“蒙古法系”質(zhì)疑

“蒙古法系”質(zhì)疑

　　一、“蒙古法系說(shuō)”的提出

　　日本明治大學(xué)島田正郎教授，在明治大學(xué)的刊物《法律論叢》上，連續(xù)多年發(fā)表了題為《清朝對(duì)蒙古立法與蒙古習(xí)慣法》的系列論文，對(duì)清朝蒙古立法的內(nèi)容及沿革作了深入的比較研究。后經(jīng)他整理，將這些內(nèi)容匯集成《清朝蒙古例研究》一書(shū)，作為他的東洋法制史研究論集之五。島田先生在他的著作中提出了古代亞洲歷史上，除中華法系外，還有一個(gè)與其并存的“蒙古法系”的觀點(diǎn)。他說(shuō)：“我認(rèn)為，與居住在濕潤(rùn)亞洲的農(nóng)業(yè)文化為基礎(chǔ)的中華法系相并存的，還有居住在干燥亞洲的以游牧民文化為基礎(chǔ)的‘蒙古法系’-或擴(kuò)大稱之為‘北亞法系’亦可。東方兩大法系并存，決非過(guò)言”；[i]并進(jìn)一步對(duì)“蒙古法系”的產(chǎn)生范圍作了這樣的結(jié)論：“所謂‘蒙古法系’也不是蒙古民族所獨(dú)創(chuàng)，而是自古以來(lái)以干燥亞洲為舞臺(tái)的許多游牧民族的產(chǎn)物”。[ii]

　　所謂“法系”，是指劃分彼此相區(qū)別的法律系統(tǒng)而言，是資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家對(duì)世界各國(guó)法律，按其內(nèi)容、形式和某些特征所作的劃分。通常把具有某些特征形式和歷史傳統(tǒng)的某一國(guó)家法律，以及仿效它的其他國(guó)家法律歸于同一體系。一般把世界各國(guó)法律分為五大法系，即中華法系、印度法系、羅馬法系、英美法系和阿拉伯法系，但也有些學(xué)者將其劃分為七大法系或十六個(gè)法系。日本學(xué)者高柳賢三對(duì)古代東西方兩個(gè)地區(qū)各自的法系作了劃分，其中將東方法系分為埃及、美索不達(dá)米亞、伊斯蘭、印度、中華和日本六個(gè)法系。不論如何劃分法系，中華法系是被世界公認(rèn)為特點(diǎn)鮮明、獨(dú)樹(shù)一幟的法系，誰(shuí)都沒(méi)有提到過(guò)“蒙古法系”問(wèn)題，足見(jiàn)此說(shuō)為島田先生所首創(chuàng)。由于“蒙古法系”說(shuō)關(guān)系到歷史上蒙古族和北方其他少數(shù)民族法律制度的歷史地位及其與中華法系的關(guān)系問(wèn)題，因此，本文擬就蒙古等北方少數(shù)民族法律制度的發(fā)展歷史作一探討，以弄清它們?cè)谥袊?guó)法制發(fā)展史中的作用和地位。

　　二、蒙古歷史上曾否有過(guò)“蒙古法系”

　　蒙古族是我國(guó)北方的游牧民族，和歷史上許多民族一樣，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的原始社會(huì)。在建立元王朝以前不太長(zhǎng)的歷史時(shí)期，還保持著相當(dāng)明顯的原始氏族部落的特點(diǎn)。部落間或部落內(nèi)部處理械斗、殺人、財(cái)產(chǎn)糾紛以及調(diào)整人們?cè)谏�產(chǎn)和生活中相互關(guān)系的行為規(guī)范，都是歷代口耳相傳、年久而成的各種習(xí)慣。這些習(xí)慣體現(xiàn)了全體氏族成員的共同意志和利益，主要是靠他們自覺(jué)遵守和輿論力量來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

