從比較法到共同法

從比較法到共同法

　　一、比較法學(xué)的固有對象

　　比較法學(xué)究竟是一門科學(xué)，還是一種方法？這個問題在本世紀初，當比較法剛剛成為一個世界性的話題時，就已經(jīng)提出。在經(jīng)過了長久的但沒有任何結(jié)果的論爭之后，越來越多的比較法學(xué)者趨于這樣的共識，即與其花費很大精力去探討這種沒有什么實際意義的問題，不如盡可能地使比較法學(xué)能夠在法律秩序的改進與發(fā)展中發(fā)揮更多的作用。國外許多比較法學(xué)家都有這樣的看法。他們認為，比較法學(xué)者們最好不要去糾纏比較法學(xué)究竟是一門科學(xué)抑或一種方法，這樣只會陷于無休止的無謂爭論，以至于花費了大量的時間和精力卻一無所獲。1如日本比較法學(xué)者真田芳憲認為，要想回答比較法是單純的方法還是獨立的學(xué)科這個問題，結(jié)果通常是得不償失�！芭c其這樣還不如著眼于比較法學(xué)至今為止都發(fā)揮了什么樣的功能，而且現(xiàn)在正在發(fā)揮什么樣的功能的問題，這恐怕要比單純議論這一問題更有益處�！�2

　　然而，無論是將比較法學(xué)作為一門科學(xué)還是將其作為一種方法，抑或干脆拋開這個問題不談，而只關(guān)注比較法學(xué)所發(fā)揮的作用，都必然要涉及一個問題，即，比較法學(xué)究竟以什么為對象。其實，任何科學(xué)的本質(zhì)都與其所考察研究的對象密切相關(guān)，比較法學(xué)亦不例外。質(zhì)言之，有沒有特定的、非比較法學(xué)莫屬的研究對象及什么樣的研究對象，直接決定著比較法學(xué)能否作為一個獨立的學(xué)科以及一個什么樣的學(xué)科。長期以來，所以在比較法學(xué)性質(zhì)的問題上爭論不休，主要原因之一就是沒有對比較法學(xué)的對象或研究領(lǐng)域形成一致而明確的認識。因為沒有一個獨立的、與其他法學(xué)領(lǐng)域不同的研究領(lǐng)域，當然不會被接受為一個特定且獨立存在的法學(xué)領(lǐng)域；同時，只注重本身方法論問題研究的學(xué)科，自然也很難確立其自身在科學(xué)領(lǐng)域中的地位。正如德國法學(xué)家拉德布魯赫所言，“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自己�！�3所以，只要我們能夠明確比較法學(xué)的對象，它在科學(xué)的王國中自然就會獲得一席之地，根本無需為它的存在而費心勞力地去正名。

　　確定比較法學(xué)的研究對象，不僅能說明比較法學(xué)的本質(zhì)，而且還體現(xiàn)著比較法學(xué)的目的。概括地講，比較法學(xué)就是從超國家的角度，以比較的方法對本國和其他國家法律進行考察研究的學(xué)科。其目的有二：首先，完善和改進本國的法律理論和法律制度，這是直接或階段性的目的；其次，指出不同民族國家法律的不同與共同之處，力求在最大程度使之避免沖突并獲得最普遍的和諧，最終完成設(shè)計和構(gòu)造一種世界共同法或普遍法的使命，這是最終目的。因此可以說，比較法學(xué)實質(zhì)上是從人類社會的角度展開的一種普遍法學(xué)，它雖然具有雙重的目的，但最終目的是研究和發(fā)現(xiàn)世界共同法或普遍法這個人類社會最高行為規(guī)范的實在形式。

　　總之，比較法學(xué)所要達到的目的就是要通過比較研究來認識把握不同民族國家和社會法律制度之間的共同與差異、進步與滯后，從而逐步實現(xiàn)個別民族國家和整個人類社會法律秩序的進步，最終走向整個人類社會法律制度的和諧與統(tǒng)一。如同德國比較法學(xué)者茨威格特和克茨所言：“比較法律是指一方面以法律為其對象，另一方面以比較為其內(nèi)容的一種思想活動�！�4其實，只有在此意義上，比較法學(xué)才能獲得其作為一門科學(xué)的應(yīng)有地位。

　　二、比較法學(xué)者的社會職責(zé)

