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回到顛倒的世界——對“契約自由”的戲劇性歷程的解析
回到顛倒的世界——對“契約自由”的戲劇性歷程的解析 摘要： “契約自由”需要自由與形式民主的支撐作前提。其歷程經(jīng)受哲學政治經(jīng)濟各層面的影響。民主政制改革使得政府決策成本增加從而客觀造成了“契約自由”事實的出現(xiàn)，政黨政治的成熟又使決策成本下降從而造成了“契約自由”的衰落。從哲學而言“自由”是人不得不為的宿命，它是人自己承擔責任并變成了不可逃避的重負。二十世紀“契約自由”轉(zhuǎn)向了實質(zhì)平等的目標，并引發(fā)“正義”是“自由”還是“平等”的爭論。契約不應(yīng)成為重新分配財富的手段。梅因的著名論斷“從身份到契約”也似乎發(fā)生了相反方向的回歸，這是進步還是倒退？人類是否在捍衛(wèi)著原本屬于自己的宿命？ 關(guān)鍵字： 契約自由，決策成本，民主改革，政黨政治，宿命，正義平等，身份回歸 目錄 一， 導言 二， 契約 平等 前提 三， 社會 理念 基礎(chǔ) 四， 民主 成本 產(chǎn)生 五， 自由 道路 宿命 六， 政黨 現(xiàn)實 衰落 七， 正義 兩難 轉(zhuǎn)向 八， 身份 回歸 趨勢 九， 結(jié)語 “回到事情本身”，這是二十世紀現(xiàn)象學運動的標志性語錄。對于“契約自由”這一與時俱進的重要法律原則，自羅馬法起即以萌芽，穿越千年光陰隧道，迎來了以實證主義為根基的古典契約理論的鼎盛時期，在“不會被任何東西摧毀并永遠存在”的人類智慧結(jié)晶《法國民法典》中，儼然已身處三大原則之列， 為法學界所長期寵幸，雖在以建構(gòu)邏輯著稱的《德國民法典》中降為了意思自治原則的最重要的下位概念，但仍以其所包含的“真理性”而被廣為褒揚。進入二十世紀，雖然古典契約理論已日漸式微，但新自然法學派又為契約注入了道德意識，法律現(xiàn)實主義將公共利益、商業(yè)慣例注入其血脈，乃至經(jīng)濟法學法學派也為其找到了效率與財富這兩個新的生命�！捌跫s自由”雖途經(jīng)十九世紀末葉至二十世紀七十年代末的衰落，在近二十年中又面臨著二次勃興的機遇及更大的挑戰(zhàn)乃至消解的風險。其復(fù)雜歷程堪稱“戲劇性”�？梢哉f“契約自由”這一復(fù)雜而又神秘的歷史產(chǎn)物遠未被我們認識清楚。本文著意重點從政治與哲學角度對“契約自由”的產(chǎn)生、發(fā)展、轉(zhuǎn)向這一復(fù)雜的歷史進程作一解析，并得出了一些“戲劇性”的結(jié)論。雖不夠嚴謹，但期可探求出一條稍有不同的研究路徑，讓我們能更清楚的“回到事情本身”。 一，契約 平等 前提 王澤鑒先生曾言：“契約的概念只能在自由與平等兩個基礎(chǔ)上方能建立起來�！� 此語雖不是完全的嚴謹和周延，卻總結(jié)出了一基本的實施判斷，即以一定程度的等級制度為根基建構(gòu)出來的政治社會，如君主專制社會或教會專權(quán)社會 ，不存在真正意義上的規(guī)模具普遍性的契約自由的狀態(tài)。家父主義與契約自由的理念是格格不入的，契約自由是一種沒有上帝的秩序。人們只有等待有一天，至少僅僅在法律面前人人實現(xiàn)了形式上平等的時刻。這個雖綿薄但在當時卻具革命性的形式平等是契約自由最終得以確立的底蘊與根基。從某種角度觀察，十九世紀民主政治社會區(qū)別于以往社會的一個根本特征就是：社會中社會關(guān)系的構(gòu)成主要基于人的自由意志而非身份與地位。 單從法律規(guī)定與技術(shù)而言，羅馬法中即已規(guī)定：“只須基于締約雙方的合意即可產(chǎn)生債” .契約的意思自由與形式自由構(gòu)筑了羅馬法中契約自由的基本內(nèi)容，其中所體現(xiàn)得對個人意思的充分尊重等傳統(tǒng)仍然對后世的契約觀念產(chǎn)生了深遠的影響。但真正意義上的形式平等和個人自由的缺位，使得羅馬法精湛的法律理念及技術(shù)流露出太多的虛假性和形式化。契約自由在很大程度上只是作為羅馬法的一種理想而存在。但這并不是羅馬法的過錯，因為若要在有皇帝和臣民、貴族與平民的等級社會中，真正實現(xiàn)契約自由，羅馬帝國就不會有斯巴達克斯們的起義，羅馬法也就不會出現(xiàn)歷史的斷層。所以，在羅馬時代，契約自由也只能在羅馬皇帝的統(tǒng)治下呻吟。誠如伯爾曼所言：“在十二、十三世紀查世丁尼的羅馬法被視為一種理想法，僅僅只是理性的文字體現(xiàn)，即書面理性�！� 羅馬法的歷程可以清晰的表明，契約不能僅僅只是一個法律建構(gòu)物，“自由”與“平等”是契約自身應(yīng)有的語境，兩者之間有如“心”與“體”的關(guān)系，沒有了自由與平等，契約就成了沒有靈魂的“行尸走肉”，這樣的契約必然是“強制”與“命令”的同義語，所謂的契約也不再是契約 .