規(guī)則與秩序：哈耶克對法理學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的思考（下）

規(guī)則與秩序：哈耶克對法理學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的思考（下）

　　七、法與立法的二元觀，普通法法治

　　立法機關(guān)所制定的立法并不一定就是真正的法律，這樣的立法很可能是摧毀自由，而不是成就自由。在《自由秩序原理》中，哈耶克人為，一般的、抽象的且平等適用于所有人的規(guī)則，因為也適用于那些制定規(guī)則的人和適用規(guī)則的人，所以不太可能對自由構(gòu)成嚴苛的限制（哈耶克，1960：192）。但是，哈耶克沒有指出，這一點只有在立法者對自由的理解和他人比較接近，比如在一個有著高度一致的宗教信仰的國度才是成立的。羅伯斯庇爾這個道德理想主義者所制定的高調(diào)道德法，雖然羅伯斯庇爾遵守起來可能毫無困難，就卻可能對其他人的自由造成嚴苛的限制。

　　哈耶克在《自由秩序原理》一書中提出的關(guān)于真正的法律的形式原則不能令人滿意。在《法律、立法與自由》中，又提出了一種形式和實質(zhì)相結(jié)合的一般性原則和“普通法法治”觀。

　　參考李猛，“除魔的世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的‘英國法’問題”

　　三（3）普通法的司法理性：例行案件與疑難案件

　　普通法的法律理性是一種司法理性，也就是說，普通法的法律理性是一種以法庭為核心的理性，這正是技藝理性的實質(zhì)意涵。而在這種技藝理性中，例行案件的審判與疑難案件的審判擔(dān)負了不同的角色，共同構(gòu)成了普通法的程序技術(shù)。

　　對于普通法的司法理性來說，例行案件（routine cases）[1]與疑難案件（hard cases）的區(qū)分[2]具有非常重要的意義。因為，在試圖建立一種“萬全法”的立法者眼中，所有的案件都應(yīng)該并能夠成為例行案件。而實定法的邏輯也就是將全部法律體系中的案件都等同于例行案件，而所謂“疑難案件”不過是法律規(guī)則體系中缺陷的產(chǎn)物，是實定法理性的一個傷疤。在理想的“實定法”中，是沒有位置的。而在普通法中，不僅承認疑難案件存在，而且對于普通法的發(fā)展來說，疑難案件審判中的法律推理過程具有非常重要的意義。

　　當(dāng)然，強調(diào)疑難案件在普通法中的重要性，并不意味著例行案件不重要。[3]二者在普通法的技藝理性中發(fā)揮了不同的作用。

　　通常認為，在例行案件中，可適用的法律規(guī)則是十分清楚的。對應(yīng)任何操作性的事實p，都可以找到相應(yīng)的法律條款“如果p，那么q”來涵蓋這種情況，所以法庭就應(yīng)該執(zhí)行相應(yīng)的法律后果，q.[4]但是，這樣的分析方法實質(zhì)上又把普通法還原為制定法，將司法理性還原為立法理性。[5]而現(xiàn)實中，判例法對例行案件的法律推理技術(shù)，要比許多皈依立法理性的學(xué)者想象的微妙得多。

　　在例行案件中，法官的工作實際上既涉及到處理復(fù)雜性的問題，也涉及所謂“特殊化”的過程。無論前者，還是后者，它的邏輯都不是三段論式的，而是決疑術(shù)（casuistic）式的，或者說是修辭術(shù)式的。

