法律的力量：邁向司法場域的社會學(xué)（二）

法律的力量：邁向司法場域的社會學(xué)（二）

　　二、壟斷的機(jī)構(gòu)

　　一

　　事實(shí)上，“司法空間”的機(jī)構(gòu)意味著在行動者之間確立邊界。它區(qū)分了兩種行動者，一種有資格參與游戲，另一種盡管發(fā)現(xiàn)自己也在其中，但事實(shí)上由于自己的沒有能力完成進(jìn)入這個(gè)社會空間所必需的心理空間（尤其是語言態(tài)勢）的轉(zhuǎn)換而被排除在外。要確定適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)能力，要想在技術(shù)上掌握通常與出于常識的簡單勸告相反的一套復(fù)雜的知識，就需要認(rèn)定非專家的公平感是不合格的，就需要撤銷他們對事實(shí)的天真理解，撤銷他們的“就事論事觀”。將要進(jìn)入法院裁判范圍的個(gè)人，也就是說當(dāng)事人，他對案件的普通想象與專家證人、法官、律師和其他司法行動者的職業(yè)想象之間的差異，絕不是不重要的。這種差異對于權(quán)力關(guān)系而言毋寧是根本性的，兩種假設(shè)體系、兩種意圖表達(dá)體系，即兩種世界觀正是建立在這種權(quán)力關(guān)系之上。這種差異正是排除非專家的基礎(chǔ)，它源于通過場域結(jié)構(gòu)而確立的禁令制度，源于確立有關(guān)視界與分類原則的體系（這些原則被寫進(jìn)了基本法即憲法中）。這種制度的核心就是假定有一種特殊的全面態(tài)度，這種態(tài)度尤其在語言方面是可見的。

　　盡管我們可能都同意，如同每一種專業(yè)化語言（比如哲學(xué)語言），法律語言也無非是以一種獨(dú)特的方法使用了普通語言，但是分析家一直很難發(fā)現(xiàn)這種“獨(dú)立與依賴相混合”的真正原則。[31]所謂語境或維特根斯坦意義上的“網(wǎng)”的效果，并不是根據(jù)其通常意義來推斷語詞和日常語言的用法，但是，僅僅考察語境或“網(wǎng)”的效果依然是不夠的。影響所有語言特征的變位與假定某種一般的態(tài)度是聯(lián)系在一起的，這種對所謂一般態(tài)度的假定不過是一系列視界與分類原則的混合形式。這些原則構(gòu)成了場域，這個(gè)場域本身的特征就在于它是在依賴中或通過依賴而實(shí)現(xiàn)獨(dú)立。提出言說行為的哲學(xué)家奧斯丁感到驚訝的是，從來沒有人提出這種問題：為什么我們“用同樣的名稱稱呼不同的東西”。

　　人們還可以進(jìn)一步提出這樣的問題：為什么我們這么做不會產(chǎn)生任何問題。如果說法律語言本身就允許使用一個(gè)詞語來命名與這種詞語在日常使用中所指的完全不同的東西，那是由于語詞的這兩種用法是通過兩種語言姿態(tài)聯(lián)系起來的，這兩種語言姿態(tài)如同（現(xiàn)象學(xué)上所說的）感知意識和想象意識一樣，截然相對。其結(jié)果是，通常所謂同一空間中兩個(gè)能指[32]之間的沖突可能導(dǎo)致的“同形異義的沖撞”（或誤解），其實(shí)是極少出現(xiàn)的。我們通常講兩個(gè)能指之間的相互分離的原則，并將其歸結(jié)于文本中上下文的效果，但這一原則不過是心理空間的二重性，而這一心理空間又依賴于支撐它的不同的社會空間。這種姿態(tài)上的不一致構(gòu)成了所有誤解的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)，這種誤解可能發(fā)生在那些博大精深的法則的專業(yè)使用者（比如物理學(xué)家，法官）和普通的門外漢之間，這種誤解既可能是句法上的誤解，又可能是詞匯學(xué)上的誤解。這種誤解中最突出的就是在這種場合中發(fā)生的誤解：來自日常用法的語詞由于學(xué)術(shù)用法而使得它背離它的通常用法，在這個(gè)時(shí)候，它發(fā)揮了這樣的功能，普通的門外漢由于不理解其學(xué)術(shù)用法而按照通常用法而“牽強(qiáng)附會”地理解這個(gè)詞語。[33]