　　如果一個比較法學(xué)者要證明其存在價值，那么就必須同任何學(xué)科的學(xué)者一樣，首先明確其應(yīng)該扮演的角色或應(yīng)該發(fā)揮的作用。換言之，他必須給自己在社會中定位。只有如此，他才能獲得自身價值實現(xiàn)的起點，才能為他置身其中的社會作出應(yīng)有的貢獻。比較法學(xué)者證明其自身存在的價值，實踐其對社會的貢獻，有各種各樣的方式和可能。根據(jù)前面的闡述予以概括，比較法學(xué)者的應(yīng)有職責(zé)可以相應(yīng)地分為直接的和最終的職責(zé)，即他的社會職責(zé)和歷史使命。

　　比較法學(xué)者的社會職責(zé)就是作為比較法學(xué)者應(yīng)該對社會承擔(dān)的義務(wù)。任何法學(xué)者，如果他不對社會承擔(dān)義務(wù)，那么他就不是一個真正的法學(xué)者。法學(xué)者的天職就是從公平正義的理念出發(fā)，從對民眾和社會的關(guān)懷出發(fā)，闡明其對法律和法制的思想觀點，為建設(shè)法治國家而盡心竭力。具體說，他應(yīng)該通過對不同社會、不同歷史時期、不同國家的法律制度及相應(yīng)規(guī)則的比較和研究，對本國和外國法律制度的差別及其長短予以明確了解，從而在其本國法律的制定和實現(xiàn)過程中，提倡最佳，或至少是較佳的選擇和方案，以求獲得最好或較好的社會效應(yīng)。由此可知，比較法學(xué)者們在促進法律秩序的建設(shè)和發(fā)展，如在立法、司法以及法學(xué)理論的建設(shè)和發(fā)展方面，應(yīng)扮演重要的角色。這是比較法學(xué)者最直接的、最基本的社會職責(zé)所在；是他特殊的，但也是最基本的使命。質(zhì)言之，比較法學(xué)者的社會職責(zé)主要是通過對本國法律和外國法律的比較研究，提出改進和完善本國法制的設(shè)想，指出其可行的方法和途徑。

　　比較法學(xué)者所以負有這種特殊的使命并且能夠?qū)崿F(xiàn)這種使命，是因為他們可以通過比較法學(xué)對法律制度賴以發(fā)生和存在的社會基礎(chǔ)和內(nèi)在原因作更全面深刻的理解，從而能更準確地理解法律制度本身。因為，通常的法學(xué)方法往往只關(guān)注法律規(guī)則或制度的一些表面問題，而對這些規(guī)則和制度何以能夠發(fā)生和存在則未必知其所以然。與此不同，比較法學(xué)卻能夠從一開始就給法律工作者一個更為廣闊的認識背景，它可以使人們透過法律規(guī)則、制度、技術(shù)等表面問題，看到其后的社會、歷史和文化背景，看到法律所隱喻的種種社會、人生問題，看到所有人類社會所面臨的共同問題，并從解決這些問題的不同方法中獲得解決這些問題的共同原則或規(guī)范的啟迪。如同許多歐洲比較法學(xué)家們所說，“比較法作為一所‘真理的學(xué)�！�充實了‘解決辦法的倉庫’，并且向那些有批判能力的觀察家們提供機會，使他們能夠認識在其時其地‘更好的解決辦法’�！�

　　應(yīng)該指出，比較法學(xué)的高明之處是從一開始就站在較高的境界或以較廣闊的視野來看待法律及其制度。當然，其他法學(xué)部門也可能采取這種方法，但卻并不是必然的，而比較法學(xué)則非如此不可，否則就不成其為比較法學(xué)了，這也是比較法學(xué)的與眾不同之處。