　　13世紀(jì)初，蒙古民族迅速崛起，私有制發(fā)展很快，階級(jí)分化日益加劇。為了本民族的生存和發(fā)展，蒙古社會(huì)出現(xiàn)了部落聯(lián)盟。成吉思汗時(shí)代，蒙古完成了從原始部落向奴隸制部落聯(lián)盟的過(guò)渡，達(dá)到了統(tǒng)一。過(guò)去一些調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的習(xí)慣法，被以聯(lián)盟首領(lǐng)為代表的氏族貴族所利用，來(lái)維護(hù)他們攫取的特權(quán)地位、經(jīng)濟(jì)利益和統(tǒng)治秩序，習(xí)慣法成為他們有力的統(tǒng)治工具。1206年，成吉思汗在哈刺和林建立蒙古汗國(guó)，建國(guó)初期統(tǒng)治蒙古各部的法律就是習(xí)慣法。為了加強(qiáng)大汗的權(quán)力，鞏固自己的統(tǒng)治，成吉思汗還不斷發(fā)布“扎撒”（法令），“廢除了那些蒙古各部一直奉行，在他們當(dāng)中得到承認(rèn)的陋俗”。像漢族皇帝發(fā)布詔令誥敕那樣，“依據(jù)自己的想法，他給每個(gè)場(chǎng)合制定一條法令，每個(gè)情況制定一條律文，而對(duì)每個(gè)罪行，他也制定一條刑罰”。[iii]并用新創(chuàng)設(shè)的蒙古文記在卷帙上，頒布于大汗統(tǒng)治下的蒙古各地，具有最高的法律效力，這種卷帙被稱為《扎撒大典》。但這個(gè)法典只是成吉思汗依據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣法發(fā)布的“訓(xùn)戒”、“詔令”的匯編，與漢族國(guó)家和法產(chǎn)生時(shí)期一樣，扎撒只是一種較為原始的法律形式。從現(xiàn)存的《大扎撒》條文看，內(nèi)容從飲水吃肉到處置俘虜無(wú)所不包，如“吃野獸時(shí)，應(yīng)先縛住獸的四肢，然后開(kāi)腹，以手握獸心，然后吃獸肉，向伊斯蘭教徒屠殺者，應(yīng)將他也殺掉”。類似這樣的一系列法律條文不可能構(gòu)成系統(tǒng)的內(nèi)容和完整的法律體系，在實(shí)際生活中蒙古部落的習(xí)慣法仍占統(tǒng)治地位。日本學(xué)者羽藤秀利在《蒙古法制史概論》中認(rèn)為：成吉思汗的《大扎撒》從法的概念方面說(shuō)“多半是與羅馬《十二銅表法》或朝鮮的《民犯八條》相仿佛的東西”，雖然成吉思汗的繼承人太宗窩闊臺(tái)汗又重頒《大扎撒》，要求蒙古世代遵守，他自己也依據(jù)習(xí)慣頒布一些宣喻條令，如“非當(dāng)言而言者拳其耳”，“諸千戶越萬(wàn)戶前行者，隨以木鏃射之”，“但盜馬一、二者即論死”，等等。但終因法律簡(jiǎn)單落后，不適應(yīng)全國(guó)日趨統(tǒng)一的要求，到13世紀(jì)末，就被蒙古人遺忘了。《元史·刑法志》說(shuō)：“元興，其初未有法守”，雖然《元史》作者對(duì)法的理解不可能像今天這樣準(zhǔn)確和完整，或出于自己的偏見(jiàn)，否認(rèn)了草原上的習(xí)慣法及成文法-“扎撒”，但由此不難看出，蒙古民族從成吉思汗到元朝建立前確實(shí)不存在完整的法律系統(tǒng)，更談不上有“蒙古法系”存在。

　　成吉思汗和他的子孫們，吞并金朝，剪平西夏，征服西遼，滅掉宋朝，結(jié)束了宋、金、西夏、大理、吐蕃等長(zhǎng)期分裂割據(jù)的局面，使中國(guó)歸于統(tǒng)一。蒙古入主中原，是蒙古軍事貴族征服者的勝利，但先進(jìn)的漢族文化包圍著征服者，使蒙古很快封建化了，蒙古統(tǒng)治者也開(kāi)始注意吸收漢族的經(jīng)驗(yàn)。忽必烈從小馳騁軍中，非常喜歡接近漢族人或漢化金人，向“四方文學(xué)之士問(wèn)以治道”。[iv]為適應(yīng)統(tǒng)治新征服地區(qū)廣大漢族人民和建立大一統(tǒng)的蒙漢大地主階級(jí)聯(lián)合專政封建國(guó)家的需要，他吸取了前代的統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)，采用了不少唐宋舊制。在元朝建立前的十多年，就制定了“循用金律”的方針，作為制定新法律的過(guò)渡。金律指泰和律，實(shí)際上是稍加修改的唐律，在忽必烈的統(tǒng)治下行用了十多年，“百司斷理獄訟，循用金律”。[v]