　　二

　　司法過程的運(yùn)轉(zhuǎn)如同一個(gè)中立的空間，它通過雙方當(dāng)事人之間的直接沖突轉(zhuǎn)變?yōu)檎{(diào)解人之間的對話這一過程中所固有的去現(xiàn)實(shí)化（de-realization）和遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)，將任何處于沖突中的利害關(guān)系加以中立化。由于第三方在這場沖突中并沒有直接的利害關(guān)系（這與中立是兩回事），同時(shí)它還準(zhǔn)備通過參考古老的文本和久經(jīng)考驗(yàn)的先例來了解當(dāng)下處于緊張狀況中的現(xiàn)實(shí)，因此專門化的法律機(jī)構(gòu)就不知不覺地引入一種中立化了的距離。至少在法官那里，這就成為一種發(fā)揮作用的命令，但是這種命令已經(jīng)銘刻在最深層的慣習(xí)之中。對那些過分不設(shè)防地卷入到金錢交易或政治問題的第三方立即予以譴責(zé)和審查的貴族團(tuán)體（a peer group），不斷地回想起并強(qiáng)化著一種禁欲苦行的、同時(shí)也是貴族化的態(tài)度，這種態(tài)度正是這種超然于外的中立化要求的內(nèi)化了的顯現(xiàn)。一句話，將涉及個(gè)人利益的不可調(diào)和的沖突轉(zhuǎn)化為平等主體之間受規(guī)則約束的理性論辯的交流，構(gòu)成了一個(gè)與處于沖突中的社會集團(tuán)相獨(dú)立的專業(yè)化機(jī)構(gòu)的存在理由。這個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)根據(jù)已經(jīng)確立的形式將社會沖突以公開的方式表現(xiàn)出來（public representation），并由此來找到被社會認(rèn)為是公平的解決沖突的辦法。這些解決辦法之所以被人們作為公平的方案而接受，就是由于這種解決辦法的確定是基于形式的同時(shí)邏輯上也是連貫一致的學(xué)理規(guī)則，這種規(guī)則被看作是獨(dú)立于直接的沖突雙方的。[34]將法庭描述為利益沖突由以轉(zhuǎn)化為專家對話的一個(gè)獨(dú)立而有回彈力的空間，將審判描述為一個(gè)井然有序地通向真理的過程，[35]這種自我表述（self-representation）剛好喚起了司法活動之符號效果的一個(gè)維度，即司法活動是自由而理性地運(yùn)用被人們普遍地并以科學(xué)的方式認(rèn)可的規(guī)范。[36]判決作為不可調(diào)和的要求之間的一種政治妥協(xié)，體現(xiàn)為對立命題之間的邏輯綜合，它本身就包含了司法場域的全部混含性。它的效力在于它同時(shí)參與到兩個(gè)相互分離的場域的邏輯之中：一個(gè)政治場域，它的特征在于朋友（或聯(lián)盟）與敵人之間的敵對，在這種對立中，發(fā)展的趨勢就是排除任何第三人作為仲裁者的介入；另一個(gè)是科學(xué)場域，它傾向于承認(rèn)實(shí)踐優(yōu)先于真理與錯(cuò)誤的對立，從而給專家們的一致意見賦予了產(chǎn)生效力的判決權(quán)。

　　三

　　司法場域是一個(gè)圍繞直接利害相關(guān)人的直接沖突轉(zhuǎn)化為由法律規(guī)制的法律職業(yè)者通過代理行為進(jìn)行的辯論而組織起來的社會空間。它也同時(shí)是這種辯論發(fā)揮作用的空間。這些法律職業(yè)者具有共同的知識，他們都接受法律游戲的規(guī)則，即司法場域本身的成文法和不成文法，甚至是要求不顧法律的文字表述而打贏官司的法則（因此，在卡夫卡的《訴訟》中，律師和法官一樣使人生畏）。從亞里士多德到Kojève，法學(xué)家常常被定義為一個(gè)“作為第三人的調(diào)解者”。在這個(gè)定義中，實(shí)質(zhì)性的理念是調(diào)解，而不是判決。調(diào)解意味著法學(xué)家面前缺乏任何可以直接馬上采納的“判例”。因此，在訴訟當(dāng)事人面前就出現(xiàn)了一個(gè)更高的權(quán)力，這種權(quán)力超越于私人世界觀的沖突，而這種權(quán)力不過是這些沖突可以在其中發(fā)生的結(jié)構(gòu)和社會建構(gòu)的空間。