　　從法律史上來看，法律比較實際上從一開始就與立法活動緊密聯(lián)系在一起。在某種程度上甚至可以說，法律比較的最初起因或動力就是立法和改進立法的需要。古代如此，近現(xiàn)代更是如此。事實上，差不多整個20世紀期間，世界各國立法無不以法律比較為其立法改進的重要途徑。近年來，在歐洲私法統(tǒng)一運動中，進一步說，在歐盟法律制度的建設(shè)中，在世界貿(mào)易組織的建立發(fā)展過程中，比較法學(xué)更是發(fā)揮著不可或缺的重要作用。沒有法律比較，就不可能想象有支持歐盟和世界貿(mào)易組織等類似國際組織存在的法律秩序，從而也就不可能有歐盟和國際貿(mào)易組織等國際組織的真正存在。而且，以比較法學(xué)促進和實際承擔(dān)的歐洲私法統(tǒng)一和國際貿(mào)易規(guī)則的統(tǒng)一工作，勢必將迅速地發(fā)展。它已經(jīng)構(gòu)成當代法律發(fā)展的一個重要特征。在當今世界，差不多所有的立法者都自然而然地采用法律比較的方法來尋求提高其立法質(zhì)量。法律比較已經(jīng)成為現(xiàn)代立法者們必然采用的一個手段。

　　自70年代末改革開放以來，中國社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化，與其相應(yīng)，法律制度的變革與發(fā)展也獲得了舉世矚目的成就。在某種程度上，可以說我國的立法在某些方面已經(jīng)超越了法律實現(xiàn)的操作能力。在許多場合，我國已經(jīng)不是無法可依，而是如何依法，如何實現(xiàn)法律。而在此進程中，除了社會歷史條件的具備以外，不論人們是否意識到，法律比較實際上起著舉足輕重的作用。改革開放以來我國大部分重要立法，從1979年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》到后來的三個合同法以及80年代以來陸續(xù)頒布的《公司法》、《擔(dān)保法》、《海商法》、《破產(chǎn)法》、《專利法》、《刑法》和《刑事訴訟法》、《反不當競爭法》及《銀行法》等等，直至1999年統(tǒng)一的《合同法》，都是在對各國法律進行廣泛調(diào)查和比較研究的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國的實際情況完成的。甚至可以說，差不多所有改革開放以來制定的法律，都不同程度上采用了比較立法的方式。5現(xiàn)今正在進行的物權(quán)立法工作，同樣是循此途徑進行的�？梢钥隙�，未來中國立法仍然會一如既往地如此進行。其實，考察世界法律發(fā)展史，沒有任何一個時期和任何一個國家像中國這樣，充分運用了法律比較的方法來建設(shè)自身的法律，并且取得了舉世公認的成就。6

　　三、比較法學(xué)者的歷史使命

　　比較法學(xué)者在承擔(dān)其社會職責(zé)的同時，還有一個更高層次的職責(zé)，實際也是其歷史使命。它意味著，比較法學(xué)者應(yīng)從全人類和整個世界的高度，本著對全人類和整個世界的關(guān)懷，對所有民族國家法律及其相應(yīng)制度中所蘊含的人類共性予以探究和闡明，進而從人類社會的角度發(fā)現(xiàn)和確立可以普遍適用于人類社會或整個世界的共同法或普遍法。從這個意義上講，比較法的根本任務(wù)或固有對象乃是人類“共同法”或適用于各個民族國家的“普遍法”。探討研究這種“共同法”或“普遍法”，既是比較法學(xué)的獨特目的，也是歷史賦予它的最高使命；它是任何其他法學(xué)都無法達到的境界，無法承擔(dān)的使命。