　　任何法官面對的案件都是具體案件，這意味著案件所處理的事件，都是由復(fù)雜的和特殊的事實構(gòu)成的。面對復(fù)雜的事實，法官需要區(qū)分重要和不重要的事實，在這一點上，與韋伯的說法相反，大陸法和普通法沒有什么差別。[6]區(qū)別之處在于，如果說大陸法中的法官尋找的是使適用類型化的法律規(guī)則成為可能的操作性事實（上述所謂“p”）的話，那么在普通法的法庭中，焦點則是使該案件與先例之間的類推成為可能的所謂“類推關(guān)鍵”（analogy key）。[7借助操作性事實，法官能夠?qū)⒁粋�案件的事件歸類，從而援用實定法中三段論式的演繹推理。換句話說，正是一個案件中的操作性事實，將具體案件與在一定的適用范圍內(nèi)具有絕對性的規(guī)范聯(lián)系起來，使“若－即” （if/then）的條件程式能夠發(fā)揮作用，后者是所有實定法的法律規(guī)范的基本程式。[8]但在普通法中，先例與具體案件之間的關(guān)系，并非類與個別項的關(guān)系。先例并非一個普遍性的范疇，而是一個范例（example）。而范例與規(guī)范不同[9]，它與具體案件的邏輯地位是相同的，都是針對特定的事實。也就是說，作為范例的先例，即使在適用范圍內(nèi)，也不是絕對性的，而只具有一般性。[10]因此，“類推關(guān)鍵”也并不是要將一個具體案件還原為一個一般性的模板，而是在兩個具體案例之間建立類推聯(lián)系。當(dāng)然，在進行類推時，我們對兩個具體案例的了解是不同的，我們對先例更“了解”，否則就無法，也沒有必要進行類推了。[11]而這種“了解”，并不是說先例中蘊含著“規(guī)范”，而是因為先例中的判決理由提供了將“實質(zhì)事實”（material facts）[12]與各種法律原則聯(lián)系起來的范例�！皼]有發(fā)現(xiàn)原則的地方，也沒有辦法使用類推”。[13]而先例中的“判決理由”實際上并非一種規(guī)范陳述，而是將“實質(zhì)性事實”與“法律原則”聯(lián)系起來的實踐理性方式。類推的過程，實際上就是這種實踐理性方式的延伸。普通法的這種實踐理性，形成了面對每個具體案件中的特殊事實的程序技術(shù)，培養(yǎng)了對特殊性的尊重。無論是法官，還是律師，養(yǎng)成了專注案件中的特殊事實的“普通法心智”。正如本世紀初，哈爾斯伯里勛爵（Lord Halsbury）在其判決中所指出的，“每一個判決都應(yīng)該理解為是針對業(yè)已認可或假定如此的特殊事實，因為在判決中發(fā)現(xiàn)的表述，其一般性并不在于要澄清整個法律，而在于能夠支配會與這些表述連在一起的一些案例的特殊事實，并且這些表述也從特殊事實中獲得了一般性的資格�！盵14]

　　因此，在例行案件的司法管理中，嚴格遵守先例的原則就是要運用類推的修辭術(shù)，而非邏輯三段論，兼顧待決案件實質(zhì)事實的特殊性與一般性（通過與先例中的實質(zhì)事實進行類推），在保障法律的“一貫性”和穩(wěn)定性，保證同等案件同等對待的同時，使案件事實的特殊性受到應(yīng)有的重視。[15]實際上，這是一種通過特殊化建構(gòu)普遍主義的方式，或者更準確地說，是通過吸納特殊性因素，將它們作為邁向普遍主義的動力。而這種方式在普通法（通過先例原則體現(xiàn)出來）中的重要性，就在于它反映了司法理性的特點。韋伯有關(guān)普通法的實質(zhì)非理性與形式非理性都與此有關(guān)，但這正是普通法“理性”乃至“理性化”（法律發(fā)展）的特點。

　　從司法管理的角度來看，如果說例行案件是適用法律的話，那么疑難案件則是“發(fā)現(xiàn)法律”，或者采用經(jīng)典普通法理論的說法，是“宣示（declare）法律”。

　　在普通法中，疑難案件的根本特點在于，在案件中，雙方能夠?qū)�案件的特殊事實與不同的“法律原則”聯(lián)系起來。之所以造成這種局面，要么是因為雙方在構(gòu)成案件的事件中發(fā)現(xiàn)了不同的“類推關(guān)鍵”，從而將案件與不同的先例系列建立起類推關(guān)系；要么是因為盡管雙方對案件中的“類推關(guān)鍵”沒有分歧，但對先例中的“判決理由”的看法卻大相徑庭，也就是說，雙方對先例中的“實質(zhì)性事實”沒有分歧，但卻對先例將這種“實質(zhì)性事實”與何種法律原則聯(lián)系在一起，以及聯(lián)系起來的方式，無法取得一致。[16]而造成這種“疑難”狀況的原因，既可能由于 “先例” 過多或者不足，也可能是因為以往的先例難以理解，范圍不清，甚至由于時代久遠等原因而失靈。[17]不過總之，疑難案件就意味著法庭難以象例行案件一樣，借助類推，找到一種簡便易行的處理案件特殊事實的方式。

