有罪的證據(jù)。當(dāng)證據(jù)確鑿，便召集所有的人來(lái)聽長(zhǎng)老歷數(shù)他及其同謀的種種罪惡，并請(qǐng)受害人或其親屬和旁人來(lái)作證。當(dāng)大家都認(rèn)為罪行屬實(shí)，便當(dāng)眾宣判。

　�。�2）被告尚不確定。對(duì)于已發(fā)現(xiàn)犯罪結(jié)果，但不知曉被告的情況下，必須先進(jìn)行偵查，確定被告。不同的非洲國(guó)家采用多種多樣的偵查方式。但殘酷考驗(yàn)、發(fā)誓、占卜是三種最為常用的訴諸于超自然力的偵查方式。通常情況下，第一步往往由受害者向占卜人咨詢。這些占卜人聰明而又富于經(jīng)驗(yàn)，往往對(duì)當(dāng)?shù)氐娜撕褪聨缀趿巳缰刚�，又善于仔�?xì)的詢問和邏輯推理。當(dāng)然，他們?yōu)榱耸谷讼嘈潘�的推測(cè)成果源自于超自然的魔力，利用多種多樣令人難解的類似宗教儀式，產(chǎn)生出一個(gè)符合其想法的答案。

　　如果通過占卜指出的嫌疑人不認(rèn)罪，那么長(zhǎng)老就會(huì)對(duì)嫌疑人施予一定的考驗(yàn)。考驗(yàn)的形式多種多樣，如他們把樹的汁液混入水中，讓嫌疑人喝；或把刀或其他鐵器放入火中加熱，讓嫌疑人觸摸；也可能把嫌疑人帶到附近的池塘或水邊，令其投水。他們認(rèn)為，那些喝了那種水而生病的人，或抓住火紅的鐵器而被燒傷的人，或下水后往下沉的人，就是犯罪人。在塞內(nèi)加爾，為了裁判一個(gè)違法行為，本村的審判官把一塊燒紅的鐵放到被告的舌頭上燙一下。如果舌頭沒有燙傷，那么就宣布這個(gè)人無(wú)罪；如果舌頭被燙傷，那就是有罪。

　　發(fā)誓是作為殘酷考驗(yàn)的替代選擇。發(fā)誓時(shí)往往在某一圣物前，先由起訴人把誓言重復(fù)三遍，接著嫌疑人發(fā)誓。在非洲人觀念中，如發(fā)誓者發(fā)假誓，那受影響就不僅是其本人，還牽連他的親屬。但發(fā)誓并不一定能使罪犯立即確定。要使誓言生效，其所需時(shí)間從幾天到幾個(gè)月不等，有時(shí)還要借助于多種考驗(yàn)形式。當(dāng)然，如果嫌疑人拒絕發(fā)誓時(shí)，其行為本身就足以說明其有罪。

　　2�痹V訟代理人非洲習(xí)慣法普遍允許代理人參加庭審。非洲習(xí)慣法允許庭審代理人的理論基礎(chǔ)是，家長(zhǎng)應(yīng)對(duì)家庭成員的過失負(fù)責(zé)任。因而非洲習(xí)慣法中擔(dān)任代理人的往往是當(dāng)事人的家長(zhǎng)或其他家庭成員。但在剛果、塞拉利昂等地允許其他人當(dāng)代理人或辯護(hù)人，并且代理人或辯護(hù)人常常戴上假面具以防被人認(rèn)出。

　　3�睂徟型ピ谟星蹰L(zhǎng)社會(huì)，審判庭的座位安排經(jīng)常是馬蹄形，酋長(zhǎng)或有資歷的長(zhǎng)者坐于中央，而資歷稍淺者則坐于兩旁，原告和被告則分坐在法庭對(duì)面。在無(wú)酋長(zhǎng)社會(huì)中，則比較寬松，沒有固定嚴(yán)格的座位排定。在伊波族，在指定的審判日期，起訴者、被告、審判官和其他參加者聚集在村中央的大樹下，當(dāng)事人用椰子酒或熟食招待參加庭審者。