　　由此可知，比較法學(xué)意義深遠的、最為重要的作用是以令人信服的科學(xué)方法揭示所有法律秩序中的一般原則，為一種普遍的、放之四海而皆準的法律秩序來尋求科學(xué)的基礎(chǔ)，質(zhì)言之，建立一種沒有民族國家界限的普遍法學(xué)（Universaljurisprudenz）。并且通過這種普遍法學(xué)，逐步為最終實現(xiàn)不同法律秩序下的法律規(guī)則乃至超國家的法律統(tǒng)一創(chuàng)造法源和法學(xué)的條件。事實上，早在19世紀初期，德國法哲學(xué)家和實踐家安舍爾姆·費爾巴哈（Anselm Feuerbach，1775—1833）就已經(jīng)明確提出了“普遍法學(xué)”的概念。他曾計劃寫一部關(guān)于“普遍法律科學(xué)”的研究著作，并為之積累了十幾年的資料，寫了這部著作中的許多篇節(jié)，可惜未來得及發(fā)表。他去世后發(fā)表的論著《普遍法學(xué)的觀念與必要性》（Idee und Notwendigkeit einer Universaljurisprudenz），提出了以廣泛的比較法研究為基礎(chǔ)的普遍法學(xué)構(gòu)思。在費爾巴哈留下的遺稿中，有大量關(guān)于比較法學(xué)的手稿，其中涉及到不同國家的法律制度，如：滿洲、蒙古、中國和美洲。他強調(diào)，作為一個民族精神構(gòu)成的立法對另一個民族的立法發(fā)生著影響，并且認為世界性的立法應(yīng)該與民族性的立法同時并重。7在費爾巴哈之后，還有一位德國法學(xué)家亦曾對比較法學(xué)的發(fā)展起到了促進作用，而且還對歷史法學(xué)派的狹隘觀點作出了批評，這就是耶林。他認為：“如果科學(xué)不決心把普遍性的思想與民族的思想作為同質(zhì)之物一視同仁、并行不悖，就無法把握科學(xué)自身所處的世界�！�8它不僅會使法學(xué)淪落到“國土法學(xué)”的田地，還會使法學(xué)的學(xué)術(shù)境界下降到政治的境界。對于學(xué)問來講，這是一種卑躬屈膝、有失身份的形象。因此，他竭力倡導(dǎo)一種比較的普遍法律科學(xué)。實現(xiàn)這一法學(xué)的方法就是比較法學(xué)的方法�！八�的眼界將是更廣闊的，判斷將是更成熟的，對資料的處理將不會受到約束�！�9

　　此外，早在費爾巴哈之前，英國哲學(xué)家、法學(xué)家培根和17—18世紀之交德國的神學(xué)家、哲學(xué)家、自然科學(xué)家、數(shù)學(xué)、歷史、語文學(xué)家以及法學(xué)家，當時歐洲思想生活中最為重要的人物和最偉大的學(xué)者之一萊布尼茨，都曾從世界法的高度鼓吹過比較法學(xué)。后者還曾草擬了一個關(guān)于比較敘述一切民族、國家和時代的法律的計劃，并且稱之為“法律大全”。盡管由于歷史條件的限制，上述法學(xué)先哲們的“普遍法學(xué)”或世界法思想都至今沒能得到實現(xiàn)，但是，作為一種崇高的理想，它始終是許多杰出法學(xué)家們追求的最高目標。

　　早在1900年第一次國際比較法大會上，一些當代比較法學(xué)的創(chuàng)建者們已經(jīng)提出，要通過比較法學(xué)這種途徑發(fā)現(xiàn)和建立一種對“一切文明國家共同適用的法律或法律原則”，即“人類共同法”（droit commun de l‘humanité）。他們在當時提出這樣的看法，除了特定的歷史背景原因外，還體現(xiàn)了一種情懷，“這種情懷實際根本上體現(xiàn)著消除誤解和敵意，尋求人類共同進步的信念。而比較法學(xué)家的使命就是要為這種人類的共同進步尋求和發(fā)現(xiàn)一種未來可能普遍實現(xiàn)的世界共同法�！�10對此，法國法學(xué)家郎貝爾具體闡釋說，“比較法應(yīng)當逐步地消除那些使文明階級和經(jīng)濟形態(tài)的各民族彼此乖離的各種立法上的偶然差異。比較法應(yīng)當減少那些不是基于各民族的政治、道德或者社會特征而是由于歷史上的偶然性、暫時的存在或者不是必要的原因所產(chǎn)生的法律上的差異�！�11正是基于這種認識，德國比較法學(xué)家茨威格特和克茨認為，比較法學(xué)對于“打破那種不加反省的民族偏見，幫助我們認識我們世界不同的社會、文化制度和改善國家間的相互理解，對于發(fā)展中國家的法律改革”是很有意義的。12克茨甚至還早在許多年前就提出了“共同歐洲民法”（gemeineurop�|isches Zivilrecht）的概念。13而現(xiàn)今歐洲國家鼓吹的“法律和諧”（Rechtsharmonisierung）理論，其實正是法律統(tǒng)一交響曲的樂章之一。