　　因此，疑難案件的判決過程就是先例得到明確或再生產(chǎn)的過程。而這種“再生產(chǎn)”先例過程的核心就是重新構(gòu)建事實與“法律原則”之間的關(guān)聯(lián)方式，從而修正或完善法律原則。而疑難案件中再生產(chǎn)先例的過程，既是普通法發(fā)展的重要方式，也突出地體現(xiàn)了普通法司法理性的主要特點。

　　一般來說，在疑難案件中，雙方都能夠提出有說服力和正當(dāng)依據(jù)的論述，并能夠在案件中找到相關(guān)的實質(zhì)性事實，來支持本方的法律主張（claims）。在這些論述的背后，往往涉及了相互抵觸的不同價值，無論這些價值是道德的、宗教的，還是經(jīng)濟與政治的。而在這些不同的價值中，包含了社會成員各種不同的權(quán)利。對于這些相互沖突的價值，無論在法律之外，還是法律之內(nèi)，我們都找不到一種“元”價值，從而在這些價值之間建立等級制的關(guān)系，來決定它們之間的相互沖突。從這個角度來看，疑難案件實際上正是“除魔的世界”的困境在法律中的體現(xiàn)，即在“諸神之爭”中，沒有一種“了結(jié)”現(xiàn)代社會中多元價值沖突的超越性的一元途徑。[18]疑難案件是現(xiàn)代社會“價值自由”的一個突出反映。而且，還進一步體現(xiàn)了這種“諸神之爭”中相互斗爭的特點，一種所謂“敵對的文化”（adversial culture），而在普通法中，也蘊含了一種借助司法理性的修辭來展現(xiàn)這種對抗性的方式。[19]

　　不過，在普通法的疑難案件的抗辯和判決中，無論律師還是法官，實際上都很少直接訴諸這些相互沖突的價值，他們論述與爭辯的核心卻是各種法律原則。這些原則不能等同于這些價值，而是涉及這些價值的實現(xiàn)方式、手段或技術(shù)。[20]例如在廣為討論的“里格斯訴帕爾默” 案（Riggs v. Palmer）[21]中，厄爾法官與格雷法官實際上就訴諸了不同的法律原則，判里格斯勝訴的厄爾法官認為，“任何人不得因為其過錯獲得利益”，因此，毒殺祖父以獲得遺產(chǎn)的帕爾默無權(quán)得到遺產(chǎn)；而正如德沃金所指出的，判帕爾默勝訴的格雷法官盡管沒有明言，但也訴諸了一定的原則，盡管是不同的原則，如一個人有權(quán)合法獲得遺產(chǎn)。當(dāng)然在法官對這些原則的論述背后，涉及了許多更基本的價值，如對立遺囑人的自由意志的尊重，如傳統(tǒng)的正義觀念等。而這些價值，歸根結(jié)底，是人的一些基本權(quán)利。

　　因此，面對疑難案件背后無法妥協(xié)的價值，法官的任務(wù)并非是要認同其中某項價值，從而認可某種權(quán)利，或者否認某種權(quán)利。[22]在疑難案件中，法官的工作實際上是要確立：當(dāng)兩種（或多種）不同的價值發(fā)生沖突時，人們進行自由選擇，并采納不同實踐技術(shù)來解決沖突的可能范圍。實際上，在任何具體偶變的互動場景中，當(dāng)不同的背景權(quán)利面對面地發(fā)生沖突時，法官的任何判決都并沒有直接觸及這些權(quán)利，而只是禁止在類似的情境中采納某些權(quán)利的實踐技術(shù)，或者容許采納某些實踐技術(shù)，或者對一些方式采取置之不理、不聞不問的態(tài)度。簡言之，普通法中的法律判決的實質(zhì)，是對實踐權(quán)利的技術(shù)的管理，而不是對權(quán)利本身的管理。就“里格斯訴帕爾默”案而言，案件的最終判決并沒有否認格雷法官所訴諸的價值：一個人獲得遺產(chǎn)的自由權(quán)利，以及對立遺囑人的意志的尊重。但這一案件明顯禁止一個人采用謀殺這樣的方法來實踐他的權(quán)利；同樣，盡管確實象格雷法官所言，很可能即使祖父知道帕爾默會毒殺自己，他仍會將遺產(chǎn)留給帕爾默，但這一判例明顯也限制了立遺囑人實現(xiàn)自己立遺囑的自主權(quán)利的某些方式。因此，法官的判決并非道德判斷，而是對面對價值沖突時的實踐技術(shù)所做的程序性判斷。拉斯柯爾尼柯夫斯基并非因為想成為一個尼采式的“超人”而被判刑入獄，而是因為他成為超人的實踐方式。