姚新華舉了前蘇聯(lián)民法典中的契約制度，進一步用事實說明了沒有自由和平等的契約只是無水之源、無本之木。 通說的視野，契約自由的含義主要包括以下四個方面：一，締約自由。即當事人雙方有權(quán)自主決定是否與他人締結(jié)契約，法律不應(yīng)當限制當事人訂約或不訂約的權(quán)利。這是契約自由原則的最基本的含義，如果法律對當事人締約自由加以限制的話，也只不過是為了維護交易的安全而設(shè)立的行為能力制度。二，選擇契約相對人自由。即當事人決定與何人訂立契約的自由。三，確定契約內(nèi)容自由。即選擇契約類型和契約條款的自由，這是契約自由原則的核心之所在。確定契約內(nèi)容自由包括兩個方面的含義：一是當事人選擇契約類型的自由。即締約人有權(quán)根據(jù)自己的意愿確定與他人訂立何種類型契約，而不受他人的干涉。即使對于法律尚未加以類型化的非典型合同，法律也允許當事人自由訂立，從而擴展了當事人在市場競爭中的活動范圍，為當事人的交易行為提供了法律上的保障。二是選擇契約條款的自由。締約者可以自由選擇契約的標的、價款、履行方式、交付的時間和地點、違約責任的承擔等等事項。四，締約方式自由。即當事人有權(quán)自由選擇意思表示的方式。雖然強調(diào)契約形式有助于交易的安全和事后糾紛的處理，但卻不利于交易的迅捷和經(jīng)濟效率的提高，故現(xiàn)代法律一般不再對此多加限制，而是允許當事人自由選擇合同的形式。 二，社會 理念 基礎(chǔ) “契約自由”并不是由于它的原則顯然合乎正義就突然降世和得以確立的。契約的運作領(lǐng)域要受到政治層面、道德哲學層面以及經(jīng)濟層面的限制，沒有各個方面功不可沒的發(fā)展，精妙的契約理論就不能使社會關(guān)系得以轉(zhuǎn)變。 在經(jīng)濟層面，勞動分工及交易的發(fā)展，使“看不見的手”隆重登場，市場經(jīng)濟的確立為契約自由找到了可以生存的土壤。在道德哲學層面，主要有兩個方面，一是人文主義與自由主義已經(jīng)頑強并徹底地扎根，家長制迅速的不可避免的衰落了，它使整個社會意義上的平等、自由開始現(xiàn)實化；二是社會的一項道德水準，即信用的增強，使一方當事人對他方在未來的行為有合理、穩(wěn)定、有序的預(yù)期，這使契約自由的實現(xiàn)有了起碼的主觀條件，因為復(fù)雜的交易不能同時履行，一定程度上的信任，是契約生存的基本給養(yǎng)。龐德有一著名論斷既是：“在商品經(jīng)濟時代，財富主要是由允諾組成的�！� 基于這兩個層面?zhèn)鹘y(tǒng)學界已詳盡論述，故本文只想點到為止。 另外一個不容我們忽視的便是盧梭的“契約自由論”同樣對私法領(lǐng)域的契約理論發(fā)展也起到特殊的作用。雖然這與本文的觀點不盡相同，但將其作為主流觀點引述如下，以便與下文觀點進行對照。根據(jù)社會契約理論，在自然狀態(tài)下，每個人都可以平等地享有自由和財產(chǎn)，但是卻沒有能力為這些權(quán)利提供安全的保障。在不能產(chǎn)生新的力量的情況下，人類只有結(jié)合在一起，運用集合起來的力量來保障自身的生存與自由。于是，人們就通過訂立契約結(jié)合在一起，建立一個由政府統(tǒng)轄的國家，讓國家為每一個締約者提供保障。雖然人們將自己的權(quán)利無保留地讓渡給了國家，但由于這是他們自由約定的結(jié)果，所以他們即使服從國家，也“只不過在服從自己本人，并且仍然像以往一樣地自由”。同時，締約者為了不讓自己的權(quán)利受到國家的妨害，并將國家權(quán)力始終規(guī)范在自己手中，“全體人民或一大部分人民通過由他們定期選出的代表行使最后控制權(quán)”，這就是代議制政府的精髓。社會契約理論將國家及政府產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)歸于人民自愿締結(jié)的社會契約，將履行社會契約和維護人民的自由看作是國家義不容辭的義務(wù)。既然國家是契約的產(chǎn)物，如果國家的行為違背了締約者的意志，就是對人民權(quán)利的侵犯，就是違約行為，也就同時否定了其存在的基礎(chǔ)。因此，“這個社會公約一旦遭到破壞，每個人就立刻恢復(fù)了他原來的權(quán)利，并在喪失約定的自由時，就又重新獲得了他為了約定的自由而放棄的自己的天然的自由”。根據(jù)社會契約理論的擬制，在代議制政府中，捍衛(wèi)契約自由是政府的天職。因此，代議制民主政體是契約自由原則的政治保障。 