　　由于本世紀初期和中期的兩次世界大戰(zhàn)和二戰(zhàn)后長期冷戰(zhàn)的世界環(huán)境，第一次國際比較法大會上提出的這個崇高目標曾一度被視為幻想而受到冷遇。但不管怎樣，縱觀世界歷史發(fā)展的軌跡，我們很容易看到，人類社會事實上也還是一步一步地向著人類一統(tǒng)的大方向前進。人類的政治、經(jīng)濟、文化等方面日益廣泛的交流和溝通所促成的區(qū)域和全球經(jīng)濟的逐步一體化，區(qū)域內(nèi)部的法律統(tǒng)一，如歐洲聯(lián)盟內(nèi)部法律的逐步一體化，各種國際性的貿(mào)易條約和調(diào)整特定領(lǐng)域法律關(guān)系的公約，國家間的各種雙邊條約等，都充分表明各個民族國家之間，整個人類社會之間越來越注重法律的協(xié)調(diào)，因為這是人類社會進一步發(fā)展的共同需要。而在此過程中，比較法學(xué)的作用是獨特而不可缺少的，是不能以其他法學(xué)部門取代的。無論人們對此是否有意識，是否認同。如前所述，在歐洲聯(lián)盟法律的制定過程中，實際上正是由各國具有比較法學(xué)造詣的法律專家們首先提出“統(tǒng)一法”的草案，然后再一次經(jīng)過比較研究和論證，以求在各種不同的規(guī)則中選擇最好的、最廣泛適用的規(guī)則范例，必要時還需在綜合考察論證的基礎(chǔ)上制定新的更好的規(guī)則，最終形成聯(lián)盟的法律。同樣，世界貿(mào)易組織的全部規(guī)則也是如此形成，而且必然還將如此發(fā)展。顯然，這些都是典型的法律比較實現(xiàn)過程。

　　具體而言，在歐洲聯(lián)盟內(nèi)部，早已經(jīng)用聯(lián)盟法律的形式明確規(guī)定在有些情況下可以適用對成員國來說是共同的一般法律原則。例如在涉及合同外責(zé)任，即侵權(quán)行為責(zé)任情況下，歐洲法院往往根據(jù)《歐共體條約》第215條第2款，《歐洲原子能條約》第188條第2款的一般條款，“根據(jù)各成員國法律制度共同的一般法律原則”來處理案件。當然，這些原則如何確定或如何產(chǎn)生，往往也存在分歧和爭論，可這或許正是需要比較法學(xué)者來解決的問題。對于歐洲法學(xué)家們來說，有時候這類原則很大程度上是植根于羅馬法或歐洲羅馬法，這時可能比較容易達成一致；但另一些時候，則需要法學(xué)家們用一種“價值判斷的比較法律”方法來發(fā)現(xiàn)和確定這類“最合適的共同原則”。而且，當今人們在歐洲已經(jīng)毫不懷疑可以通過“評價的法律比較”來發(fā)現(xiàn)這種“一般的法律原則”。因為在不完全或根本不完全規(guī)定的法律規(guī)定領(lǐng)域中，最客觀合理的途徑是通過回顧一般的法律規(guī)則而對現(xiàn)有的規(guī)范范圍予以充實。在國際法領(lǐng)域，早在原常任國際法庭1920年（1920年法令第38條第3款和現(xiàn)國際法院規(guī)則第38條第1款）的一個法令中，就已經(jīng)提出了“文明化國家承認的一般原則”可以作為普遍適用的法律規(guī)則。不僅如此，受啟蒙思想影響較大的早期歐洲法典編纂之一《奧地利普通民法典》（1811年）第7條明確規(guī)定，當一個案件不能根據(jù)法律規(guī)定予以判決時，最終可以根據(jù)“自然法的法律規(guī)則”予以判決。14在強調(diào)建立和發(fā)展一種普遍法學(xué)時，我們必然要重新提出自然法的問題。因為在尋求人類共同的一般規(guī)則時，自然法理念及由此引申出來的法律原則是一個最基本的來源，這是人性或人類社會的共性所決定的必然。因為正如羅馬法學(xué)家所說，自然法“是自然教導(dǎo)一切生命物的法律”，15 “是自然本身所提出的見諸一切民族法律之中的法律”。而且，以往的世界法律史已經(jīng)證明，自然法觀念對于法律的進步和發(fā)展產(chǎn)生過巨大影響�？梢哉f，沒有自然法，就沒有近現(xiàn)代法律思想及與之相適應(yīng)的法律秩序。自然法思想對于今天尋求人類社會共同法的比較法學(xué)家們來說，無疑有積極而深刻的意義。