　　4�蓖�審在庭審時(shí)，法官很少插話。阿散蒂人認(rèn)為，一個(gè)理想法官在法庭上的形象，就是能讓他人暢所欲言，而他自己只有在發(fā)言人講話離題太遠(yuǎn)時(shí)才插話。在非洲沒有陪審團(tuán)制度，但是參加庭審的同村人或鄰居便是裁決爭(zhēng)議的最好陪審團(tuán)。法官在斷案時(shí)，常常參考公眾的意見。同時(shí)，法官也處于群眾的監(jiān)督之下，所有在場(chǎng)的人都知道習(xí)慣法的規(guī)則，他們不會(huì)容忍法官不按認(rèn)可的習(xí)慣法判案。對(duì)法官判決不服，當(dāng)事人還可逐級(jí)上訴，直到由國(guó)王親自審理。

　　在非洲社會(huì)里，習(xí)慣法靈活多變的特征經(jīng)常使法官有必要參考先前的由他們自己或者祖先或者同時(shí)代的知名人物所判定的案件，特別是參考那些被經(jīng)常引用的案例或者已廣為人知的案例。但不同于現(xiàn)代英國(guó)法官，非洲的法官并不認(rèn)為采用遵循司法前例是其法律義務(wù)。

　　艾維族的習(xí)慣法司法程序是，擔(dān)任審判的官員坐在前臺(tái)，先由原告和被告輪流陳辭，然后證人出庭作證，但每個(gè)證人作證前都要接受審查，接著，雙方辯論，其他相關(guān)人也可以發(fā)表意見。辯論完之后，法官退席商議，最后又回來(lái)宣判。加納的阿肯人也或多或少是這樣。

　　5�弊C據(jù)非洲的司法判決不是基于臆斷，或僅僅按民意作出，而是基于證據(jù)。非洲司法程序中的一條基本原則是，公開審判，不得偏聽偏信。約魯巴族有一句流行的格言說：“偏聽一面之辭來(lái)判案的人是有罪的�！� 幾乎在所有的非洲國(guó)家中，傳喚證人是一種最為重要的舉證方式。在無(wú)酋長(zhǎng)社會(huì)中，證人常常站在觀眾席上陳述證詞，態(tài)度很隨便，所陳述的證詞的形式往往由審判官?zèng)Q定。在審判中，如當(dāng)事雙方對(duì)至關(guān)重要的問題有爭(zhēng)議，那證人證言起關(guān)鍵作用。習(xí)慣法也很強(qiáng)調(diào)物證。如果A稱B偷了他的羊或項(xiàng)鏈或其他動(dòng)產(chǎn)，A必須把東西呈到老者前或告訴他們贓物在什么地方，以便讓他們核實(shí)。

　　（三）懲罰的形式

　　對(duì)敗訴者懲罰的形式通常比較靈活，可根據(jù)當(dāng)事雙方的意愿和敗訴者的實(shí)際情況進(jìn)行量刑。主要考慮的因素是敗訴一方是否有能力償付罰款或賠償，如果敗訴方無(wú)能力以某種物品償付，在征得勝訴方同意的情況下，可以其他替代物補(bǔ)償。這種靈活性，被一些學(xué)者視作是習(xí)慣法不精確、不嚴(yán)肅的明證。但實(shí)際上，這種觀點(diǎn)雖不符合非洲人法律觀念的。

　　在諸如巫術(shù)、魔法、蓄意殺人以及類似的一些犯罪案件中，罪犯通常被處以死刑。死刑同樣適用于叛國(guó)罪或其他政治性犯罪。執(zhí)行死刑的方式有：打死、絞死、淹死及刺死等等。較輕的犯罪，通常被處以罰款或處以其他各種形式的償還。年青的犯法者通常還被鞭笞。

　　囚禁作為懲罰罪犯的一種方式，在非洲習(xí)慣法規(guī)中并不被廣泛使用。在東非烏干達(dá)曾有將犯人限制在樹樁里的制度。尼日利亞的約魯巴人在前殖民時(shí)期便建立起了囚禁的方式，“約魯巴人為其債務(wù)償還的安全而采用了許多方法。有時(shí)候不得不采取囚禁手段，但這并不是取消債務(wù)，而只是迫使其償還債務(wù)的一種方式�！薄叭魏我粋�(gè)酋長(zhǎng)或者是大人物都擁有一個(gè)監(jiān)獄或密室，以用來(lái)囚禁諸如不服從命令、醉酒之類的犯人�！�

　　在一些社會(huì)里，累犯可能被判處諸如砍斷手腳或毀容之類的懲罰。對(duì)小偷的懲罰通常是傷害身體或者補(bǔ)償性賠款。

　�。ㄋ模﹫�(zhí)行

　　有酋長(zhǎng)的集權(quán)社會(huì)里，不僅有常設(shè)的軍事和行政機(jī)構(gòu)，也有常設(shè)的執(zhí)行官。在無(wú)酋長(zhǎng)社會(huì)，并沒有有組織的、常設(shè)的執(zhí)行官，但也有自己的執(zhí)行制度。在吉庫(kù)尤、坎巴等族，審判官或長(zhǎng)老臨時(shí)指定一些年青武士既負(fù)責(zé)維持庭審秩序，又負(fù)責(zé)判決的執(zhí)行。尼日利亞南部的伊波人，對(duì)于女犯必須由女人來(lái)執(zhí)行。加納的芳蒂人和尼日利亞的約魯巴人還有一套自我執(zhí)行制度，如允許債主有權(quán)自己（或雇用他人）包圍債務(wù)人的房屋，限制其出入，直到敗訴方履行判決為止。

　　非洲社會(huì)里還存在著各種各樣的執(zhí)行模式，但一個(gè)共同點(diǎn)是，都力求債務(wù)人自覺履行。如規(guī)定親族人員對(duì)于敗訴的家人都負(fù)有責(zé)任督促其履行或代其履行，否則敗訴者及其家人都會(huì)被嘲笑、羞辱以及在社會(huì)上被人孤立、唾棄。在吉庫(kù)尤族，對(duì)判處死刑的罪犯的執(zhí)行還要征求罪犯父兄或近親的意見。如果這些親屬求情并愿賠償，就不對(duì)犯人執(zhí)行死刑而采用補(bǔ)償?shù)氖侄�。然而，求情的親屬必須站在圣物邊發(fā)誓保證，如果該罪犯以后重犯同一項(xiàng)罪或有犯其他重大罪行，他們不再求情。但如果罪犯的親屬同意處決罪犯，就把一把土撒在罪犯身上，表示他與犯罪者永遠(yuǎn)脫離關(guān)系，于是執(zhí)行死刑。

　�。ㄎ澹┰V訟費(fèi)

　　非洲習(xí)慣法中雖然沒有訴訟費(fèi)這一法律術(shù)語(yǔ)，但也要給法官支付費(fèi)用，習(xí)慣法上稱作“感恩酬金”，感恩酬金往往由勝訴者而不是敗訴者付。敗訴方如果服從判決，可以將感恩酬金還給勝訴方，爭(zhēng)端也就解決了。一般由原告在陳述案件時(shí)交納一定費(fèi)用，如要傳喚被告，原告還得呈上一張樹皮作為費(fèi)用，而被告則要出一只山羊或一張樹皮，勝訴方除了得到正常的賠償外，還可以得到兩只山羊和一張樹皮。向上級(jí)法院上訴，上訴費(fèi)用高達(dá)10只山羊和5張樹皮。

　　五、非洲習(xí)慣法的現(xiàn)代化

　　現(xiàn)代化是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過程，非洲法律的現(xiàn)代化問題，就是非洲法律的發(fā)展問題。正如《傳統(tǒng)與現(xiàn)代化：蘇丹丁伽人的法律挑戰(zhàn)》一書所言，法律是現(xiàn)代化的一個(gè)重要“工具”和重要方面。 實(shí)際上，與其他地區(qū)相比，非洲法律的現(xiàn)代化更顯迫切。應(yīng)當(dāng)知道，非洲現(xiàn)行法律的外在表現(xiàn)形式十分駁雜。在非洲本土既有大陸法系的成文法，又有英美法系的判例法，還有非洲早已有之的習(xí)慣法、伊斯蘭法和印度法等，可以說是世界法律的“萬(wàn)花筒”。如毛里求斯獨(dú)立后一方面實(shí)施《法國(guó)民法典》，同時(shí)在工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面又借鑒于英國(guó)法，在訴訟程序方面糅合了英國(guó)法和法國(guó)法。