三，民主 成本 產(chǎn)生 本節(jié)重點闡述政治制度層面對“契約自由”發(fā)展的影響。如前文所述，一味強調(diào)盧梭的社會契約論在私域中的體現(xiàn)，似陷入了“唯意志論”的巢臼，而“契約自由”這一普世性原則在十九世紀的全面勝利，也很難歸功于在其他條件基本具備的情況下憑借一階層之力即可達成。人們通常只注意到了民主政治鑄就“契約自由”的完好結(jié)局，卻無意識地忽略了對整個過程的研讀。因而在民主政治與“契約自由”兩者之間的關(guān)系上存在著合理的善意的但是顛倒性的誤讀，放棄了對客觀歷史自身沖動的研究。 從某個角度來說，人們并非主動地去迎納契約自由，而是一個不自覺地、被動的、不得不為之的過程。觀察點在于民主性政治體制建設(shè)過程對市民社會的潛在影響，而其中關(guān)鍵的因素便是“決策成本”。“決策成本”或者稱談判成本的增加和減少，直接決定了政府監(jiān)督管理的雙重角色在社會多廣領(lǐng)域內(nèi)和多深層次中取得成效。在此之外的其他層次和領(lǐng)域內(nèi)則處于政府角色缺位的狀態(tài)，這種狀態(tài)的變化在很大程度上又決定了契約自由的興起與衰落。 主流話語表明，“民主”的弊端最大與最極端的表現(xiàn)是多數(shù)人對少數(shù)人的暴政。其實，一個事物的弊端應(yīng)是相對應(yīng)于其他事物而言最缺乏的方面。而君主專政或其他政體在暴政這一痼疾上相比較民主政治表現(xiàn)得更為赤裸和嚴重。所以學者們對民主此最大弊端的定位也反映出了他們對這一政治體制的自負。本文認為民主政體較其他政體最大弊端便在于其決策成本的異常昂貴，排除決策的科學性與其實施的效果，但就決策產(chǎn)生過程而言，許多情況下專制政體自身漫無天際的權(quán)力，使得一項決策的過程有時甚至簡單得如同一個標準答案的宣布——權(quán)力純意志的產(chǎn)物。 反觀民主政體呢？從決策的提出到最后的表決通過，經(jīng)過了繁雜的程序，承受著多方利益的博弈，承載著對其科學性的追求，對多方意志與個性的安撫，還不包括事前的調(diào)查與實踐，可謂人力物力耗費驚人，這樣做的效率就先不考慮了，能平安的做出一個決議已是不易。試想一下，一個議院幾百人一起開會，若要對同一問題保持完全一致的意見，無異于天方夜譚，即使是只有十幾人的內(nèi)閣，若要說服大家令大家完全滿意，其艱辛也是可想而知的。 決策成本過高乃是民主政體最大的弊端，在十九世紀許多國家的民主政體剛建立不久，百廢待興，而決策出臺的緩慢使得許多私人領(lǐng)域的政府角色缺位，經(jīng)濟領(lǐng)域的法規(guī)嚴重匱乏，形成了事實上自由放任的經(jīng)濟狀況而非經(jīng)濟政策。社會沒有規(guī)范，人們只有自己動手、豐衣足食。在契約自由的口號下自己制定規(guī)則，通過訂立契約，單個公民創(chuàng)立了法律義務(wù)并使其目標生效。對于自愿形成的私人關(guān)系來說，契約法就像一部憲法，而具體的契約則像在憲法下頒布的法律。決策者許多情況下是以一種“無可奈何花落去”的心態(tài)望著即已成事實的契約自由。隨著“契約自由”這一實然狀態(tài)的長期存在，必然會提升人們對其應(yīng)然層面的評估。伴隨著道德人文乃至經(jīng)濟層面的合力，使得“契約自由”這一無意識的既成事實內(nèi)化積淀為具有價值意義的“契約自由原則”，過程不可謂不具戲劇性。既然是民主的最大弊端間接造就了契約自由結(jié)果和契約自由原則和理念，這是歷史的玩笑還是人類的宿命？ 四，自由 道路 宿命 愿意的人，自由領(lǐng)著走；不愿意的人，自由拖著走�！白杂伞辈粌H直接構(gòu)成了契約的內(nèi)在要素，也意味著契約的普遍后果——責任。前文已指出，“契約自由”在現(xiàn)實社會中發(fā)展而成的實然圖景，是近現(xiàn)代民主政治體制建立過程中不可避免導致的一種現(xiàn)實狀態(tài)，現(xiàn)從“自由”的哲學角度觀之，更能遙相呼應(yīng)政治層面得出的結(jié)論。說“契約自由”是不可避免的，正是由于這才是“自由”的應(yīng)有之義。 請放棄給“自由”下任何概念性的定義的努力，因為“自由”是不可知的。如果“自由”是可以被認識的，那么它就像一起自然事物一樣是有限的和有條件的了，所以自由不可知乃是“自由”存在的必然條件。我們無法從認識論的角度上證明“自由”的實在性，但因為“自由”不同于“自然”，而形而上學千百年來所追求的正是人能夠完全認識并在思想的層面高于自然，所以如盧梭、康德等前輩們在“自由”確實存在的基礎(chǔ)上建立起一種道德法則或倫理學，認為自由是道德法則的存在根據(jù)并高于自然法則。 將“自由”確立為人類永恒追求的終極目標之一。