　　進(jìn)入司法場域意味著默認(rèn)了這個(gè)場域的基本法，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)同意反復(fù)，它要求在這個(gè)場域中，沖突只能以司法的方式來解決，也就是說，依照這個(gè)場域本身的規(guī)則和常規(guī)來解決。因此，進(jìn)入司法場域完全是對普通經(jīng)驗(yàn)和任何訴訟中的所有處于決斷中的情形的重新界定。如同其他任何場域一樣，司法場域的構(gòu)成體現(xiàn)了實(shí)在（reality）本身的構(gòu)成原則。加入游戲，同意玩游戲，接受給出沖突解決辦法的法則，都無言地接受了一種表述與討論的方式，這種方式意味著放棄了物質(zhì)暴力和符號暴力[37]的基本形式，比如辱罵。這首先是認(rèn)識到了在法律上建構(gòu)這一問題的具體要求。由于法律事實(shí)是法律建構(gòu)的產(chǎn)物，而不是相反，因此將爭紛的所有方面徹底地轉(zhuǎn)譯（retranslation）為法律事實(shí)必然如同羅馬人所說的那樣，是為了“提出”案件（ponere causam），那就是將爭紛建構(gòu)為訴訟，建構(gòu)為能夠成為受司法規(guī)制之辯論對象的法律問題。這樣一種轉(zhuǎn)譯將可以用法律相關(guān)的觀點(diǎn)來辯論的所有問題作為案件的一部分，而且是僅有的一部分，最后只有作為事實(shí)能夠成立的所有東西，或者作為能夠成立的所有有利或不利的主張，才能夠保留下來。

　　四

　　在確定進(jìn)入司法場域的契約的隱含條款中，依照奧斯丁的觀點(diǎn)，我們尤其需要提到三個(gè)方面的要求。首先，就是要求給出一個(gè)判決，無論是對原告還是對被告，都要給出一個(gè)差不多要“白紙黑字”的判決：確定是有罪還是無罪，是有責(zé)任還是無責(zé)任。其次，就是要求起訴和答辯都必須符合法律史中確立起來的人們認(rèn)可的一個(gè)程序性范疇。這些程序性范疇盡管有一定的數(shù)量，但是和出現(xiàn)在日常生活中的種種控訴請求和辯護(hù)相比，它們是相當(dāng)有限的，而且是陳規(guī)老套的。形形色色的沖突和爭辯由于是針對非常瑣細(xì)的問題，就可能被認(rèn)為是還不具備法律來管的資格，或者這些沖突和爭辯完全是一個(gè)道德的訴求，就可能被認(rèn)為是不由法律來管。第三，進(jìn)入司法場域還要求參照并服從先例，這個(gè)要求可能導(dǎo)致歪曲普通的信仰和表述。[38]

　　遵循先例這個(gè)規(guī)則宣布以前的法律判決對任何目前的訴訟都具有權(quán)威效力。它與法律思想的關(guān)系就象涂爾干的格言所說的那樣：“用社會來說明社會”，而與社會思想的關(guān)系則是：它以另外一種方式主張法律推理和法律判決的自主性和特殊性。先例被看作是如同一個(gè)可能解決問題的空間在起作用，參照先例就可以使得出法律判決似乎是中立且客觀地適用具體司法程序的結(jié)果，從而使法律判決具備了合法性，盡管參照先例的動機(jī)事實(shí)上是出于完全不同的考慮。先例是被作為使某個(gè)判決結(jié)果正當(dāng)化的工具來使用的，同時(shí)也是作為某個(gè)具體判決的決定因素起作用的。同一個(gè)先例，可以以不同的方式來理解，也就能夠用來為完全不同的判決結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)化。而且，法律傳統(tǒng)中有各式各樣的先例和法律解釋，從中人們可以選擇最適合某一個(gè)具體判決結(jié)果的先例和解釋。[39]正是由于這些原因，遵循先例無疑不應(yīng)當(dāng)被看作是通過限制主觀決定來確保法律判決之一致性、可預(yù)期性和客觀性的一種理性的假定。無疑，韋伯賦予“理性法”的可預(yù)期性和可計(jì)算性只能源于法律慣習(xí)的一致性和同質(zhì)性。通過基于一種共同家族經(jīng)驗(yàn)的法律學(xué)習(xí)和法律職業(yè)實(shí)踐，塑造了法律慣習(xí)流行的稟賦，這些稟賦就像一些知覺和判斷的范疇那樣發(fā)揮作用，它們支撐著對普通沖突的知覺和判斷，并將這些沖突轉(zhuǎn)化為法律上的對峙。[40]