　　事實上，現(xiàn)今世界上許多可以被不同民族國家共同接受的普遍原則，都發(fā)源于自然法思想或理念。如：民主、法治國家、社會國家、基本人權(quán)的保護等，具體一些還有相對性原則、法律安全原則、法律明確原則、己法自守原則、一罪不重判原則、法無明文不為罪、信任保護原則、執(zhí)法必須說明原則等。由此出發(fā)，人們還可以考慮到其他的一般原則，如：對輔助人義務(wù)、不可抗力的免責(zé)、正當防衛(wèi)和緊急避險。在債法領(lǐng)域，還有誠實信用和不當?shù)美�原則等等。所有這些，都充分表明了人類的一些共同理念和原則。在當今世界上，普遍適用于人類社會各個民族和國家的行為規(guī)則，即共同法或普遍法，實際上已然非常普遍。除了上述所舉之外，國際公法（各種形式的國際公法）、國際私法（各種形式的國際私法）以及各種程序法中的許多規(guī)則，實際都或多或少地體現(xiàn)著人類共同的一般原則。

　　毫無疑問，未來世界范圍內(nèi)的法律統(tǒng)一無論在何種程度上實現(xiàn)，法律比較都是必經(jīng)之路。應(yīng)該特別指出的是，比較法學(xué)發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)立一種普遍法的深刻意義還在于，它對人類間相互理解，對增進全世界的和平，也將發(fā)生積極的促進作用。恰如日本學(xué)者所言：“存在于所有人、所有民族意識深層的‘一個法’的觀念，是人類和平的根本。而且，既然存在這個基礎(chǔ)，就更需要世界上的比較法學(xué)者各自站在各法系的文化傳統(tǒng)這一‘各自的道路上’，互相協(xié)助，向著共同的目標對話，在對話中進一步互相確認共同的目標，走上合作的道路�！�16

　　當今人類社會的發(fā)展進步有一個非常突出的象征，即，人類之間的社會活動交往與文化溝通越來越頻繁深入�？疾烊祟惿鐣�發(fā)展史我們會發(fā)現(xiàn)，人類越是發(fā)展，人類之間的各種交流與溝通就越普遍深刻；而這種日益深刻普遍的人類社會交往反過來又進一步促進著人類社會的進步。這一規(guī)律同樣也反映在法律文化的發(fā)展或法學(xué)活動當中。在一個現(xiàn)代社會或國家中，想固步自封不對外接觸是不可能的，結(jié)果必然是要落后于他人。以法律制度為例，如果一個國家或社會的法律制度不去了解其他民族和國家的法律制度，不尊重其他民族和國家的法律文化，那它就不可能正確發(fā)展自身的法律制度與法律文化，而比較法學(xué)恰恰在此方面給人們提供了一個最佳途徑或手段。通過比較法學(xué)，無論在理論上還是實踐上都會獲得寶貴和必要的收益。顯而易見，在法律教育和法學(xué)研究中普遍深入地運用法律比較方法，將會對整個國際社會的法律統(tǒng)一或趨同產(chǎn)生潛移默化的積極影響。早在數(shù)十年前，茨威格特和克茨就預(yù)見說：“正在成長中的一代法律家，很可能還有其后的法律家們將面臨法律生活前所未有的‘國際化’局面。這時，戰(zhàn)爭威脅減少了，社會主義各國同資本主義各國之間的關(guān)系將變得高度密切-同時可能在意識形態(tài)上接近�！�13幾十年來的

　　作為一種法學(xué)方法，雖然法律比較的方法自古有之，但現(xiàn)代法學(xué)中的比較法學(xué)卻有其特定的內(nèi)涵和境界。它的目的并不僅僅局限于對不同國家或特定區(qū)域的法律制度、原則、規(guī)范的比較研究和質(zhì)量確認，而是要最終達到獲一種人類共同法的目的。其實，在上個世紀之初，最早致力于比較法學(xué)的許多法學(xué)家們就正是以這種人類關(guān)懷-不僅僅是民族關(guān)懷-的信念來投身比較法學(xué)的�？偠�言之，比較法學(xué)者顯然具有這樣的歷史使命，即以超越國界的高瞻遠矚來促進國際間的法律交流，力求將各國法律中普遍共同的規(guī)范原則予以協(xié)調(diào)和明確化，從而為現(xiàn)代國際社會間的各種交往創(chuàng)造條件。這種努力的目的是要從整體上發(fā)展和提高人類社會生活的水平，而比較法學(xué)家的存在價值也自然會在此過程中得以實現(xiàn)。顯然，比較法學(xué)的這個特點使得比較法學(xué)家們在考察和研究法律時從一開始就站在了一個較高的思想境界。同時，也使比較法學(xué)必然超越作為一種法學(xué)方法的局限而成為一門科學(xué)。