而契約自由的正統(tǒng)思想史正是基于這樣一種道德法則：人是有自由意志的，所以人有權(quán)決定自己在訂立契約時的任何行為。人所具有的理性意志及經(jīng)驗完全可以支配自己去享有自由和追求更大的自由。人在追求“自由”的關(guān)系中完全成為了主動的一方，“自由”在此語境中都僅僅作為一種客體而存在。再輔之以“人在一般條件下都是最大限度利己”這一功利主義傾向的基本經(jīng)濟假設(shè)，使得“契約自由”完全具備了道義上和功利上的雙重合法性及主動性。在語言學上則多直白地表現(xiàn)為對一種目的或者稱之為應(yīng)然的描述，而非實然的狀態(tài)性的敘述的結(jié)構(gòu)。可以看出，古典契約理論乃至當今主流觀點依舊是將“契約自由”修筑成一條長長的道路，我們在不斷實踐但遠未達到完美的目標——我們依舊在途中。 道德以自由為前提，而自由則意味著責任，所以“契約自由”的一個潛在的重要內(nèi)容就是個人責任。由此為出發(fā)點便會令人沮喪地推導出人在自由面前所陷入的尷尬境地：如果人是自由的，那么人就必須進行選擇，那就必須由自己而非別人或集體來承擔選擇導致的所有責任。換言之，除了自由是無法選擇之外，人的一言一行都是自由選擇的結(jié)果，所以自己負責也是必然的。于是，自由在某種程度上不再是美好的理想，反而變成無法逃避的重負。 所以從哲學角度來說，“契約自由”是所有從事交易的人們的無法擺脫的宿命，在從事交易的整個過程中，我們只能獨自獨立面對對方的存在，并有自己做任何抉擇還要由此負擔全部責任。此種毫無依托的感覺會給人一種非常不舒服的“不在家”的感受。如同哲學大師薩特所言：“自由不是什么美好的東西，而是人無可奈何不得不承擔的命運�！� 人不得不自由，不得不自己選擇自己的人生，即使是不選擇也是一種選擇：你選擇了不選擇。所以與其逃避自由，不如勇敢地承擔起自己的命運。讓自由領(lǐng)著走總比拖著走好。 五，政黨 現(xiàn)實 衰落 政府應(yīng)該是守夜人還是保姆，在現(xiàn)代社會已經(jīng)不是一個問題。但是正如前文所言，當自由表現(xiàn)為個人無法避免地選擇和責任時，希冀政府在許多領(lǐng)域的規(guī)制更加具體及便于操作、遵守的想法，就不再是偶然性的表現(xiàn)了。民主政體的進一步發(fā)展，催生出成熟的政黨體制，政治領(lǐng)域的這項顯著變化，與同時期契約自由的相對衰落，不能僅僅解釋為時間上的巧合。在這個問題上的回答避免過分簡單化是明智的選擇，本文分析主要有以下幾個方面的原因： 首先，由于成本下降，立法大量增加，法律向復(fù)雜化發(fā)展，正如阿狄亞所言：“有關(guān)契約的規(guī)則被制定，法律的絕對復(fù)雜性的增長，致使大多數(shù)規(guī)則是基于當事人合意的理論越來越成為透明的假像。” 契約法傾向標準化，規(guī)范很多有名契約的詳盡規(guī)則被制訂，大量格式化契約和條款的使用，使當事人之間真正合意其實已經(jīng)變得不重要了。其次，很多契約領(lǐng)域的東西成為了公法調(diào)整的對象，喧囂一時的國有化浪潮，由勞動契約向團體契約的轉(zhuǎn)變，消費者保護的空前加強，以及福利國家的大量涌現(xiàn)，等等現(xiàn)象都昭示著決策者日益關(guān)注契約雙方在力量及地位上的不平等是否可以成為修正契約自由的一個借口？這取決于決策者們是否認為雙方議價能力的不平等必然導致契約的不對價。 為什么會產(chǎn)生以上這些變化？原因很多，例舉三點，一是契約自由導致的外部效應(yīng)問題，即一個契約的訂立符合雙方當事人的利益，但對于公共利益卻弊大于利，例如污染，疾病，不盡如人意的生存狀態(tài)。公眾自然有權(quán)禁止這些契約的訂立與履行，這樣的立法，是基于廣泛的公共政策基礎(chǔ)，而非家長制或者保護性思想。二是出于對自由選擇真實性的懷疑。這屬于思想層面的一個變化，如集體主義，社會主義的價值觀的廣泛傳播。同時它也受到第三個原因的影響，即政黨制度的出現(xiàn)導致決策成本的下降以及社會政治領(lǐng)域的其他一些變化。 政黨制度的成熟使代議民主政體真正建立，并徹底改變了議會內(nèi)部的力量格局。議會的選舉由政黨參與競爭，故參選的議員都歸屬于為數(shù)不多的黨派。決策的形成也就變成了黨派之間的協(xié)商與妥協(xié)。一般而言一黨或兩黨會在議會中占據(jù)支配性力量，這就為一個政黨通過其決策奠定了組織基礎(chǔ)，從實踐中看，往往重大決策的最終意見就是多數(shù)黨提出的意見。 