　　五

　　即使人們并不是完全接受“糾紛理論”之方法論的前提界定，但是，這種方法論仍可以用來描述“范疇化”的集體勞動，這種勞動傾向于將一個(gè)人們意識到的抱怨，甚至是還沒有意識到的抱怨，轉(zhuǎn)化為一個(gè)可以明確找到原因的傷害，并由此將一個(gè)簡單的爭紛轉(zhuǎn)化為一個(gè)訴訟案件。最不“自然”莫過于“需要法律”，換句話說，莫過于使人訴諸法律服務(wù)的那種不公正的印象。顯然，不公正的感覺和意識到某種經(jīng)驗(yàn)是不公正的能力，并不是以一種統(tǒng)一的方式來分布的，它差不多是依賴于一個(gè)人在社會空間中所處的位置。將一個(gè)沒有意識到的傷害轉(zhuǎn)化為一個(gè)被意識到的、被加以命名的且可以具體的找出原因的傷害，期前提條件就是建構(gòu)社會實(shí)在的勞動，這樣的勞動很大程度上落在了法律職業(yè)者的肩上。發(fā)現(xiàn)不公正本身就依賴于他具有權(quán)利（“應(yīng)得的權(quán)利”）這種感覺。因此，法律職業(yè)者的具體權(quán)力就在于揭示出這些權(quán)利，這一過程也揭示出不公正，或者反過來，僅僅基于一種公平感否決了這種不公正的感覺，并打消用法律來捍衛(wèi)這些主觀的權(quán)利。一句話，法律職業(yè)者的權(quán)力就是操縱法律激情，即在某些案件中創(chuàng)造法律激情，而在另外一些案件中夸大或打消法律激情。[41]法律職業(yè)者將日常語言所表述的問題重新界定為法律的問題，將日常語言轉(zhuǎn)譯為法律語言，并對不同策略的勝算機(jī)會進(jìn)行預(yù)期的評估，從而為他們的服務(wù)創(chuàng)造了需求。無疑，他們在建構(gòu)爭紛的工作中是由金錢利益所指引的，但是，他們同樣受到倫理傾向和政治傾向的引導(dǎo)，這些構(gòu)成了他們和其當(dāng)事人之間的社會親和力的基礎(chǔ)。首先，他們被他們更為具體的利益所指引，這些利益是由他們與其他職業(yè)者之間的客觀關(guān)系所決定的。例如，這些利益在法庭上就顯現(xiàn)了出來，由此導(dǎo)致了一些明顯的或隱含的交涉。司法場域的運(yùn)作傾向于強(qiáng)加一種封閉的效果，這種效果體現(xiàn)在司法機(jī)構(gòu)生產(chǎn)真正獨(dú)特傳統(tǒng)的傾向中，體現(xiàn)在感覺和判斷的范疇，這些感覺和判斷永遠(yuǎn)不能被轉(zhuǎn)譯為非法律職業(yè)者的感覺和判斷。司法機(jī)構(gòu)依照法律外行們無法掌握的深奧邏輯生產(chǎn)出他們自己的問題和他們自己的解決辦法。[42]

　　無論在邏輯上還是在實(shí)踐中，心理空間的轉(zhuǎn)化依賴于社會空間的改變，這種轉(zhuǎn)化保證了擁有法律資格的人們把握著司法形勢。他們自己就可以采取這樣的態(tài)度：允許依照司法場域的基本法來構(gòu)筑司法形勢。那些通過接受進(jìn)入司法場域而默許放棄了自己直接解決沖突的努力（例如，放棄了訴諸暴力，訴諸非官方的仲裁，訴諸直接努力尋找友好的解決辦法）的人們，他們的身份就變成了當(dāng)事人。司法場域?qū)⑺麄冞M(jìn)入司法之前的利益轉(zhuǎn)化為法律案件，并將職業(yè)資格轉(zhuǎn)化為社會資本，這種職業(yè)資格保證法律職業(yè)者掌握著司法場域自身的邏輯所要求的那些司法資源。

　　六

　　司法場域的構(gòu)成與一種職業(yè)壟斷了生產(chǎn)和銷售獨(dú)特種類的法律服務(wù)產(chǎn)品這一制度是分不開的。通過決定哪一種沖突值得進(jìn)入司法場域，通過確定要將這種沖突建構(gòu)為符合法律的主張必須被包裝成怎樣的形式，法律資格包含了一項(xiàng)允許對進(jìn)入司法場域加以控制的特定權(quán)力。僅僅這種法律資格就可以提供完成這種建構(gòu)工作的必要資源，這種建構(gòu)工作通過選擇合適的范疇，允許將現(xiàn)實(shí)化約為我們用法律定義來稱呼的有用的虛構(gòu)。法律職業(yè)群體正是由他們壟斷法律建構(gòu)所必需的工具來界定的。這種壟斷本身就是一種侵占：壟斷市場保證的每一個(gè)法律職業(yè)者所獲得的利潤的大小，取決于壟斷能夠?qū)Ψ�律職業(yè)者成員的生產(chǎn)的控制程度，取決于對法律人員的訓(xùn)練程度，而且首先是頒發(fā)執(zhí)照從而授權(quán)他們出售法律服務(wù)的程度。通過這種方式，法律服務(wù)的供給收到了調(diào)節(jié)。