　　世祖至元八年（公元1271年），忽必烈改國(guó)號(hào)為大元，建立元朝，同年下詔禁行金律，參照唐宋律著手編纂法典。至元二十八年，《至元新格》編成，到英宗至治三年，元朝兩部重要法典-《大元通制》、《元典章》制成�！洞笤�通制》的內(nèi)容全部收入《元史·刑法志》，法典由制詔、條格、斷例、別類四部分組成，總結(jié)了世祖以來(lái)60多年的法制事例，是皇帝詔令和案例的匯編，包括刑事、民事、行政、軍事等方面內(nèi)容。其篇目分為名例、衛(wèi)禁、職制、軍律、戶婚、食貨、大惡、奸非、盜賊、詐偽、訴訟、斗毆、殺傷、捕亡、禁令、雜犯、恤刑、平反、獄官、賦役、倉(cāng)庫(kù)等二十七目。其編排體例雖與唐律有異，但其中很多篇目與唐律相同，受唐律的影響是毫無(wú)異議的。另外，在法典編纂時(shí)還吸收了唐宋以來(lái)編纂刑統(tǒng)與編敕成例的經(jīng)驗(yàn)，將皇帝的詔令和案例分門別類地加以匯編，是對(duì)中原地區(qū)法律形式和立法傳統(tǒng)的繼承和發(fā)展。在內(nèi)容上，《名例律》所規(guī)定的“十惡”、“五服”、“八議”等制度與唐宋法律亦別無(wú)二致。

　　至今仍流傳于世的《大元圣政國(guó)朝典章》（簡(jiǎn)稱《元典章》），為我們研究元朝的法律制度提供了十分珍貴的資料。該法典將元初至英宗至治二年四十余年間“所定格例，編集成書(shū)，頒行天下，以使官吏所有持循，政令不致廢弛”。[vi]《元典章》雖由江西宣撫使編集，但已“呈乞”中書(shū)省，經(jīng)中央政府核準(zhǔn)文下達(dá)各地“照驗(yàn)施行”。它是一部關(guān)于元朝政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、法律圣旨條畫(huà)的匯編，從其編纂體例和內(nèi)容上看，已經(jīng)全盤繼承了歷代中原王朝的傳統(tǒng)法律體系，實(shí)為中華法系承前啟后的一頁(yè)。

　　首先，從內(nèi)容上看，貫穿著中國(guó)傳統(tǒng)的刑法原則、司法原則以及儒家綱常倫理。如《元典章·刑部》子目，有刑判、刑獄、諸惡、諸殺、毆詈、諸奸、諸贓等。其中“諸惡”包括不孝、不睦、謀反、謀逆、不義、內(nèi)亂、不道、大不敬等項(xiàng)，與唐宗律的“十惡”內(nèi)容基本相同�！安恍ⅰ表�(xiàng)下有“王繼祖停尸成親例”、“捏克伯虛稱母死例”、裴從義冒哀公參例“：”不睦“項(xiàng)則有傷兄、殺兄、打死親侄及踢死堂侄等案例：”惡逆“則有”居喪而嫁娶者徒“、”焚夫尸改嫁“、”打殺妻父“、”毆傷妻母“：”內(nèi)亂“有”翁戲男婦斷離“、”妻告夫奸男婦斷離“、”欲奸親女未成“、”奸義女已成“及奸弟妻等亂倫諸例：”不義“則有張榮合馬挾仇殺本使”等案例。《元典章》的這些內(nèi)容是以禮法結(jié)合為特點(diǎn)的中華法系所獨(dú)有的內(nèi)容，與唐宋法律無(wú)不一脈相承。