政黨之間是這樣，在政黨的內(nèi)部，對某個事項的決策并非完全遵從民主的多數(shù)決原則，更取決于政黨的集體利益、政黨領(lǐng)導人的權(quán)威乃至個人魅力基本掌控了正當?shù)臎Q策權(quán)，加上全黨成員許多情況下須一致對外這個主要矛盾占了上風，遵循著敵人的敵人就是朋友這一原則，使得政黨內(nèi)部提出一項決策的成本大大下降。這樣，多數(shù)黨組閣而成的政府能有效的避免內(nèi)部的爭吵不休而迅速的就國內(nèi)外各領(lǐng)域各深度的問題探入自己的觸角，法律規(guī)范空前增多，“看得見的手”使自由放任的經(jīng)濟狀況得到了有效修正。為了爭取國內(nèi)更多人的支持，政府的決策住建造就出一個“從搖籃到墳?zāi)埂钡母＠麌�。殊不知在一系列的�?jīng)濟規(guī)制中“契約自由”已受到了重大創(chuàng)傷。實然上的改變也促使人們對應(yīng)然層面的契約自由原則進行多次的限制與修正�？梢哉f，正是民主政治的日趨完善導致了“契約自由”的變異和衰落�，F(xiàn)實與理論的沖突一次次升級迫使人們不得不殫精竭慮的彌補上一個個例外。而這一個個例外也讓“契約自由”完全地黯然失色了。 及至上世紀七十年代末，主要發(fā)達國家的國有化進程紛紛宣告失敗，大力推行福利制度和工會力量相對強大的西歐國家經(jīng)濟發(fā)展遠不及更多崇尚契約自由和競爭的美國。 哈耶克的崇尚市場的自由主義經(jīng)濟理論在被邊緣化幾十年后，終于隨著一九七九年撒切爾夫人在英國的上臺而光明正大的、大刀闊斧的、一發(fā)不可收拾的改造著決策的內(nèi)容和方向， 這一切似乎都標志著契約自由的梅開二度：以其為核心的自由市場規(guī)則的功效再度受到重視。雖然這次進程只是延緩而非改變了“契約自由”整體衰落的命運， 對于契約自由的第二次勃興，決策成本的因素并沒有成為決定性的影響。其勃興的原因何在呢？本文認為以主要原因在于前一個時期政黨制度易于產(chǎn)生決策的同時導致了大量輕易的決策的失誤，成本下降或許與質(zhì)量下降存在著某種正比關(guān)系�？傊�，決策成本的下降導致了執(zhí)政黨在決定時更易受到來自外國政府、本國社團及輿論的種種壓力，這些必然使執(zhí)政黨在以后的決策過程中因考慮到科學性而減緩決策的倉促 . 另一個原因也不應(yīng)為我們所忽略，那就是法律技術(shù)的進步。其實將有名契約從無名契約中提煉出來，很重要的一個方面就是這樣便于法官追究當事人的責任，這種做法也從側(cè)面體現(xiàn)了法官們并沒有信心能夠?qū)徖韮?nèi)容極其繁雜多樣的契約。而法律技術(shù)的進步，法官法律素的提高，使得契約自由的推行有了技術(shù)方面的保障。 六，正義 兩 回到顛倒的世界——對“契約自由”的戲劇性歷程的解析難 轉(zhuǎn)向 梁慧星將民法從近代到現(xiàn)代的發(fā)展歸結(jié)為由形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等的轉(zhuǎn)向。 如前文所述，契約產(chǎn)生的先決條件為平等和自由，此處的平等特指人們在法律及政治地位上的形式平等。形式平等造就了契約自由，人們也將契約自由作為一種途徑、一條道路，承載著人類社會逐步實現(xiàn)實質(zhì)平等的艱巨使命。 而形式平等學說到了二十世紀卻走向了不可避免的衰落。李永軍將其原因歸結(jié)為兩點： 一是主體抽象平等的非現(xiàn)實性。古典契約理論建立的第一個假定前提是忽略人固有的在經(jīng)濟、政治、知識結(jié)構(gòu)上的個體差異性而將其視為“抽象的一般之人”，這種基礎(chǔ)本身就帶有某種神話色彩。但因為契約自由創(chuàng)立之初，正處于人不得不自由的完全競爭時代，民事活動主體主要為個人，相互差距決無今日如此懸殊。而現(xiàn)代市民社會結(jié)構(gòu)正在由“契約到身份”回歸的趨勢演進，古典契約理論所假定的形式平等的大前提就發(fā)生了根本性的動搖。二是契約所假定的客觀條件的喪失，即“契約不得涉及除當事人之外的任何第三人”、“每個決策者有充分的信息”、“有足夠可供選擇的伙伴”這三個假設(shè)都因獨立于個人利益的社會利益的凸現(xiàn)，人們之間關(guān)聯(lián)性的加強，市場及商品的復(fù)雜性的極大增強以及壟斷的出現(xiàn)而煙消云散。 當“形式平等”徒具人人政治地位平等這一“形式”的時候，契約自由著眼于實質(zhì)平等的目標既無可奈何也順理成章。但悲哀之處恰恰在于“自由與平等”這兩種同具普世性的價值，在人類社會發(fā)展至二十世紀時卻無法相互交融而存在著排斥和競爭。 這個問題的實質(zhì)可歸結(jié)為羅爾斯與諾齊克所爭論的命題：究竟正義意味著平等，還是在于自由權(quán)利？從某種意義上說，二十世紀中葉始，契約自由的實踐就是一場平等與自由之爭的歷史。 