　　無論在歐洲還是在美國，我們都可以在法律職業(yè)準(zhǔn)入（其實(shí)還有醫(yī)生群體、建筑師群體以及其他不同類型文化資本的持有者群體的準(zhǔn)入）的傳統(tǒng)模式出現(xiàn)危機(jī)而產(chǎn)生的效果中，找到證明上述主張的最好的證據(jù)。例如，在這種聯(lián)系中，值得一提的是努力通過增加職業(yè)準(zhǔn)入難度的措施來限制法律職業(yè)服務(wù)的供給，努力限制不斷增加的提供法律職業(yè)服務(wù)的競爭所導(dǎo)致的效果，比如收入的普遍降低。另一方面，法律職業(yè)者通過各種各樣不同的手段來努力增加法律需求。這種手段的一個(gè)例子就是作廣告，這在美國比在歐洲更為普遍。另外一種手段就是激進(jìn)小組的工作，他們的作用（這并不意味著是他們的目標(biāo)）就是通過支持弱勢群體的權(quán)利，通過鼓勵(lì)少數(shù)者群體主張他們的權(quán)利，來開辟新的市場。類似的努力就是更廣泛地說服公共當(dāng)局，使他們直接或間接地支持那些可以被名之為“法律需求”的事務(wù)。[43]

　　最近司法場域的演化使我們可以直接觀察到侵占司法構(gòu)成的過程，這一過程相應(yīng)地伴隨著將通常的法律外行排除在外，這一過程通過將以前被看作是司法外的沖突解決方式這一社會存在領(lǐng)域，納入到司法秩序的領(lǐng)域中而創(chuàng)造了需求。例如，在涉及到大量不同類型的勞動合同的糾紛中，勞動仲裁委員會基于一種公平感，依照簡化程序來進(jìn)行仲裁，這種仲裁是由一個(gè)在這種糾紛領(lǐng)域中有經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人來主持的。這種糾紛已經(jīng)被緩慢地納入到司法領(lǐng)域中。[44]通過這些受過良好教育的仲裁委的官員與某些強(qiáng)烈關(guān)注社會弱勢成員利益從而擴(kuò)展其法律服務(wù)市場的法學(xué)家之間的客觀合謀，這塊獨(dú)立于司法的飛地已經(jīng)被慢慢地整合到職業(yè)法律市場中。于是，勞動仲裁委員會的成員越來越頻繁地被迫訴諸法律制度來實(shí)現(xiàn)他們的裁決，或者使他們的裁決獲得正當(dāng)性，尤其是原告和被告不斷地趨向于訴諸法院并求助于律師的服務(wù)。上訴的大量增加也迫使勞動仲裁委員會服從上訴法院的判決。結(jié)果，勞動管理機(jī)關(guān)和各種協(xié)會越來越頻繁查閱專業(yè)法律期刊并求教于律師，從而使后者獲得相當(dāng)可觀的利潤。[45]簡而言之，一個(gè)循環(huán)強(qiáng)化的過程開始運(yùn)作了：趨向?qū)嵺`緯度之“司法化”的每一步都創(chuàng)造了新的“司法需求”，由此，在那些擁有必要的特殊資格（在這個(gè)情形中就是勞動法的知識）的人們中間，新的司法利益在這些需求中發(fā)現(xiàn)了新的市場。通過這樣的法律實(shí)務(wù)者的干預(yù)，他們導(dǎo)致法律程序的形式主義的增加，并由此促使對他們自己的服務(wù)和產(chǎn)品的需求也隨著增加，促使在實(shí)踐中將法律外行排除在外。法律外行被迫求助于法律職業(yè)者的建議，后者將一步步取代原告和被告的角色，而原告、被告也只不過變成了落到法院管轄范圍內(nèi)的一群人而已。[46]

　　那種與外行態(tài)度所保持的距離決定了場域的成員資格，這種距離將會由于對原告利益的任何過分狂熱的捍衛(wèi)而受到損害。小心地維持這種距離的欲望導(dǎo)致了在交涉機(jī)制中發(fā)揮作用的半職業(yè)的調(diào)解人不斷地以一種技術(shù)的方式參與到交涉過程中，以至于以極其引人注目的方式顯示出他們遠(yuǎn)離于那些其利益由他們來捍衛(wèi)的人們。因此，他們傾向于為他們的主張賦予了一個(gè)日益具有權(quán)威性的中立特征，但是他們這樣作的風(fēng)險(xiǎn)就在于破壞了友好交涉本身所具有的邏輯。[47]