　　其次，從法典的編纂體例上看，其綱目在詔令、圣政、朝綱、臺(tái)綱之后，即依吏、戶、禮、兵、刑、工六部之次序排列，共十類，下列三百七十三目，每目有若干條格，所輯存的案文均是以胥吏體書(shū)寫(xiě)的“案牘之文”，即所謂判例及解釋例，其中歷屆掌權(quán)者所頒降的“條畫(huà)”多達(dá)數(shù)千種。這是在總結(jié)唐宋以來(lái)法典編纂、編敕、編例的立法技術(shù)，特別是以六部分立、明職設(shè)事的行政立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上形成的體例。但元朝統(tǒng)治者出于統(tǒng)治的需要和重視習(xí)慣法的傳統(tǒng)，不像唐朝那樣纂修體例完整的法典，也不像宋朝那樣過(guò)分講究編敕，而是結(jié)合本民族法制特色，重視判例的作用，使之在法典中占據(jù)重要位置。元成宗在談到制定律令時(shí)說(shuō)：“古今異宜，不必相沿，但取宜于今者”；[vii]在這樣的原則指導(dǎo)下，加上原有的傳統(tǒng)，使判例不斷增多。從《元典章》的許多具體案例看，多是因一人一事而立一法，以后審案以此類推，這樣做雖然有很多消極后果，但判例地位的提高，卻為明清“律例并存”的法律形式提供了某些經(jīng)驗(yàn)。

　　元朝雖然是蒙古族居于統(tǒng)治地位，但作為中國(guó)封建社會(huì)的一個(gè)王朝，它的法律制度繼承了中華法系“禮法結(jié)合”這個(gè)基本特點(diǎn)。正如《大元通制序》所說(shuō)：“鞭笞斧鉞、禮樂(lè)教化相為表里”，這是中華法系所獨(dú)有的。作為中國(guó)法制史上的一個(gè)階段，元朝的法典是適用于全國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的中央典章，它無(wú)疑屬于中華法系的一部分，不屬于地方法制之類。那種把元朝法律保留某些民族特色、重視習(xí)慣法和判例說(shuō)成是屬于“蒙古法系”的觀點(diǎn)，是不能成立的。

　　自元至正二十八年（1368年），明軍攻克大都，元順帝倉(cāng)皇逃回上都。其繼續(xù)稱帝后，北元政權(quán)便與明朝及清初中央政府并存，蒙古地區(qū)也長(zhǎng)期處于分裂割據(jù)的局面。分裂的蒙古各部為解決內(nèi)外各種矛盾，鎮(zhèn)壓牧民的反抗、維護(hù)僧俗封建主的統(tǒng)治，一些大封建主單獨(dú)或聯(lián)合制定了一些法規(guī)。其中最著名的有1578年至1581年的《阿勒坦汗法典》、1640年《蒙古衛(wèi)拉特法典》及清朝初期的《喀爾喀法典》（1709年—1770年）等。作為蒙古地方立法，這些法規(guī)有以下特點(diǎn)：

　　首先，它們是由蒙古一個(gè)部落或幾個(gè)部落聯(lián)合制定的法規(guī)，內(nèi)容多是關(guān)于各部間會(huì)盟、結(jié)盟、調(diào)整各部關(guān)系、社會(huì)秩序和風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定；保護(hù)封建主和喇嘛教利益，共同防御外來(lái)威脅的規(guī)定。不是由國(guó)家制定，而且也未經(jīng)中央政府認(rèn)可，是在蒙古風(fēng)俗習(xí)慣基礎(chǔ)上制定的地方性法規(guī)，從形式到內(nèi)容都很不完備，很不系統(tǒng)。