羅爾斯的《正義論》推導出兩條正義原則。 第一原則是每個人都在最大限度上平等的享有與其他人相當?shù)幕镜淖杂蓹?quán)利，既強調(diào)自由權(quán)利是第一位的。但第二原則，即對社會和經(jīng)濟不平等的調(diào)解奉行一種最大限度的改善最差者地位的原則，表現(xiàn)出一種強烈的平等主義傾向，而他認為這兩者是不矛盾的。他的同事諾齊克顯然不這么認為，羅爾斯的做法固然可以達到較大限度的社會經(jīng)濟平等，但也勢必犧牲某些人的個人自由權(quán)利。在他看來，個人權(quán)利或自由是作為一種根本性的道德標準起作用的，對自由的保障就意味著正義，而且是以一種“要么全部，要么全不”的姿態(tài)捍衛(wèi)自由。 本文認為，自由是個人無法擺脫的宿命，也同時是人不同于自然區(qū)別于自然的本質(zhì)表現(xiàn)。一個不會游泳的人下水去救另一個不會游泳的人，他的行為顯然是違背自然規(guī)律的，但這也是自由在他意志中的最好體現(xiàn)。由此可見這種無法擺脫的自由對于一個人是那么的幽暗而又不可或缺。由于個體性的差異，人與人之間存在機會上的不平等，例如甲男與一個比他更優(yōu)秀的乙男同時追求一女，最終女子答應(yīng)了乙男。我們可以說如果沒有乙男的出現(xiàn)或許女子會答應(yīng)甲男，甲男的不幸值得同情，但顯然在此不幸并不意味著不公正，不等于不道德。 在契約自由的問題上也是同樣的道理。各國民主政府本著為大多數(shù)人利益著想的施政理念，在從“契約自由”到實質(zhì)平等的道路上越走越遠：勞動法領(lǐng)域團體契約的盛行和工會力量的強大，消費者領(lǐng)域?qū)Χㄐ突跫s的不斷修正限制以及侵權(quán)法的發(fā)展，對某些特種領(lǐng)域的強制締約，乃至福利政策國家的不斷涌現(xiàn)，一個方面說明了社會結(jié)構(gòu)中各利益團體的不斷細化和明晰，另一方面也的確在顯性層面上階段性的走向了實質(zhì)平等的趨勢。但是這些舉動在隱性層面上給契約自由帶來了多大的重創(chuàng)呢？由此帶來的公正還可以言之鑿鑿的屬于私法范疇內(nèi)的公正嗎？ 修正過后的契約自由，契約似乎已不再是建立在雙方自愿、合意的基礎(chǔ)之上，在某種程度上已經(jīng)成為了單方的一項法定權(quán)利。即便如此，這些修正在一定程度上只是轉(zhuǎn)移了而非解決了問題。在定型化契約問題上，許多廠商規(guī)定了有利于自身的免責條款，但立法對免責條款的禁止使得廠商不得不投入更大的人力物力來避免責任事故的發(fā)生，其結(jié)果必然是產(chǎn)品價格的提高。有的消費者樂意以稍高的價格購買新的權(quán)利，但那些認為這個權(quán)利不值得額外付款的消費者呢？他們被剝奪了享有沒有附加權(quán)利的商品的機會，可見天下沒有免費的午餐，這部分消費者享有平等無從講起，他們的自由更是無影無蹤。類似的，如阿蒂亞所言， 團體契約或最低工資的立法只會導致無效率：由于工人被支付了超過他們合理的經(jīng)濟價值的低報酬，增加了雇傭者服務(wù)于雇主的成本，而增加成本必然會減少需求，從短期看，法律強加的最低工資可能會給予雇傭者更多的錢，但從長遠來看，會導致更多的失業(yè)，從而損害那些它所保護的人們。強制規(guī)定女工的工作時間及禁止童工，也是沒有經(jīng)濟來源的女工和童工失去就業(yè)機會從而失去生計。在一九二九年至一九三三年世界性經(jīng)濟危機時期，經(jīng)濟學家都普遍認為大量失業(yè)主要是因為工會對契約自由進行干涉造成的。 所以議價能力的不平等與契約結(jié)果的不公平，不能是法律應(yīng)涉及的內(nèi)容。法律只應(yīng)保障程序上的公正，即關(guān)注市場上的運行規(guī)則。如果存在真正的競爭市場，運行良好，那么從來不會有關(guān)于議價能力不平等的任何問題，因為消費者總能在別處獲取。議價能力的不平等并不是干涉自由協(xié)商契約的充分理由。 結(jié)合最后一點福利國家來說，許多“免費”的服務(wù)當然不是免費的，而是以稅收的方式支付了，天下永遠沒有免費的午餐。這里根本就沒有自由選擇，消費者不得不償付稅務(wù)，無論他們是否需要服務(wù)以及服務(wù)是否提供的滿意，如果服務(wù)是低劣的或是無效率的，也得不到賠償。對于以上所出現(xiàn)的種種問題，本文的態(tài)度是：給需要財富的人直接提供幫助，而不要試圖損毀契約自由，因為：契約不應(yīng)成為重新分配財富的手段。 七，身份 回歸 趨勢 “從身份到契約”是古典契約理論時期英國著名歷史法學家梅因地提出的偉大結(jié)論，由此開辟的十九世紀被稱之為“契約的世紀”，但二十世紀契約自由原則例外的源源不斷地產(chǎn)生，使許多學者對此論斷是否僅僅是社會歷史中的一個插曲表示了疑慮。