　　更具特色的是，非洲的法院組織系統(tǒng)也十分復(fù)雜。非洲國(guó)家除按原宗主國(guó)模式建立西方式法院組織外，還有不少習(xí)慣法法院和宗教法院（如沙里亞法院）。這些法院都行使司法權(quán)，而且就其管轄權(quán)并無(wú)十分明確的劃分，因而法律沖突不可避免。

　　非洲國(guó)家獨(dú)立后，非洲習(xí)慣法如何發(fā)展，或如何現(xiàn)代化問題，成為非洲國(guó)家法制建設(shè)中的重大現(xiàn)實(shí)問題和理論問題。概括說來(lái)，非洲習(xí)慣法的現(xiàn)代化主要從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是非洲習(xí)慣法內(nèi)容和形式的現(xiàn)代化，二是非洲習(xí)慣法法院的現(xiàn)代化。

　�。ㄒ唬┝�(xí)慣法內(nèi)容和形式的現(xiàn)代化

　　非洲習(xí)慣法現(xiàn)代化問題，最關(guān)鍵的是作為本土法的習(xí)慣法與作為外來(lái)法的歐洲法的關(guān)系問題。歐洲法是歐洲殖民者利用堅(jiān)船利炮強(qiáng)行移植到非洲的。歐洲法移植到非洲法后，如何對(duì)待非洲本土習(xí)慣法呢？歐洲殖民者在不同時(shí)期根據(jù)不同情況采取不同的方式�？偟膩�(lái)說，歐洲殖民者在堅(jiān)持和維護(hù)歐洲法的同時(shí)，也在一定范圍內(nèi)承認(rèn)習(xí)慣法。由于歐洲殖民采取這種“雙重體制”，到非洲國(guó)家獨(dú)立時(shí)，已在非洲形成歐洲法為主體，多種法律并存的局面。鑒于這種情況，非洲國(guó)家大都認(rèn)為習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)是非洲法律體系的重要組成部分。非洲各國(guó)普遍認(rèn)為獨(dú)立后在法制建設(shè)方面的最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)習(xí)慣法與其他法的統(tǒng)一。獨(dú)立后非洲國(guó)家采取下列方式，加快非洲習(xí)慣法的現(xiàn)代化歷程。

　　1�睂�(duì)習(xí)慣法進(jìn)行搜集和記錄盡管非洲各國(guó)在如何利用記錄成文字的習(xí)慣法方面各有不同，但越來(lái)越多的非洲國(guó)家開展以文字記錄和重述習(xí)慣法的活動(dòng)。統(tǒng)一整理、記錄的習(xí)慣法可以不同的方式在不同的司法體制中適用。但在實(shí)際中，非洲各國(guó)有不同的觀點(diǎn)：有的主張習(xí)慣法應(yīng)該保留獨(dú)立的體制，有的主張習(xí)慣法應(yīng)該與一般法統(tǒng)一。習(xí)慣法本身在幾乎所有的國(guó)家都是多種多樣，并且很顯然在各國(guó)的法制統(tǒng)一過程中會(huì)使用不同的法律體制。非洲各國(guó)記錄習(xí)慣法的方式各種各樣，主要有下列方法：（1）組建具有廣泛代表性的法律小組對(duì)本國(guó)習(xí)慣法進(jìn)行全面、系統(tǒng)的搜集和記錄。像肯尼亞和坦桑尼亞采取這種方法。（2）任命一個(gè)專業(yè)委員會(huì)，就某一特定主題或在某一特定地區(qū)習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查和記錄。（3）鼓勵(lì)和支持學(xué)者研究。

　　2�睂�(duì)非洲習(xí)慣法的修改非洲國(guó)家采取了各種修改習(xí)慣法辦法：（1）由確具權(quán)威的記錄部門向當(dāng)?shù)卣�府或中央政府或一個(gè)特別的權(quán)威中心提出修改建議。這些權(quán)威部門可以在記錄部門的建議基礎(chǔ)上修改習(xí)慣法。（2）由地方政府通過地方法來(lái)修改。這種修改可以是主動(dòng)的，亦可以是根據(jù)上述第（1）項(xiàng)或其他權(quán)力機(jī)構(gòu)的建議作出的答復(fù)。（3）中央政府所作的修改，通過專門的或輔助性的立法方式，或由其主動(dòng)修改，或根據(jù)上述第（1）項(xiàng)的建議，或根據(jù)其他權(quán)力機(jī)構(gòu)，如地區(qū)議會(huì)建議加以修改。（4）通過判例法的發(fā)展來(lái)修改。