　　四、比較法學(xué)的若干反思

　�。ㄒ唬┓艞夑P(guān)于比較法學(xué)是方法抑或科學(xué)的無謂爭論

　　關(guān)于比較法學(xué)究竟是一種法學(xué)方法，抑或是一門獨立的科學(xué)，這個問題從比較法學(xué)產(chǎn)生的那一天就已經(jīng)提出。然而一個世紀過去，這個問題并沒有解決。之所以有這樣大的分歧，原因是多方面的�；蚴且驗榭磫栴}的角度不同，或是由于作出判斷的標準不同，但最主要的原因，恐怕是沒有能夠為其確定一個公認的對象。所以，一旦我們就比較法學(xué)的對象達成普遍共識時，這個問題就很容易解決。而當我們還沒有就比較法學(xué)的對象獲得一致的意見時，最好不要再糾纏比較法學(xué)是方法還是科學(xué)的老問題。因為這種爭論不僅對于比較法學(xué)的存在與發(fā)展沒有實質(zhì)性的意義，而且還會分散我們對比較法學(xué)原本問題的注意力。如前所述，在差不多一個世紀的當代世界法律發(fā)展史上，無論你將比較法學(xué)作為方法還是科學(xué)，它都實實在在地存在，都在發(fā)揮著作用。其實，暫且不必忙著對比較法學(xué)的本質(zhì)作出判斷，首先來總結(jié)一下比較法學(xué)一個世紀以來的存在與發(fā)展及其產(chǎn)生的作用，確定其在21世紀的發(fā)展路向，或許更有助于我們最終解決這個問題。

　�。ǘ�）關(guān)注內(nèi)容上的研究

　　比較法學(xué)要想確立自身作為一門科學(xué)的形象，就不能總在比較法學(xué)方法論的問題上難以自拔。換句話說，不要為了研究而研究，而要為了一定的具體目的而研究；不要總是研究“如何”，即形式上的問題，而要多多研究“什么”，即內(nèi)容上的問題。要真正設(shè)法使比較法學(xué)成為一個有自身理論體系和具體社會生活內(nèi)容的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，避免僅僅就一些形式問題空談。

　　（三）實踐參與和理論構(gòu)造并重

　　這是與前述問題密切相關(guān)的一個問題。一個關(guān)注內(nèi)容的學(xué)科，通常是具有實踐性的科學(xué)。比較法學(xué)作為一門學(xué)科，有著自身的研究對象；而比較法學(xué)者們也由此承擔(dān)著對社會和歷史的責(zé)任和使命。所以，比較法學(xué)家切不能把比較法學(xué)視為一種高居于其他實踐法學(xué)領(lǐng)域之上，可以忽視社會生活現(xiàn)實的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，那樣只會葬送比較法學(xué)的前途。相反，比較法學(xué)必須關(guān)注社會生活實際和法律秩序發(fā)展的需要，要有服務(wù)于社會現(xiàn)實的指導(dǎo)思想。當然，這與比較法學(xué)在較高的思想境界上觀察、分析和設(shè)計并不矛盾�？傊�，比較法學(xué)既要特別注重理論，又要積極參與實踐。為此，一個合格的比較法學(xué)者首先應(yīng)是部門法學(xué)的專家，然后才是一個善于運用抽象和思辨方法對一般法律規(guī)則進行比較探討和概括的理論家。