　　而從普通法的技藝理性來看，盡管法官的判決，涉及了相互沖突的不同價值的實踐行為，但卻并非自由裁量權(quán)的產(chǎn)物，也不意味著恣意因素的增加。普通法的法官通過對疑難案件的判決，使法律對實踐權(quán)利的技術(shù)的管理具有“一貫性”。這也正是對疑難案件做出判決時，法官考慮先例的重要原因，盡管在這種情況下，先例中的判決理由往往只具有建議性或勸導(dǎo)性，而不具有拘束性的力量。因此，將普通法法庭中的法官的工作與面對狄更斯小說的文本解釋學(xué)者的工作做類比是危險的，因為法官要比所有的解釋學(xué)者，甚至圣經(jīng)解釋學(xué)家，更關(guān)心“解釋”過程中的程序色彩。[23]

　　在這里，“權(quán)衡”（weight，或“權(quán)重”）這一概念的重要性就體現(xiàn)了出來。正如韋伯所一再指出的，價值是不可權(quán)衡的，因為價值是絕對的，排他的。但當(dāng)面對一個疑難案件時，價值與案件的特殊事實之間卻并沒有直接的聯(lián)系。因為，案件的特殊事實涉及的不是價值本身，而只是當(dāng)事人具體實踐這些價值的方式，因此，雙方爭執(zhí)的焦點也是在這些實踐價值的方式上。而雙方援引的原則實質(zhì)上是法律在管理實踐技術(shù)時的“一貫”做法。這種做法，與實定法中的條件程式樣態(tài)的法律規(guī)則不同，它并沒有明確的規(guī)定，要么是要么不是（either/or，或所謂“all or nothing”），而是涉及不同的權(quán)重。面對一個案件，沒有任何一種原則能夠宣稱己方具有絕對的權(quán)重。[24]也就是說，對處于價值沖突中的當(dāng)事人來說，作為疑難案件焦點的實踐技術(shù)，總會在以往的判例中找到一些技術(shù)依據(jù)。而疑難案件的判決，則進一步明確了法律對這樣的技術(shù)的“一貫”管理傾向，這種傾向正是法律的“理性”所在。因此，疑難案件往往可能成批出現(xiàn)，這一般體現(xiàn)了現(xiàn)有法律在實踐技術(shù)的管理方面面臨一些問題，而疑難案件的判決和先例的建立，則意味著法律對相關(guān)的實踐技術(shù)確立了比較明確的管理方式。[25]

　　疑難案件，從一個側(cè)面反映了普通法的法律理性的程序性特點，即普通法采用何種方式在技藝理性與法律之外的各種相互沖突的價值之間建立聯(lián)系。如果說，韋伯敏銳地洞察了現(xiàn)代社會中各種價值之間“存在不可調(diào)和的殊死斗爭…沒有相對化或者妥協(xié)的可能”[26]，那么他面對這種“諸神之爭”的解決方案，卻忽略了盡管價值之間不可妥協(xié)，但相互沖突的價值的各種實踐方式確實可以“權(quán)衡”和“斟酌”。而從觀念史的角度看，這也反映了普通法理性背后隱藏著亞里士多德面對價值沖突時的實踐智慧。[27]