　　其次，制定法規(guī)的地方割據(jù)封建主不可能完全獨(dú)立，蒙古各部也不可能自我封閉。出于經(jīng)濟(jì)交流和其他方面的需要，他們希望和中央政府保持和平修好的關(guān)系，名義上要接受中央的管轄。比如《阿勒坦汗法典》的制定者，被稱為蒙古“中興名主”的土默特首領(lǐng)俺答汗，在他統(tǒng)治時(shí)期就長(zhǎng)期與明王朝保持通貢和互市關(guān)系，明朝封他為順義王。蒙漢交往的日益增多，漢族文化，包括法律文化傳入蒙古；互市和漢人進(jìn)入蒙古墾荒耕作，蒙漢人之間的關(guān)系也需要法律來(lái)調(diào)整。從《阿勒坦汗法典》看，明顯地受到內(nèi)地法律的影響，反映了蒙漢經(jīng)濟(jì)文化交流的特點(diǎn)。這個(gè)法典分前言和刑法兩大部分，內(nèi)容由人命案子、傷殘案子、盜竊案子、叛逃案子等十二章組成，共115條，吸收了部分漢族刑律體例和內(nèi)容，如法典中使用的“案子”一詞，就是借用漢吏牘語(yǔ)“案子”，即依照法典處理各種案件之意。

　　據(jù)《萬(wàn)歷武功錄·俺答列傳·下》載：俺答汗曾直接使用過(guò)大明律。如“聽(tīng)我降人（指明投降者）議以大明律繩其下”，確認(rèn)了明律在蒙古地區(qū)對(duì)漢人的法律效力。與明朝建立通貢互市關(guān)系后，他曾制定《規(guī)矩條約》十三條，特別規(guī)定了法律適用上的屬人主義原則：蒙古人違法，依蒙古律制裁，而漢人違法，則依照明律制裁，這一原則被清初中央政府對(duì)蒙古立法所援用，作為蒙古與內(nèi)地人適用法律的原則，載入《大清會(huì)典》。

　　總之，作為蒙古地方立法也不可能是鐵板一塊，它始終與漢族地區(qū)“正統(tǒng)”法律體系相互影響，絕不是截然獨(dú)立于中華法系之外的什么法系。直到清初，衛(wèi)拉特和喀爾喀封建領(lǐng)主們會(huì)盟制定的《蒙古衛(wèi)拉特法典》，仍然受內(nèi)地法律影響。

　　三、其他少數(shù)民族能否形成“蒙古法系”

　　島田先生認(rèn)為：所謂蒙古法系，也不是蒙古民族所獨(dú)創(chuàng)，而是干燥亞洲許多游牧民族的共同產(chǎn)物，我覺(jué)得這種觀點(diǎn)越發(fā)站不住腳了。

　　我國(guó)古代，生活在北方、東北方的游牧民族，除蒙古外，還有鮮卑、契丹、女真等民族。和蒙古族一樣，他們?cè)诮�立王朝以前不太長(zhǎng)的歷史時(shí)期，還處在原始氏族社會(huì)，調(diào)整部落間、部落內(nèi)部的社會(huì)規(guī)范是自發(fā)的、世代相傳的習(xí)慣。比如鮮卑族，在魏晉時(shí)期還以原始的畜牧狩獵為生，沒(méi)有文字，行為“以言語(yǔ)約束，刻契記事，無(wú)囹圄考訊之法，諸犯罪者，皆臨時(shí)決遣”。[viii]公共事務(wù)，包括訴訟事務(wù)，由大酋長(zhǎng)和部落聯(lián)盟的頭人共同管理，依習(xí)慣公議決定了就執(zhí)行。契丹族對(duì)違反部族習(xí)慣的人施以“投崖籍沒(méi)”[ix]的懲罰辦法。女真族在11世紀(jì)，仍“無(wú)書(shū)契、無(wú)約束、不可檢制”，族內(nèi)行用著“殺人償馬牛三十”[x]等習(xí)俗，這些習(xí)慣都由部族成員自覺(jué)遵守。