　　三、命名的力量

　　一

　　審判就是個(gè)人觀點(diǎn)之間的對抗，在此，這些觀點(diǎn)的認(rèn)知方面和評價(jià)方面很難徹底區(qū)分開來。這種對抗只能通過一個(gè)“權(quán)威”莊嚴(yán)宣布的判決來加以解決，這個(gè)“權(quán)威”的權(quán)力是由社會賦予的。因此，審判代表了社會世界固有的符號沖突的范式展現(xiàn)：這是彼此不同的、其實(shí)是彼此敵對的世界觀之間的斗爭。每一種世界觀都以其個(gè)體的權(quán)威，尋求獲得普遍的認(rèn)可，并因此獲得自己的自我實(shí)在化（self-realization）。在這場斗爭中，真正關(guān)鍵的是壟斷了強(qiáng)加普遍認(rèn)可的關(guān)于社會世界的知識原則的權(quán)力，也就是壟斷了強(qiáng)加一個(gè)合法化了的歸屬分配的原則的權(quán)力。[48]在這場斗爭中，司法權(quán)力通過伴隨著刑罰（包括物理約束的行為，比如剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)）的判決，證實(shí)了某種超越個(gè)人視角的特殊觀察角度，即國家主權(quán)的觀點(diǎn)。因?yàn)閲�家單�?dú)擁有對合法化符號暴力的壟斷。

　　一個(gè)個(gè)人作為私下言說而發(fā)出的辱罵聲，僅僅涉及的言說者本人，就很難擁有符號的效力。相比之下，某個(gè)法院的判決通過公開關(guān)于人和物真理，從而決定了涉及到這些人和物的沖突或交涉，這樣的判決歸根結(jié)底屬于命名行為或創(chuàng)設(shè)行為的范疇。判決代表了權(quán)威的、公開的、官方言說的典型形式，這種言說是以每一個(gè)人的名義的發(fā)布的，同時(shí)是針對每一個(gè)人發(fā)布的。這些表述，這些實(shí)體的（相對于程序的）判決，是由權(quán)威機(jī)構(gòu)代表集體作公開做出的，它們都是一些魔術(shù)般的行為，它們之所以獲得成功就是因?yàn)樗鼈冇袡?quán)使它們自己獲得普遍的認(rèn)可。[49]因此，它們成功地創(chuàng)設(shè)了這樣一種情形：其中沒有人可以拒絕或無視它們所強(qiáng)加的這種觀察角度、這種國家主權(quán)的觀點(diǎn)。

　　法律通過將國家所持的秩序觀神圣化，從而將已經(jīng)確立的秩序奉若神明。法律為法律行動者賦予了可靠的認(rèn)同、賦予了身份，而且更主要的是賦予了一系列權(quán)力（或資格能力），這些都是社會認(rèn)可的，因而也是生產(chǎn)性的。這種賦予的途徑就是對運(yùn)用這些權(quán)力的權(quán)利進(jìn)行分配：通過程度的設(shè)定（比如學(xué)術(shù)程度、職業(yè)程度）和資格證明的頒發(fā)（職業(yè)專業(yè)化的資格證明、患有疾病的證明、無行為能力的證明）。法律還批準(zhǔn)所有與那些權(quán)利的取得、增長、轉(zhuǎn)移或取消相關(guān)的過程。法律通過判決將不同數(shù)量的不同資本分配給社會中的不同行動者（或機(jī)構(gòu)）。判決中止了或者至少限制了涉及到下屬情況的斗爭、交流或交涉：涉及到個(gè)體或群體的品質(zhì)，涉及到個(gè)體在群體中的成員資格，涉及到名稱和頭銜的歸屬，涉及到聯(lián)合或分離，總之涉及到構(gòu)筑社會單位的所有“創(chuàng)造世界”的實(shí)踐活動（結(jié)婚、離婚、更替、聯(lián)合、解散）。法律是命名這一符號權(quán)力的最典型的形式，命名創(chuàng)設(shè)了被命名的事物，尤其是創(chuàng)設(shè)了社會群體。法律給那些從法律的分類中產(chǎn)生的實(shí)體賦予了最大限度的、任何社會實(shí)體都有權(quán)賦予另一個(gè)社會實(shí)體的那種永恒性，即我們認(rèn)為歸屬于客體的那種永恒性。

　　法律是“主動”話語的最典型的形式，它能夠僅僅通過自己的運(yùn)作而產(chǎn)生效果。說法律創(chuàng)造了社會世界并不為過，但是我們必須要記住其前提：正是這個(gè)世界首先創(chuàng)造了法律。如果我們不想陷入激進(jìn)的唯名論（在某種意義上，�？碌奈鼍桶凳玖诉@種唯名論），不想主張我們生產(chǎn)出我們生產(chǎn)社會世界時(shí)所依照的這些范疇，不想主張是這些范疇生產(chǎn)了這個(gè)世界，那么，重要的是弄清楚法律的這種類似魔術(shù)般的權(quán)力的社會條件極其限制是什么。事實(shí)上，導(dǎo)致我們建構(gòu)社會世界的感知和判斷的圖式是由集體的歷史勞動所產(chǎn)生的，因此，它建立在這個(gè)世界本身的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上。這些圖式是歷史上形成的結(jié)構(gòu)化了的結(jié)構(gòu)。我們的思想范疇有助于這個(gè)世界的產(chǎn)生，但是其作用僅僅限于它們對應(yīng)與先前存在的結(jié)構(gòu)。命名的符號行為在這樣的程度上，也僅僅在這樣的程度上實(shí)現(xiàn)了其創(chuàng)設(shè)性言說的權(quán)力：它們提出的視界與分類的原則在客觀上適應(yīng)了先前存在的分工，這些原則是這些分工的產(chǎn)物。通過將法律所言說的內(nèi)容神圣化，這種言說使其對象完全成為一種高級的存在，而這種高級的存在正是已經(jīng)建立起來的制度所具有的特征。