　　另一方面，如果說德沃金的權(quán)利命題具有任何意義的話，那么疑難案件對于背景權(quán)利來說，確實意味著一種制度化的過程。因為背景權(quán)利（價值）本身是模糊的，不確定的，甚至可以說是“空”的，人們可以采用無限多樣的方式來踐行這種權(quán)利，充實這種權(quán)利。而法律的重要任務(wù)正在于對人們實踐權(quán)利的方式進行管理。權(quán)利并非法律規(guī)定的，甚至權(quán)利的實踐方式也不是來自法律，但法律的發(fā)展卻等于實踐背景權(quán)利的技術(shù)的發(fā)展，這既意味著法律中提供了許多實踐含糊的背景權(quán)利的方式（法律規(guī)則的構(gòu)成性一面），也意味著排除了許多實踐這些權(quán)利的方式，因為在這些實踐方式中，可能危及了同樣重要的其他一些背景權(quán)利（法律規(guī)則的制約性一面）。例如，言論自由無疑是一項重要的背景權(quán)利，但這項權(quán)利本身并沒有告訴我們哪些技術(shù)可以幫助我們實踐權(quán)利，哪些方式是可行的，對其它同樣重要的價值或權(quán)利造成的損害是社會可以容忍的；而哪些實踐言論自由的方式，嚴重妨礙了其它價值的實踐，從而是社會不可容忍。而當(dāng)美國法庭的判例確定，除非出于惡意新聞中的錯誤報道不屬于誹謗，那么這一判例同時意味著某些非常具體的實踐言論自由的方式，獲得法律認可的空間。說到底，所有的價值都是危險的，因為所有的價值都是絕對的和排它的，所以實踐這種價值總是可能（或許是必然）導(dǎo)致對其它一些價值的損害，但并非價值的所有實踐方式，都是不可容忍的，只有某種價值的實踐方式，嚴重損害了其它價值，才是不可容忍的。價值的潛在危險，由道德哲學(xué)或社會分析來揭示，而實踐價值的方式是否可以容忍，卻是經(jīng)由普通人的實踐來探索和嘗試，并由法律來管理。

　　因此，無論法律實證主義，還是法律的各種道德化論述，事實上都犯了同樣的錯誤，他們都將價值或權(quán)利與其實踐技術(shù)混淆起來。人的基本權(quán)利僅僅是一種可能，各種相互沖突的價值同樣也只是一種可能，它們都是人們行動的潛在背景，而真正得以制度化的從不是含糊但卻趨于絕對的這些彼此相互沖突的權(quán)利，而是實踐權(quán)利的技術(shù)。因此，制度化形成的既非實證主義眼中的法律“權(quán)利”，也不是通過法律來認可的基本權(quán)利，更不是道德主義者心目中的自然法則或正義，而不如說是踐行這些權(quán)利的技術(shù)。在這個意義上，制度化意味著技術(shù)化。在各種 “實體法”中，充滿了對這些實現(xiàn)權(quán)利的技術(shù)的可能空間的規(guī)定。而對法律發(fā)展的比較研究表明，發(fā)達的法律與不發(fā)達的法律之間的差別，正在于這些與權(quán)利的具體實踐方式有關(guān)的原則，而不在于基本權(quán)利方面含糊的“一般條款”。[28]

　　不過，普通法實現(xiàn)權(quán)利技術(shù)化的方式[29]，既不象“法治國”那樣采取主動干預(yù)的方法，也不是象二十世紀依賴的社會福利國家中的“集體主義”立法措施，而是一種 “被動”的方式。普通法是等待公民的自由行動，然后才認可或否定這一行動所采取的實踐技術(shù)。[30]不過，惟其被動，方才主動。從這個意義上講，普通法，不是一種庇護型的法律，而是一種自助型的法律。但在這樣一種自助型的法律中，法官本身面對了更大的“理性化”壓力。他需要通過先例的再生產(chǎn)機制（上訴法院面對的疑難案件），通過原則的再生產(chǎn)，維持這種法律的“一貫性”。[31]一方面，保證社會中人們在“自由”互動時的技術(shù)相容性；另一方面，更為重要的是，法律不是禁閉型的――限定活動的邊界，而是永遠留有或者引發(fā)更廣闊的技術(shù)開發(fā)空間，等待人們的“努力”。因此，普通法的判決，要通過各種程序性邏輯（如嚴格遵循先例的原則），來維持普通法的“一貫性”，確保個人在創(chuàng)造各種實踐技術(shù)時，可以參考以往法律的先例，借助或發(fā)展其中的技術(shù)。只有這樣，才使各種法律之外的所謂非正式 “創(chuàng)造秩序”的安排得以進行，使每個人都成為自己生活的“法官”。[32]因此，韋伯在普通法中發(fā)現(xiàn)的嚴格的程序性特點，并非“外在的儀式主義”，而正是普通法作為司法理性的突出特征。