李永軍的文章便提出如下疑問： 現(xiàn)代社會對契約自由的限制，是否也意味著“從契約到身份”的相反運動已經(jīng)開始？從勞工契約、消費者契約、福利國家等等舉措都可以明顯地看出：社會已在個人自由的概念上加入了新的身份條件，身份具有一種日益增長的重要性，法律后果也越來越產(chǎn)生于某種特定的職業(yè)和處境而非獨立的個人對自由意志的行使。 當我們把目光從法學領(lǐng)域放眼于整個社會發(fā)展角度，便可以很好的佐證這一點。世界范圍內(nèi)或是一國范圍內(nèi)民主政治體制的最終建立和市場經(jīng)濟體制的最終成熟，使得市場經(jīng)濟生產(chǎn)方式建設(shè)初期龐大的個人群體由于個體能力、地域或職業(yè)的差別而分化成許多社會階層或利益團體，并且日益鞏固和完善。各個階層或利益團體有自身獨立的利益訴求，并在利益范圍實現(xiàn)的過程中自覺或不自覺地組建了自己的組織作為代言人，如各個政黨、工會、消協(xié)就是代表不同性質(zhì)的人群的組織。一個人在總的政治或者經(jīng)濟地位上也許僅僅屬于一種社會階層，但從不同方面的利益角度上細分則可以屬于多個利益團體，一個利益團體的人也可以分屬于不同的階層。利益主體身份及利益內(nèi)容的多元化體現(xiàn)在政治決策過程中，表現(xiàn)為政府不再是某個階層所有事務(wù)的無條件的支持者，而是就事論事，針對不同的具體事項支持不同的利益集團的利益。譬如對某個人而言，他既可以是某行業(yè)工會成員，也可以同時是某政黨成員，還在具體時刻屬于消費者的范疇。而工人、黨員、消費者顯然有作為某一獨特身份的獨立利益，且各個利益之間通常是分隔開的，不會一榮俱榮、一損俱損。 當社會上的每個人都具有多重身份，并在不同事項上享受起某一特定身份帶來的利益及承擔損害的時候，本文認為對契約自由向身份回歸的趨勢并不能說是一種歷史的反動，而應(yīng)該看到這是在更細化的范疇內(nèi)實現(xiàn)了形式上的平等且這種社會結(jié)構(gòu)更利于實質(zhì)平等的建立。身份的多重性本身就消解了歷史對“身份”這個概念所形成的階級性的底蘊，因為我們不能否認，傳統(tǒng)意義上的“身份”應(yīng)當是一元的。從這個角度分析，現(xiàn)代社會所說的“身份”已不再是那個遙遠的“身份”的含義，而是指社會的多層次的制度建構(gòu)。從此點觀之，張俊浩提出的現(xiàn)在正經(jīng)歷著一場“從契約到制度”的變革或許是比較科學的 ，而李永軍指出張氏所說的“制度”其實就是一種變相的身份也確實是無可厚非。 結(jié)語 在這條道路上我們似乎把真正的主角“契約自由”給逐漸遺忘和邊緣化了。讓我們冷靜地回憶這一個個歷史的碎片，時至今日，我們?nèi)詫Α捌跫s自由”屢有提及，是這一階段性真理在歷史發(fā)展中的慣性使然？是從“契約到制度”的道路上我們制度未建設(shè)完善故而對“契約自由”暫時保留的權(quán)宜之計？是我們真正從思想上破除了哈耶克所批判的唯理主義，為人類理性所不能及的例外領(lǐng)域的交往保留發(fā)展的空間？還是純粹地捍衛(wèi)人類自由地選擇與承當責任的宿命？是的，捍衛(wèi)宿命？ 本文認為，對以上問題的態(tài)度、選擇及回答，昭示了“契約自由”在人類長河中真正的角色、歸屬及未來。這一答案將取決于不斷積累的經(jīng)驗、評價和思想，他們將確定信仰的方向并塑造信心的平衡。雖然人類社會越來越走向自覺，但是自覺也有自覺的代價，因為社會制度的理性化和秩序化也是一種限制，人類已經(jīng)有多次與自己所樹立的理念背道而馳的經(jīng)驗教訓了�；蛟S一種可能的理想的“契約自由”就是在自由的基礎(chǔ)上，以法律制度的形式，營造出一種能夠使所有的人平等的競爭，以便最大限度的實現(xiàn)自身價值的良好環(huán)境。這應(yīng)該不是最高的而只是最低限度的理想，可它現(xiàn)在幾乎就是最高的理想。 讓我們上下而求索吧！ 主要參考書目 1， 張俊浩主編《民法學原理》上冊，中國政法大學出版社2000年版。 2， 阿蒂亞著《合同法概論》，法律出版社2002年版。 3， 張志偉、歐陽謙主編《西方哲學智慧》，中國人民大學出版社2000年版。 4， 丹尼爾耶金著《制高點——重建現(xiàn)代世界的政府與市場之爭》，外文出版社2000年版。 5， 李永軍著《從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代合同法上的地位》載自《比較法研究》2002年第4期。 