　　在各少數(shù)民族建立政權(quán)的前夕和初期，由于私有制的發(fā)展，開(kāi)始了階級(jí)分化，產(chǎn)生了部落聯(lián)盟。鮮卑、契丹、女真等民族的部落聯(lián)盟首領(lǐng)為鞏固自己的權(quán)力，都曾經(jīng)制定成文法，但多以部落的習(xí)慣為基礎(chǔ)。鮮卑族在公元338年以后，才創(chuàng)制簡(jiǎn)單的法律，規(guī)定叛逆、殺人、奸盜等罪的刑罰；契丹族在耶律阿保機(jī)為部落聯(lián)盟首領(lǐng)時(shí)，出現(xiàn)了“籍沒(méi)之法”；[xi] 11世紀(jì)初期，女真完顏部首領(lǐng)石魯“欲稍立條教，諸父、部人皆不悅，欲坑殺之”。石魯不顧他們的反對(duì)，將女真完顏部的習(xí)慣法律化，并用武力征服了“不肯用條教”的女真其他部落，使女真部“稍以條教為治，部落寢強(qiáng)”。[xii]但由于受落后的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的制約，這些民族習(xí)慣法是相當(dāng)落后的，據(jù)《金史·刑法志》記載，金初仍以女真族的習(xí)慣法作為統(tǒng)治工具，以簡(jiǎn)陋的治罪“條教”處罰犯罪，如“輕罪笞以柳，殺人及盜者，擊其腦殺之，沒(méi)其家，以十之四入宮，其六償主，并以家人為奴婢。其家屬欲以馬牛雜物者從之�；蛑刈镆嗦�(tīng)自贖，然恐無(wú)辨于齊民，則劓以為別”。這些簡(jiǎn)單、落后的習(xí)慣法和成吉思汗的“扎撒”一樣，不可能成為“蒙古法系”。

　　在中國(guó)歷史上，鮮卑、契丹、女真族曾先后建立過(guò)北魏、遼、金王朝，這些少數(shù)民族統(tǒng)治者來(lái)自落后的北方“化外”之地，更渴望吸收漢族的統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)文化。為穩(wěn)固其統(tǒng)治，他們推行封建化政策，其中包括學(xué)習(xí)內(nèi)地法律文化和漢族地主階級(jí)實(shí)行封建“法治”的經(jīng)驗(yàn)，努力改變法制落后的狀態(tài)，十分重視封建立法。北魏統(tǒng)治者在漢族人士的幫助下，承用漢律，參酌魏晉和南朝的法律先后八次編纂法典。陳寅恪先生在《隋唐制度淵源略論稿》一書(shū)中說(shuō)：北魏刑律綜合匯集中原士族僅傳的漢學(xué)及河西儒者所保持或發(fā)展的漢、魏、晉文化，并吸取西晉以來(lái)律學(xué)的成就，此誠(chéng)可謂集當(dāng)日之大成者。又說(shuō)：北魏前后定律能綜合比較、取精用宏，所以能成此偉業(yè)，實(shí)有其廣收博取之功，并非偶然所致。唐宋以來(lái)相沿之律皆屬北系，而尋流溯源，又當(dāng)以元魏之律為北系諸律之嚆矢。北魏律在中國(guó)封建立法史上占有重要地位，無(wú)論體系結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容，都為隋唐律奠定了基礎(chǔ)。

　　遼、金政權(quán)建立后也都迅速使法律“漢化”。遼國(guó)統(tǒng)治者改變了“以國(guó)制治契丹，以漢制待漢人”的分治制，更定法令，規(guī)定契丹人漢人犯罪“一等科之”，契丹人“犯十惡亦斷以律”。并以唐律為藍(lán)本制定了《康熙新定條制》、《咸雍重修條制》，法律制度有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，這是契丹民族加速封建化過(guò)程和中原文化影響的必然結(jié)果。金國(guó)建立后，也本著“兼采隋唐之制，參遼宋之法”的立法原則，編制了《皇統(tǒng)制》。金章宗明昌五年（1194年）又下治諸臣：“用今制條參酌時(shí)宜，準(zhǔn)律文修訂，歷采前代刑書(shū)宜于今者，以補(bǔ)遺闕，取《刑統(tǒng)》疏文以釋之，著為常法”，[xiii]進(jìn)一步修訂法律。泰和元年（1201年）《泰和律令赦條格式》編成，其中包括全盤唐律化了的《泰和律義》三十卷，它對(duì)元朝的法律有重大影響。