　　「注釋」

　　[1] 與疑難案件相對的，有各種不同的說法，easy cases（德沃金）、plain cases（哈特）或clear case（麥考密克）等，但這里之所以采用“例行案件”的說法，并不僅僅是為了與韋伯的社會理論相關(guān)聯(lián)，而更多是因為“例行案件”的提法更好地反映了這類案件判決過程的性質(zhì)。

　　[2] Aulis Aarnio， The Rational as Reasonable： A Treatise on Legal Justification （Dordrecht： D.Reidel Publishing Company， 1987） ， 1.

　　[3] 也許正如Aarnio所言，對于法學(xué)理論來說，例行案件的意義并不太大（對此，我也多少有些懷疑）。不過至少，對于法律管理或法律理性的社會學(xué)分析來說，例行案件和疑難案件同樣重要。Aarnio， The Rational as Reasonable， 1.

　　[4] 所以，麥考密克才稱之為“清楚的案件”（clear cases），與“不清楚的案件”相對。Neil MacCormick， “The artificial reason and judgement of law”， Rechtstheorie， Beiheft 2， 112-3.盡管麥考密克的文章采用了柯克的著名說法為題，但似乎在一些關(guān)鍵的地方與經(jīng)典的普通法學(xué)說中的司法理性有相當(dāng)?shù)木嚯x，具有濃厚的“實定化”色彩。

　　[5] Detmold稱之為“準立法”（sub-legislation）的方式，“Law as Practical Reason”， 458.

　　[6] 當(dāng)然，由于運用有限數(shù)目的“初始令狀”（original writs）開啟訴訟程序，普通法確實需要考慮一些“外在”的事實，而非“邏輯分類”意義上的事實，不過，這在很大程度上與普通法程序歷史發(fā)展的特殊過程有關(guān)。另外，陪審團的情況也類似，參見下文第四部分的討論。不過，從法律推理的角度看，韋伯在普通法和大陸的“形式理性法”之間建立的區(qū)別，似乎并不恰當(dāng)。

　　[7] Aarnio， The ational as Reasonable， 103-5.

　　[8] Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law （London： Routledge and Kegan Paul， 1985）， 174ff.

　　[9] M.J. Detmold，The Unity of Law and Morality： A Refutation of Legal Positivism （London： Routledge and Kegan Paul， 1984）， 175.

　　[10] 絕對性與一般性的區(qū)別，參見Detmold對先例的討論， 同上引文。

　　[11] Ray D. Perelman， “Analogy and Metaphor in Science， Poetry， and Philosophy”， in The New Rhetoric and the Humanistic.

　　[12] 參見Arthur L. Goodhart， Essays in Jurisprudence and the Common Law （Cambridge： University of Cambridge Press， 1931）， chap.1.

　　[13] Jack Beatson， “Has the Common Law a Future？”， Cambridge Law Journal （1997） 56（2）， 312.

　　[14] 轉(zhuǎn)引自Rupert Cross and J. W. Harris， Precedent in English Law （Oxford： Clarenden Press， 1991）， 43.