6， 姚新華著：《契約自由論》載自《比較法研究》1997年第1期。 7， 梁慧星著《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載于《中外法學》，1997年第2期。 8， 《民法大全選譯Ⅳ。1債 契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1992年版。 9， 蘇號朋著《論契約自由興起的歷史背景及其價值》法律科學1999年 第5期（總第99期） 。 10， 王澤鑒著：《民法債權(quán)第一冊基本原理》中國政法大學出版社2001年版。 1、姚新華著：《契約自由論》見《比較法研究》1997年第1期。 2、王澤鑒著：《民法債權(quán)第一冊基本原理》中國政法大學出版社2001年版。 3、本篇文章無意采用馬克思的關(guān)于人類社會由原始社會到奴隸、封建、資本主義直至社會主義的較為意識形態(tài)化的發(fā)展模式及其稱呼，而是改用民主政治或者專制政體等純政治學的稱呼。 4、《民法大全選譯Ⅳ。1債 契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1992年版，第13頁。 5、姚新華著：《契約自由論》載自《比較法研究》1997年第1期。 6、同上。 7、本文的重點從第三部分開始，前兩部分主要是對現(xiàn)行主流觀點的介紹�？紤]到許多文章對此問題專門詳述，故只是簡略介紹一二，以求在邏輯上保持文章的完整性。 8、阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社2002年版。 9、本節(jié)的觀點源自于羅曉軍老師在憲法課上的啟示，對此深表感謝。 10、內(nèi)容概要引自張志偉、歐陽謙主編《西方哲學智慧》，中國人民大學出版社2000年版。文中所提的康德并非形而上學的代表人物，他是形而上學的批判者。但他的許多觀點也依舊未擺脫形而上學的潛在影響。 11、同上。 12、阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社2002年版。 13、美國的制度確實有著相當?shù)莫毺匦�。就勞工保護而言，1905年美國紐約的一個著名判例便指出政府規(guī)定勞工一天工作不得超過多長的勞動時間是對企業(yè)及勞工兩者的訂約自由的干涉，從而限制了美國政府的權(quán)力范圍。也許相對于勞工們在面對企業(yè)時的締約能力，美國的法官們更忌憚?wù)脑劫薮�。詳細介紹可查閱方流芳在中國人民大學的演講。 14、詳細介紹見丹尼爾耶金著《制高點——重建現(xiàn)代世界的政府與市場之爭》，外文出版社2000年版。 15、這個問題相當復(fù)雜，本人學識的淺薄無法給出更系統(tǒng)更具說服力的結(jié)論。 16、詳見梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，載于《中外法學》，1997年第2期。 17、李永軍著《從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代合同法上的地位》載自《比較法研究》2002年第4期，此篇文章許多觀點相當精辟有深度，令本人獲益匪淺。 18、對這一問題作一符合中國國情的概念性偷換，也許可以從一定程度看作是我國廣為宣傳的效率與公平的關(guān)系。令人聯(lián)想到最近因香港的朗咸平教授抨擊中國國企產(chǎn)權(quán)民營化改革而在學界引起的論戰(zhàn)。不否認大量優(yōu)良的國有資產(chǎn)正是那些優(yōu)秀的管理層創(chuàng)造的，他們持一定的股份也無可厚非。但對于頻頻的管理層MBO卻不敢茍同。國有資產(chǎn)作為市場上的稀缺資源，若因為管理層先入就能為主的話，那么至少在機會上就沒有實現(xiàn)平等。 19、轉(zhuǎn)引自《西方哲學智慧》一書。 20、阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社2002年版。 21、轉(zhuǎn)引自李永軍著《從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代合同法上的地位》。 22、李永軍著《從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代合同法上的地位》載自《比較法研究》2002年第4期。 23、張俊浩主編《民法學原理》上冊，中國政法大學出版社2000. 中國政法大學國際法學院·汪洋
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