　　（四）提倡科學(xué)系統(tǒng)的研究

　　比較法學(xué)應(yīng)該注重科學(xué)和系統(tǒng)的研究。這有兩個方面的含義：首先，不能局限于個別問題的研究，不是作浮光掠影、支離破碎的時髦研究，而是對任何問題都要作系統(tǒng)全面的考察研究。不能將個別規(guī)則輕易地引作一般原則，要從多個個別中尋找出規(guī)律。其次，對所研究的任何問題，尤其是國外的規(guī)則制度，要作深入全面的研究，既不能輕易地否定，也不能在不甚了了時就引為己用。對于國外的規(guī)則制度，不僅要知其然，更重要的是知其所以然，否則就失去了比較法學(xué)的特殊價值。

　�。ㄎ澹﹫猿址▽W(xué)個性和人格

　　這實際不只是比較法學(xué)的問題，而是整個法學(xué)界都應(yīng)該注意的問題�？偨Y(jié)我國半個多世紀以來的法學(xué)，雖然曾有許多對社會實踐和社會生活起到了積極作用的法學(xué)建樹，但嚴格來講，真正經(jīng)得起時間考驗，經(jīng)得起推敲的法學(xué)成就并不多。相反，追求時髦的、只求應(yīng)和政治或經(jīng)濟時勢的詮釋法學(xué)卻大行其道。此中原因固然有多種，包括傳統(tǒng)和現(xiàn)實方法的原因，但究其主要原因，就是我們的法學(xué)明顯欠缺法學(xué)應(yīng)有的個性和人格，即缺乏獨立的、追求科學(xué)真理的、不為世俗所累和左右的法學(xué)。法學(xué)的特質(zhì)使之不可避免地具有“世俗性”或“入世性”，但這并不意味著它不能具有自身的科學(xué)個性和人格。實際上，法學(xué)的個性和人格往往直接地反映著法學(xué)家的人格和個性。如果說以前法學(xué)家沒有這種明確自我的條件，那么今天則完全有了這種可能。

　　注釋

　　1 參見沈宗靈：《比較法總論》，北京大學(xué)出版社，第8頁；［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社，1999年，第62頁。

　　2 ［日］真田芳憲：《比較法的方法和今日的課題》�比A夏譯，載于《比較法研究》，1993年第3期，第303頁。

　　3 ［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》（G.Radbruch，Einfuhrung in die Rechtswissenschaft），大百科全書出版社，1997年，第169頁。

　　4 ［德］茨威格特/克茨：《比較法總論》（Zweigert/K�塼z，Einführung in die Rechtsvergleichung），潘漢典等譯，貴州人民出版社，1992年第1版，第1頁。

　　5 對此可參見有關(guān)立法的說明。

　　6 1984年3月全國人大常務(wù)委員會通過的《專利法》就是在考察了幾十個不同類型的國家的專利法資料的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)實情況而制定的。1999年《合同法》本身就是在以前的三個合同法的基礎(chǔ)上，進一步參照各國有關(guān)法例和先進規(guī)則并結(jié)合我國實際情況而制定的。從中國實際出發(fā)，借鑒國外的有益經(jīng)驗是此次合同法制定的重要指導(dǎo)思想。

　　7 參見《安舍爾姆�辟M爾巴哈與比較法學(xué)》（Anselm Feuerbach und die vergleichende Rechtswissenschaft），見［德］考夫曼主編：《拉德布魯赫全集》，第6卷，第315頁。為了能對中國的法律制度及法律制度史進行深入地專門研究，費爾巴哈曾作了長期的資料準備。如，他曾對中國傳統(tǒng)法律中為什么沒有民法作過研究。

　　8 ［德］耶林：《不同發(fā)展階段上的羅馬法精神》（Geist des r�塵ischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung），第1部，7/8［1924］，第15頁及以下。

　　9 同前注引耶林書，第15頁。

　　10 前引茨威格特/克茨書，第5頁。

　　11 同上。

　　12 同上，第26頁及以下。

　　13 克茨：《共同歐洲民法》（H.K�塼z，Gemeineurop�|isches Zivilrecht），見于《茨威格特紀念文集》，1981，第498頁。

　　14 參見［德］克努特爾：《羅馬法普通法和羅馬法對歐洲法院的影響》，米健譯，見于《外國法譯評》，1988年第1期，第40-59頁。

　　15 《法學(xué)階梯》1.1.

　　16 參加前引真田芳憲文，見《比較法研究》1993年第3期，第320頁。

　　13 前引茨威格特/克茨：《比較法總論》第35頁。

　　中國政法大學(xué)·米健

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