　　中國(guó)最后一個(gè)封建王朝的統(tǒng)治者，女真族的后代滿族，在太祖、太宗時(shí)代，法律也相當(dāng)簡(jiǎn)單。清世祖順治在《大清律》序文中說(shuō)：“朕維太祖太宗創(chuàng)業(yè)東方，民淳法簡(jiǎn)，大辟之外，惟有鞭笞”，在犯罪的處罰上往往依照傳統(tǒng)的習(xí)慣，如“小人（百姓）盜取大物，割耳鼻，盜取次等物品者，射十頭箭”。[xiv]對(duì)不夠死罪的“盜竊”、“貪圖財(cái)物”、“女人不貞”等犯罪者，除割耳鼻外，“以鳴鏑（骨鏃箭）脫其衣而射其背，隨其輕重而多少”，[xv]以示恥辱。

　　隨著對(duì)明作戰(zhàn)的深入，后金統(tǒng)治遼沈地區(qū)后，他們采取了“參漢酌金”的立法原則，根據(jù)后金的統(tǒng)治實(shí)際，參酌內(nèi)地法律，制定適應(yīng)統(tǒng)治漢族地區(qū)的法令，并開(kāi)始直接適用一些明律條文。定鼎中原后，原來(lái)簡(jiǎn)單的法律已經(jīng)不適應(yīng)清朝統(tǒng)治全國(guó)的新形勢(shì)。清朝統(tǒng)治者一開(kāi)始就表現(xiàn)出成熟的政治經(jīng)驗(yàn)，他們清醒地認(rèn)識(shí)到，一個(gè)僅有二十萬(wàn)人口的落后民族，要想統(tǒng)治全國(guó)人民，主要是統(tǒng)治擁有數(shù)以億計(jì)人眾、歷史悠久、文化先進(jìn)的漢民族，只有和歷史上其他少數(shù)民族統(tǒng)治者一樣，無(wú)論從政權(quán)體制還是法制建設(shè)上都要適應(yīng)漢族地區(qū)的實(shí)際，承襲明朝制度。順治元年，（1644年），清帝諭令刑部衙門“自后問(wèn)刑、準(zhǔn)依明律”，同時(shí)又諭令刑部，“詳譯明律，參以國(guó)制”制定清律。順治三年《大清律集解附例》正式頒行，這部法典基本上是明律的翻版，是對(duì)中華法系的全盤繼承。

　　清統(tǒng)治者本著國(guó)家法制統(tǒng)一的原則，把在其統(tǒng)治下的各少數(shù)民族法制，包括蒙古族法制納入清朝法律體系之中。清律規(guī)定：“凡化外人犯罪者，并依律斷擬”，還特別注明：“化外人既來(lái)歸附，即是王民，有罪并依律斷，所以示無(wú)外也”，[xvi]以保證國(guó)家法律適用的統(tǒng)一。清朝中期，蒙古及北方其他少數(shù)民族都已在清政府的控制之下，我國(guó)多民族統(tǒng)一國(guó)家發(fā)展到鼎盛時(shí)期。清廷根據(jù)統(tǒng)治蒙古及其他少數(shù)民族實(shí)際情況，制定了《蒙古律例》、《西寧番子治罪成例》、《理藩院則例》等法規(guī)作為對(duì)蒙古等邊疆少數(shù)民族地區(qū)的特別立法。這些法規(guī)與明末清初由蒙古某些部落貴族自發(fā)制定的《衛(wèi)拉特法典》、《喀爾喀法典》的性質(zhì)截然不同，它不屬于蒙古地方立法，而是由清朝中央政府制定，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，反映滿蒙統(tǒng)治者的意志和利益的國(guó)家法律。所以，清政府對(duì)蒙古立法不可能屬于其他法系，只能是清代法律體系的一部分，是中華法系中帶有民族特色的一種法律制度。

　　總之，從鮮卑建立元魏到滿清，沒(méi)有一個(gè)少數(shù)民族不是入主中原后，努力吸收和繼承內(nèi)地法律文化和法律制度，作為中國(guó)歷史上的封建王朝，它們的法律制度都沒(méi)有超越中華法系的范圍。