　　3�本帉懛�律報(bào)告許多非洲國(guó)家，只編寫那些被送到上訴法庭的法律報(bào)告，雖然習(xí)慣法法院的審判都作了記錄但沒有系統(tǒng)的法律報(bào)告，在一些國(guó)家，只有特別的文摘或報(bào)告，這些文摘或報(bào)告來(lái)自上訴法院的判決書。有些國(guó)家試圖通過整理、出版適用習(xí)慣法審理的判例，抽象出一些習(xí)慣法的基本原理，以判例法實(shí)現(xiàn)習(xí)慣法的統(tǒng)一。

　　（二）非洲習(xí)慣法法院的現(xiàn)代化

　　要研究非洲習(xí)慣法法院的現(xiàn)代化，必須先了解殖民時(shí)期歐洲殖民政府對(duì)非洲習(xí)慣法法院的政策變化。

　　1�敝趁駮r(shí)期非洲習(xí)慣法法院的演變?cè)跉W洲殖民者到來(lái)以前，非洲人自有一套法院體制。在殖民統(tǒng)治時(shí)代，歐洲法律和司法體制移植到非洲不同的地區(qū)并強(qiáng)加于非洲人，對(duì)非洲固有的法律制度進(jìn)行摧殘或改造，將非洲原有的法院稱做“地方法院”（local courts）、“土著法院”（native courts）、“非洲人法院”（African courts）、“習(xí)慣法法院”（customary courts）。在殖民時(shí)代，由于地區(qū)的不同，歐洲殖民統(tǒng)治方式的不同，以及殖民統(tǒng)治政策的變化，這些法院的歷史發(fā)展也有所差異，但我們?nèi)匀豢梢钥吹揭粋�(gè)最基本的發(fā)展模式。在原英殖民統(tǒng)治的普通法地區(qū)，法院的發(fā)展階段大致如下：不予承認(rèn)或默認(rèn)階段；承認(rèn)階段；行政監(jiān)管階段；立法控制階段。

　�。�1）不予承認(rèn)或默認(rèn)階段。殖民剛剛開始時(shí)，歐洲法律體制只能移植到非洲某些特定地區(qū)，或?qū)μ囟ǖ胤降纳贁?shù)人口區(qū)域?qū)嵤�。在這些地區(qū)，不承認(rèn)非洲法的實(shí)施。而在非洲廣大的內(nèi)陸地區(qū)，殖民政府默認(rèn)非洲法院適用非洲法。隨著歐洲殖民者向非洲內(nèi)陸的推進(jìn)，他們一旦強(qiáng)占了某塊領(lǐng)土，便不再承認(rèn)非洲法律，強(qiáng)制推行殖民主義的法律，但遭到非洲人民的強(qiáng)力反對(duì)，殖民政權(quán)只好變換統(tǒng)治手法，非洲法院進(jìn)入被英國(guó)殖民政府承認(rèn)階段。

　�。�2）承認(rèn)階段。對(duì)非洲本土法律體制的承認(rèn)是與歐洲殖民者“間接統(tǒng)治”政策伴隨而生。間接統(tǒng)治是由英國(guó)殖民者盧加德首創(chuàng)的，后法國(guó)殖民者在一些地區(qū)也采取這一手段。這種承認(rèn)使得法院的組成沒有發(fā)生變化，習(xí)慣法除極少數(shù)的限制外也幾乎沒有改變。但在刑事審判方面予以了某些限制，例如殖民者常常以廢除“嚴(yán)刑峻法”為由，限制或禁止適用非洲傳統(tǒng)刑法。而且一般來(lái)說，非洲法院的管轄權(quán)只限于雙方當(dāng)事人都是非洲人的案子。