　　換句話說，表達(dá)的特定符號效力是依照符合生產(chǎn)這些符號的世界結(jié)構(gòu)的圖式而產(chǎn)生的，它肯定了已經(jīng)確立的秩序。一個(gè)“正確的”表達(dá)以一種人們所認(rèn)識到的正統(tǒng)信仰的客觀性來描述社會世界之分類的信念式看法，從而實(shí)際上批準(zhǔn)并認(rèn)可了這種客觀正統(tǒng)觀。這樣一種行為是一種名副其實(shí)的創(chuàng)設(shè)行為，這種創(chuàng)設(shè)行為以每一個(gè)人的名義并針對每一個(gè)人來宣揚(yáng)正統(tǒng)的信仰，從而賦予其作為官方的實(shí)踐的普遍性。

　　二

　　符號權(quán)力盡管在形式上是預(yù)言性的、離經(jīng)叛道的、反制度的和顛覆性的，但實(shí)際上它必須適應(yīng)社會世界的客觀結(jié)構(gòu)。在科學(xué)、藝術(shù)和政治學(xué)中，表達(dá)的創(chuàng)設(shè)性力量在革命危機(jī)時(shí)期最鮮明不過地顯示出來。然而，要想通過改變命名的術(shù)語、通過產(chǎn)生新的感知和判斷的范疇、通過給出新的社會分類和分配的圖景，來改造世界的話，只有由此給出的預(yù)言和由此喚起的共鳴也同樣成為（至少部分是）有充分依據(jù)的預(yù)期的圖景和預(yù)期的描述，改變世界才成為可能。這些對未來圖景的描述能歸喚起它們所宣揚(yáng)的東西，無論所宣揚(yáng)的是新的實(shí)踐、新的規(guī)范還（尤其）是新的社會群體，因?yàn)樗鼈冃�布這些對處在發(fā)展的進(jìn)程中。這些圖景與其說是對外來發(fā)展的助產(chǎn)婆，還不如記錄了歷史的秘密。

　　正是從那些預(yù)言性的宣揚(yáng)來認(rèn)識歷史的現(xiàn)實(shí)狀況和真實(shí)情形，這些未來圖景的描述通過隱含在發(fā)表這些宣揚(yáng)并使這些宣揚(yáng)的東西變成官方認(rèn)可的東西的合法化效果，從而為自己提供了完全得到實(shí)現(xiàn)的真實(shí)可能性，于是這種圖景就成了獲得充分認(rèn)可的、公開的存在。由此，只有現(xiàn)實(shí)主義的唯名論（或者一種基于現(xiàn)實(shí)的唯名論）才是我們能夠闡述我們這里所說的命名的魔力效果。由此，權(quán)

　　這樣的分析可能看上去與司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)相去甚遠(yuǎn)。但是這對于準(zhǔn)確地理解符號權(quán)力的原則是必不可少的。而社會學(xué)的責(zé)任就是提醒我們，就向孟德斯鳩所主張的那樣，社會是不能通過法令來改造的，我們既然意識到了支撐司法行動權(quán)的社會條件，就不應(yīng)當(dāng)忽略或否認(rèn)究竟是什么創(chuàng)造了規(guī)則、規(guī)章、以及法律本身的特殊效力。在說明這些司法實(shí)踐時(shí)，對于人們抽象地稱之為“司法主義”的一個(gè)健康反映，就是我們應(yīng)當(dāng)將慣習(xí)的構(gòu)成性稟賦重新放置到其適當(dāng)?shù)奈恢蒙�。但是，這并不意味著人們就應(yīng)當(dāng)忘記了明確公布的規(guī)章的具體效果，尤其是在涉及到該規(guī)章的情形中，規(guī)章伴隨的是制裁。無疑法律擁有一種特殊的效力，這尤其應(yīng)當(dāng)歸功于法典化的努力，歸功于條文化和形式化的努力，歸功于中立化和體系化的努力，這一切都是所有從事符號工作的職業(yè)者依照他們自身領(lǐng)域中的法則所生產(chǎn)出來的。法律的效力是由它既反對純粹的軟弱無能又反對基于赤裸裸暴力的效力所決定的，但是，法律的這種效力只有在獲得社會的認(rèn)可和同意的情況下才發(fā)揮其作用，即使這種認(rèn)可和同意僅僅是默許的而且是部分的認(rèn)可和同意。因?yàn)榉�律的效力至少在表面上滿足了真實(shí)的需求和利益。[50]