　　四、中華法系是以漢民族為主體的各民族法律制度融合的產(chǎn)物

　　誠(chéng)然，在中國(guó)古代多民族國(guó)家建立和鞏固過(guò)程中，不僅漢族，其他一些少數(shù)民族也曾或早或遲地建立過(guò)自己的政權(quán)，并根據(jù)自己所處的不同歷史進(jìn)程創(chuàng)建過(guò)適用于本地區(qū)的法律制度（包括習(xí)慣法）。但在這些法律制度中，歷代中原王朝的傳統(tǒng)法律體系是最先進(jìn)的，并一直被尊為“正統(tǒng)”，各少數(shù)民族的法律制度不可能孤立地存在和發(fā)展，在其發(fā)展過(guò)程中一直與漢族為主的中原王朝“正統(tǒng)”法律體系相聯(lián)系，根據(jù)客觀需要，吸取中原地區(qū)封建法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)，采用一些法律原則。當(dāng)他們?nèi)胫髦性�后，很快就繼承了中原地區(qū)的法律文化和法律制度，承襲了中華法系的傳統(tǒng)。他們都懂得落后的民族要想統(tǒng)治具有數(shù)千年文化傳統(tǒng)的漢民族，只有去適應(yīng)漢族先進(jìn)的生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)關(guān)以及文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德，特別是政權(quán)體制和法制制度。正像馬克思在論述日耳曼對(duì)羅馬的入侵時(shí)所指出的：“定居下來(lái)的征服者所采納的社會(huì)制度形式，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)于他們面臨的生產(chǎn)力發(fā)展水平�！盵xvii]各少數(shù)民族統(tǒng)治者在采用先進(jìn)的法律實(shí)行統(tǒng)治的同時(shí)，還根據(jù)本民族的特點(diǎn)，保留了一些本民族傳統(tǒng)的東西，對(duì)“正統(tǒng)”法律制度進(jìn)行增補(bǔ)和創(chuàng)新，使其更有利于民族統(tǒng)治，更具有民族特色。正是由于各民族法律意識(shí)和法律原則的長(zhǎng)期融合才帶來(lái)了中華法系的繁榮。所以，中國(guó)少數(shù)民族封建王朝的法律制度是中華法系發(fā)展史上的重要組成部分，我認(rèn)為：中華法系的形成和發(fā)展是以漢民族為主的各民族法律制度融合和交匯的產(chǎn)物，在這個(gè)融合過(guò)程中，以漢族為主的中原王朝傳統(tǒng)法律體系占主導(dǎo)地位，其他少數(shù)民族對(duì)它的學(xué)習(xí)吸取與發(fā)展是中華法系形成和發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。

　　島田先生把蒙古及北方其他少數(shù)民族的法律制度與中華法系截然分開(kāi)，把它們重視習(xí)慣法等民族特色過(guò)分夸大，說(shuō)成是獨(dú)立于中華法系之外的“蒙古法系”，這根本不符合中華法系發(fā)展實(shí)際。其實(shí)，在中國(guó)各少數(shù)民族法律發(fā)展過(guò)程中，不僅北方游牧民族重視習(xí)慣法，一些南方少數(shù)民族也曾有過(guò)本民族的習(xí)慣法，如明清時(shí)期傣族地區(qū)的“封建社會(huì)刑民法規(guī)”、苗族的習(xí)慣判例-《苗例》等，按島田先生的理論，它們是否也可以構(gòu)成什么其他法系呢？

　　注釋：

　　[i] 《清朝對(duì)蒙古立法與蒙古習(xí)慣法》前言，日本《法律論叢》第42至52卷。

　　[ii] 同注①。

　　[iii] 志費(fèi)尼：《世界征服史》漢譯本，上冊(cè)，第28頁(yè)。

　　[iv]《元史·世祖本紀(jì)》。

　　[v]《元史·刑法志》。

　　[vi]《元典章》首卷綱目。

　　[vii]《元史·成宗本紀(jì)》。

　　[viii]《魏書(shū)·

　　[ix]《遼史·刑法志》。

　　[x]《金史·世紀(jì)》。

　　[xi] 同注⑨。

　　[xii] 同注10.

　　[xiii]《金史·刑法志》。

　　[xiv]《滿文老檔·太祖朝》。

　　[xv]《李朝實(shí)錄》卷71，第449頁(yè)。

　　[xvi]《大清律集解附例·名例律》，“化外人有犯條”。

　　[xvii]《馬克思恩格斯選集》，第1卷，第80—81頁(yè)。

　　徐曉光

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