　�。�3）行政監(jiān)管階段。隨著殖民政權(quán)在非洲的鞏固和加強(qiáng)，殖民中央政府漸漸開始對(duì)非洲習(xí)慣法法院加強(qiáng)控制。殖民政府授予地方行政官員廣泛的權(quán)力，有權(quán)調(diào)審法院案卷，甚至有權(quán)改判案件，也就是說行政官員充當(dāng)非洲法律體制中上訴審的角色。在這里，殖民主義者為了自身利益，完全不顧他們?cè)谧谥鲊?guó)本土奉之神圣的“三權(quán)分立”原則，也不遵循司法監(jiān)督行政這一基本原則，相反，大肆推行“行政監(jiān)管司法”的方針，其簡(jiǎn)單的理由不外乎是，這里的“司法”是非洲人掌管的司法，這里的“行政”卻是歐洲人控制的行政！

　�。�4）立法控制階段。對(duì)非洲習(xí)慣法法院進(jìn)行行政監(jiān)管之下，加強(qiáng)了立法控制。通過立法，規(guī)定所謂建立“土著法院”的審批程序，削減非洲習(xí)慣法法院數(shù)量，減少非洲法官人數(shù)。此外，通過立法，逐步將非洲殖民者的“平行體制”（parallel system）逐漸過渡到“統(tǒng)一體制”（integrated system），以降低非洲習(xí)慣法法院的地位和作用。所謂“統(tǒng)一體制”，是指將非洲習(xí)慣法法院通過上訴審程序與歐洲殖民者建立的司法組織特別是高等法院（最高法院）相聯(lián)系。即當(dāng)事人不服非洲習(xí)慣法法院的判決，可以向按殖民者法律組建的法院提起上訴，殖民者的法院有權(quán)改判。所謂“平行體制”，是指非洲習(xí)慣法法院與殖民者建立的司法體制分離，殖民者法院與非洲習(xí)慣法法院沒有上下級(jí)關(guān)系，二者平行不悖。由于殖民者認(rèn)為“統(tǒng)一體制代表了未來(lái)的發(fā)展方向，因此，至1956年已幾乎沒有什么國(guó)家還采用平行體制”。

　　綜上所述，殖民政府雖然對(duì)非洲習(xí)慣法法院采取了種種限制和打擊，但最終沒有完全廢除。在比屬剛果那種實(shí)行“直接統(tǒng)治”的殖民地，殖民政府也沒有廢除習(xí)慣法法院，相反，習(xí)慣法法院還在當(dāng)?shù)厮痉�體制中具有重要的作用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，比屬剛果獨(dú)立前，習(xí)慣法法庭處理的案件每年近40萬(wàn)件。

　　2�边_(dá)累斯薩拉姆國(guó)際會(huì)議在1963年達(dá)累斯薩拉姆國(guó)際會(huì)議召開前，非洲獨(dú)立國(guó)家已對(duì)本國(guó)司法體制尤其是對(duì)地方法院體制進(jìn)行了立法變革。針對(duì)地方法院改革制定的法典有：1960年的《加納法院法》、1963年的《塞拉利昂地方法院法》、1956年的《東尼日利亞習(xí)慣法法院法》等。獨(dú)立后非洲國(guó)家盡管對(duì)習(xí)慣法認(rèn)識(shí)不一，但大多主張將習(xí)慣法納入新國(guó)家的統(tǒng)一法制之中。

　　1963年的達(dá)累斯薩拉姆國(guó)際大會(huì)對(duì)非洲習(xí)慣法的現(xiàn)代化問題主要圍繞地方法院的建立與發(fā)展問題進(jìn)行了探討。大會(huì)確定的六大議題中有五大問題是針對(duì)司法程序，即：地方法院的最終發(fā)展目標(biāo)；地方法院的監(jiān)管；習(xí)慣法的發(fā)展；非洲地方法院的司法管轄權(quán)；地方法院的訴訟代理人制度；非洲地方法院法官和職員的選拔與培訓(xùn)。

　　據(jù)大會(huì)估計(jì)，在大多數(shù)非洲國(guó)家，幾乎80%的案件是由非洲習(xí)慣法法院處理的�；�于非洲地方法院的數(shù)目及其處理的大量案件，因此要達(dá)到用一般法院來(lái)取代他們這一目標(biāo)必將經(jīng)歷一個(gè)長(zhǎng)期的過程。如：北尼日利亞有大約770個(gè)土著法院，1962年審理了超過29��3萬(wàn)個(gè)案件；肯尼亞地方法院在1962年聽審了345，182個(gè)案件。