　　[15] 正如我們下面討論所逐漸揭示的，案件涉及的“特殊性”一面，正是法律行動者借助穩(wěn)定的法律程序，在價值自由的前提下實踐權(quán)利的獨特方式。普通法法律推理中對“特殊性”的重視，與浪漫主義背景下的保守主義觀念對“特定個體中蘊含的精神總體”的強調(diào)相去甚遠，后面這種觀念對德國“法治國”觀念的實質(zhì)化產(chǎn)生了非常重要的影響，也是諸如“活法”、“自由法”觀念的重要背景，參見Troeltsch， “The Ideas of Natural Law and Humanity in World Politics”， 210-1.盡管（通過維特根斯坦的哲學(xué)）間接受到德意志神秘主義觀念的影響，Detmold的論述仍然比較深刻地探討普通法理性這一特點的重要法理學(xué)意涵，并特別揭示了其中的司法理性的意涵（不過，他本人沒有使用這樣的說法），The Unity of Law and Morality； 特別是 “Law as practical reason”中對“特殊性虛空”（particularity void）的討論。

　　[16] 當(dāng)然，還有一種可能是，雙方（或至少一方認為），案件中的重要事實，與任何先例都沒有建立起類推關(guān)系。但是，一般來說，即使出現(xiàn)這種情況，也可以將先例與案件之間建立“弱”的類推，即以“勸導(dǎo)性”的方式使用先例。因此，可以忽略這種情況，將它看作上述兩種情況的特例或變體。而在實證主義的“自由裁量權(quán)”的學(xué)說中，卻把這種情況看作是“疑難案件”的主要形式。這實際上違背了普通法通常的情況。

　　[17] Summers 概括了這幾種可能的情形。Robert Summers， “Two Types of Substantive Reasons： the Core of a Theory of Common Law Justification”， Cornell Law Review （1978） 63. 5： 733ff.

　　[18] 而在實定法的體系中，疑難案件的產(chǎn)生，意味著法律的缺陷，要么是“若”不清楚，難以認定事實；要么是“若－即”的條件程式不完備，無法找到適用

　　[19] Goodrich， “Antirrhesis： Polemecal Structure of Common Law Thought”， 59.

　　[20] 德沃金本人在《認真對待權(quán)利》中的論述，以及此后許多評論者（無論是贊成者、批評者，還是發(fā)展德沃金思想的學(xué)者），都似乎沒有找到區(qū)別法律原則與法律外的各種價值（這些學(xué)者主要關(guān)注的是道德價值）的辦法。正如我們下面所指出的：首先，法律內(nèi)部并不包含各種價值；其次，法律本身確實包含與這些價值有關(guān)聯(lián)的“法律原則”，這些“法律原則”就實現(xiàn)這些價值的技術(shù)空間做出了相關(guān)的“規(guī)定”。法律原則，實質(zhì)上是將法律“規(guī)定”與法律之外的各種價值聯(lián)系起來的程序技術(shù)的“內(nèi)核”。從這個角度來看，根本就不存在什么壞的“法律原則”，或者法官不認同的法律原則，因為正如德沃金認識到的（但并沒有恰當(dāng)?shù)赜枰越忉專�，法官可以采用某些法律原則將法律規(guī)則與他不認同的非法律價值聯(lián)系起來。這樣的世界，顯然并非Alexander和Kress所謂“所有世界中最糟的世界”（worst of all worlds），因為它既沒有破壞“原則”潛在的道德意涵，也沒有損害法律的規(guī)則意涵（或更準確說，程序意涵）。同樣，這種程序色彩和技術(shù)意涵的法律原則觀，也沒有危及Detmold所謂“原則”（在我看來，他指的是“價值”）對認同（commitment）的要求。關(guān)于這個問題的論述，分別參見德沃金，《認真對待權(quán)利》，168以下；Larry Alexander and Ken Kress， “Against Legal Principles”，in Andrei Marmor ed. Law and Interpretation （Oxford： Clarendon， 1995）， 279-327；Detmold， The Unity of Law and Morality， chap. 4.在我看來，Alexander和Kress的批評，主要是因為德沃金的法律原則概念的“實質(zhì)化”色彩過重，“倡導(dǎo)了一種也許是有史以來最具實質(zhì)取向的法律理論”。而從本文的角度看，這種過度的“實質(zhì)取向”恰恰損害了“實質(zhì)”價值本身的“價值自由”特點，這一問題在其權(quán)利理論與法律解釋理論的缺陷中都有所體現(xiàn)。有關(guān)德沃金思想的實質(zhì)性，參見P. S. Atiyah and R. S. Summers， Form and Substance in Anglo-American Law （Oxford： Clarendon， 1987）， 263.關(guān)于“價值”背后的“自由”色彩，正如我們已經(jīng)隱約指出的，在韋伯的理論中占據(jù)了非常重要的地位，參見Stephen Turner and Regis Factor， Max Weber and the Dispute over Reason and Value（London： Routledge and Kegan Paul， 1984）， 35-8.