　　大會(huì)對(duì)非洲習(xí)慣法法院在司法體制中的地位和作用，向非洲國(guó)家提出了3種可選擇的辦法：（1）予以廢除，由一般的治安法院或其他法院來(lái)取代它們；（2）限制習(xí)慣法法院的司法權(quán)限，即將他們嚴(yán)格地限定在習(xí)慣法法院或“習(xí)慣法議會(huì)”；（3）擴(kuò)大習(xí)慣法法院的司法權(quán)限，尤其是擴(kuò)大適用制定法和非習(xí)慣法的權(quán)利以便最終使它們發(fā)展成為與之差不多水平的治安法院。達(dá)累斯薩拉姆國(guó)際會(huì)議對(duì)非洲國(guó)家獨(dú)立后習(xí)慣法法院的現(xiàn)代化具有重大的指導(dǎo)意義。

　　3�狈侵迖�(guó)家對(duì)習(xí)慣法法院現(xiàn)代化的實(shí)踐大多數(shù)非洲國(guó)家認(rèn)為非洲習(xí)慣法法院現(xiàn)代化的最終目標(biāo)是使其成為一國(guó)獨(dú)立司法制度的不可缺少的部分，因而大多主張將習(xí)慣法法院改為地方法院，并保留原習(xí)慣法法院的優(yōu)點(diǎn)。加納的做法是使非洲習(xí)慣法法院完全受控于最高司法系統(tǒng)中，以此完成將各個(gè)部分合并成一個(gè)核心的國(guó)家司法制度的進(jìn)程�？铺氐贤邉t將習(xí)慣法法院合并進(jìn)入一個(gè)現(xiàn)代化的司法系統(tǒng)中。馬拉維直接把非洲人法院更名為地方法院，成為整個(gè)獨(dú)立司法系統(tǒng)的一部分。在大多數(shù)非洲國(guó)家，將地方法院統(tǒng)一到普通司法系統(tǒng)的方法是依賴于擴(kuò)大它們的管轄權(quán)，尤其是依靠增加法定的和非習(xí)慣法的管轄權(quán)。隨著國(guó)家制定法對(duì)習(xí)慣法的承認(rèn)，習(xí)慣法被當(dāng)作國(guó)家一般法的一部分而實(shí)施。各國(guó)政府對(duì)地方法院的適當(dāng)信任和支持，擴(kuò)大地方法院的管轄權(quán)，加快了習(xí)慣法統(tǒng)一的進(jìn)程。

　　4�绷�(xí)慣法法院的監(jiān)控在殖民時(shí)期，不同國(guó)家中的習(xí)慣法法院受制于一系列的行政當(dāng)局的控制，如受內(nèi)務(wù)事務(wù)部、地方政務(wù)部或者土著事務(wù)部監(jiān)控。獨(dú)立后非洲國(guó)家主張，所

　　對(duì)習(xí)慣法法院監(jiān)督的另一個(gè)重要制度是上訴制度。作為習(xí)慣法法院的判決可以被上訴，對(duì)確立該級(jí)法院的監(jiān)督機(jī)制十分重要。非洲國(guó)家一致認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)于法院的一審判決應(yīng)該享有上訴權(quán)。習(xí)慣法法院既然確定為初級(jí)法院，對(duì)習(xí)慣法法院的判決不服就可以上訴�？紤]到習(xí)慣法法院經(jīng)常與缺乏法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人打交道，他們當(dāng)中的許多人都忽視自己的上訴權(quán)。復(fù)審和再審在這種情況下顯得甚為重要。但應(yīng)該分清楚，它們與上訴有不同的功能。尤其應(yīng)注意，復(fù)審和再審不應(yīng)被用作妨礙最終裁判效力的工具。此外，有的非洲國(guó)家授予檢察官司法監(jiān)督權(quán)。

　　5�绷�(xí)慣法法院法官及其他工作人員的選任和培訓(xùn)