　　[21] 參見德沃金《法律帝國》，14－9.用必要指出的是，該案涉及的遺囑法是一種制定法，不過這并不影響實質(zhì)性的論述。我們可以假定，在所謂“普通法國度”的法律制度中，制定法的適用過程也廣泛采用了普通法的“方法論”（法律推理技術(shù)），或者說一般的法律理性原則。參見P. S. Atiyah， “Common law and Statute”， The Modern Law Review （1985）， Vol.48， No.1， 3.

　　[22] 這種說法實際上是一種帶有立法理性色彩的實證主義的權(quán)利觀。而德沃金的一些論述（盡管并非全部）確實容易引發(fā)這樣的意涵。尤其他關(guān)于存在一個“正確答案”的論述。參見D. MacCormick， “Dworkin as Pre－Bentamite”， The Philosophical Review， （1978） LXXXVII， No.4： 585-607.

　　[23] 這里的一個常見問題是，將法官的行為與訴訟當(dāng)事人的行為混淆起來了。Detmold對原則、權(quán)衡與特殊化的分析就存在這樣的問題，盡管他的論述在別的方面非常具有啟發(fā)性。參見Detmold， The Unity of Law and Morality，特別是第4章。

　　[24] 如果原則具有絕對的權(quán)重，原則就轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)則了。參見Detmold， The Unity of Law and Morality， 83.從這個角度看，考慮到任何具體案件的復(fù)雜性和特殊性，所有案件都涉及到不可妥協(xié)的沖突原則，但在例行案件中，往往一種原則具有壓倒性的權(quán)重。因此，從司法理性的描述社會學(xué)觀點出發(fā)，我們也可以把例行案件看作是疑難案件的一種極端情況。不過，從司法管理的角度來看，理性案件的判決往往轉(zhuǎn)變?yōu)榉�律�?guī)則的運用，在許多情況下，甚至是實定法的“若－即”的條件程式。在現(xiàn)在這個所謂的“制定法的時代”中，就更是如此了。

　　[25] 參見阿蒂亞，《法律與近代社會》（范悅等譯，遼寧：遼寧教育出版社，1998），214.

　　[26] Weber， The Methodology of the Social Sciences， 17-8.

　　[27] 參見Martha Nussbaum， The Fragility of Goodness： Luck and Ethics in Greek Tragedy and Philosophy （Cambridge： Cambridge University Press， 1986）， part 3.

　　[28] 季衛(wèi)東，“程序比較論”，《比較法研究》（1993）第7卷第1期，26－39.

　　[29] 這正是普通法理性的特點。關(guān)于普通法是基于原則的這一“深層結(jié)構(gòu)”，參見A.W. B. Simpson， Legal Theory and Legal History （London： The Hambledon， 1987）， 282ff.

　　[30] 阿蒂亞，《法律與現(xiàn)代社會》，136.

　　[31] 大陸法系的國家往往對由法官承擔(dān)這一角色充滿懷疑態(tài)度。無論就觀念史，還是社會史而言，這種懷疑，都與立法理性與共和理論的發(fā)展有著密切的關(guān)系，不過這已經(jīng)超出本文的范圍，只能留待將來討論。

　　[32] 從某種意義上講，這是歷史悠久的“自助”（self-help）原則的“司法化”，這與本文第四部分討論的普通法的歷史形成有關(guān)。從普通法的法律理性看，直接管理的實踐權(quán)利的技術(shù)，遠遠少于那些沒有直接管理的技術(shù)。但普通法先例中體現(xiàn)的精神仍然能夠滲透到后者那些沒有直接管理的部分。

　　「參考文獻」

　　哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》

　　哈耶克：《自由秩序原理》（1960）

　　哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷，1973），《法律、立法與自由》（第二卷，1976），《法律、立法與自由》（第三卷，1979）

　　趙曉力

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