　　（1）審判權(quán)與行政權(quán)分離非洲國(guó)家普遍贊同習(xí)慣法法院的審判官和行政官員的分離、審判官與執(zhí)行官的分離。按非洲傳統(tǒng)習(xí)慣法，審判官和行政長(zhǎng)官劃分比較含糊。審判官可以是國(guó)王、酋長(zhǎng)、長(zhǎng)老、專門主持法庭審理的法官或者具有習(xí)慣法專門知識(shí)的人。獨(dú)立后非洲國(guó)家規(guī)定，傳統(tǒng)行政長(zhǎng)官如果擔(dān)任習(xí)慣法法院法官必須符合條件：①必須放棄他們傳統(tǒng)的行政權(quán)力，除非只擔(dān)任純禮儀性的職務(wù)；②必須像其他地方法庭的法官一樣，通過一定的考試或進(jìn)行相應(yīng)訓(xùn)練。

　�。�2）習(xí)慣法法院法官的初任資格初任習(xí)慣法法院法官必須具備如下資格：①受到過基本的教育，具有一定的閱讀和寫作能力；②受到過必要的法學(xué)教育；③具有必要的習(xí)慣法知識(shí)，所有習(xí)慣法法院法官或?qū)⒁�成為�?dāng)?shù)胤ㄔ旱姆ü�，�?yīng)當(dāng)懂得在他們將要上任地區(qū)的習(xí)慣法；④在伊斯蘭教徒定居的地區(qū)，必須掌握有關(guān)伊斯蘭法的知識(shí)。

　�。�3）法官的任免獨(dú)立前，習(xí)慣法法官一般由殖民政府或當(dāng)?shù)厍蹰L(zhǎng)任免。獨(dú)立后，非洲任免法官的機(jī)構(gòu)有兩種：一種是由國(guó)家司法行政部門任免，一種是由專門的委員會(huì)任免。任免法官的國(guó)家司法行政部門一般是司法部，也有個(gè)別由其他行政部門任免。司法行政部門在任免法官前，一般聽取各方面意見，并對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)。任免法官的專門委員會(huì)一般是司法人員敘用委員會(huì)（Judicial Service Commission）。這是大多數(shù)英語(yǔ)非洲國(guó)家采取的形式。這種體制強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，強(qiáng)調(diào)行政不得干預(yù)司法原則，但司法敘用委員會(huì)成員中也有不少行政官員。

　�。�4）習(xí)慣法法官和職員的培訓(xùn)培訓(xùn)的內(nèi)容包括：①習(xí)慣法法院法官常用的制定法和制定法的解釋，因?yàn)樗麄冊(cè)谛谭�、程序和證據(jù)等方面須運(yùn)用大量的制定法；②語(yǔ)言教育，主要學(xué)習(xí)本國(guó)通用的英語(yǔ)、法語(yǔ)或葡萄牙語(yǔ)等，同時(shí)，也要學(xué)習(xí)當(dāng)?shù)卣Z(yǔ)言。

　　6�痹V訟代理制度在殖民時(shí)期，非洲殖民地法律和條例通常拒絕律師參與習(xí)慣法法庭審理。殖民者禁止律師在非洲人法院為任何當(dāng)事人擔(dān)任代理，也禁止律師在各種訴訟階段出現(xiàn)。但是律師可以在適用歐洲法的殖民者法院中擔(dān)任代理人或辯護(hù)人。如獨(dú)立前的坦桑尼亞，不允許律師在“本地人法院”擔(dān)當(dāng)辯護(hù)人，但允許律師在英式法院充當(dāng)代理人。

　　非洲國(guó)家獨(dú)立后，對(duì)于是否允許律師擔(dān)任非洲習(xí)慣法法院的訴訟代理人，采取了不同的方法。其基本原則是：（1）習(xí)慣法法庭如果允許律師出庭，則審判人員必須是具有專業(yè)知識(shí)的法官。（2）當(dāng)一個(gè)案件從地方法庭上訴到高等法院時(shí)，應(yīng)該允許訴訟代理人參加。（3）當(dāng)習(xí)慣法法院審理的是小案件時(shí)，就可以不要律師參加。（4）如果不允許律師參加習(xí)慣法法院的庭審，應(yīng)允許律師在法庭外給予當(dāng)事人法律援助。

　　洪永紅

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10