　　四、形式的力量

　　一

　　如同宗教的實(shí)踐，司法的實(shí)踐也部分是通過司法場域與法律外行之需求的關(guān)系所決定的。司法場域是法律服務(wù)之功給的基礎(chǔ)，這種服務(wù)之功給源于法律職業(yè)之間的競爭，對法律的需求總是尤其受到這種供給的效果的制約�？晒┎捎玫乃痉ㄒ�(guī)范至少在形式上看上去是普遍的，而社會需求是多種多樣的、甚至是沖突矛盾的，這二者一直處于緊張之中。在司法實(shí)踐過程中，這種緊張也是客觀存在的，無論是實(shí)實(shí)在在地還是潛在地存在于激進(jìn)的先鋒派在倫理上和政治上離經(jīng)叛道或變革求新的形式中。在分析給法律及其機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中賦予合法性時(shí)，我們必須避免兩種誤解。首先，盡管人們服從于合法性，服從于那些職業(yè)意識形態(tài)會使我們相信作為超越任何個(gè)人利益、表達(dá)普遍永恒價(jià)值的裁判，但是，我們不能將合法性僅僅理解為這些人對其加以一般認(rèn)可的效果。另一方面，不能將這種合法性理解為唯由社會習(xí)慣、權(quán)力關(guān)系或更準(zhǔn)確地說統(tǒng)治集團(tuán)的利益所自動保證的同意所產(chǎn)生的效果。[51]我們不能再問權(quán)力究竟是來自上面，還是來自下面。我們也不能問法律的發(fā)展和轉(zhuǎn)化是不是從習(xí)慣向規(guī)則、從集體實(shí)踐向法律法典化、或者反過來從法律形式和成文化向它們指向的實(shí)踐進(jìn)行演化的產(chǎn)物。相反，我們必須考慮司法場域與權(quán)力場域之間、以及司法場域通過權(quán)力場域與整個(gè)社會場域之間的全部的客觀關(guān)系。這意味著司法行動所特有的目的、具體效果是在這種關(guān)系的世界中確定的。

　　二

　　要考慮法律在其結(jié)構(gòu)及其社會效果上究竟是什么，就有必要超越現(xiàn)有的和潛在的社會需求的狀態(tài)，超越這些需求給“司法創(chuàng)設(shè)”所提供的可能的社會條件。我們需要重新考慮司法工作在最具體的場所中、在形式化的活動中、在從事形式化工作的行動者在司法場域中的競爭所決定的利益當(dāng)中、在司法場域與更大的權(quán)力場域的關(guān)系中所體現(xiàn)出來的深層的邏輯。[52]

　　無疑，負(fù)責(zé)“生產(chǎn)”法律和適用法律的行動者的實(shí)踐極大地得益于這種符號權(quán)力之完美形式的持有者與一般的世俗權(quán)力（無論是政治權(quán)力還使經(jīng)濟(jì)權(quán)力）的持有者之間的相似性。[53]盡管司法裁判的沖突可以使世俗權(quán)力的持有者相互處于敵對之中，但是上述說法依然成立。利益上的相互接近、當(dāng)然首先是由類似家族和教育背景所產(chǎn)生的慣習(xí)上的一致性，培育了同源類似的世界觀。因此，在法律領(lǐng)域中不斷進(jìn)行的不同甚至是敵對的利益、價(jià)值和世界觀之間的選擇，不可能不利于處于支配職位的力量。因?yàn)閷?dǎo)致法律從業(yè)者的這些選擇的精神氣質(zhì)，以及用來論證并最終決定這些選擇的法律文本的固有邏輯，與這些處于支配力量的利益、價(jià)值和世界觀是完全和諧一致的。

　　處于支配階級中的法官，他的成員資格受到了普遍的關(guān)注。在中世紀(jì)意大利的小型社區(qū)中，擁有我們稱之為司法資本的這種尤其罕見的文化資本，就足以保證他獲得某個(gè)權(quán)力位置。[54]與此相似，在法國舊王朝統(tǒng)治時(shí)期，“法袍貴族”（這些人由于處于地方司法官的位置上而擁有了神圣的頭銜）盡管比不上軍事貴族那么顯赫，但是他們通常生來就是特權(quán)貴族的成員。Sauvageot對1959年前法國從事司法實(shí)踐的地方法官的社會出身的調(diào)查顯示出：絕大多數(shù)成員來源于有法律職業(yè)背景的家庭，而且更寬泛地說，來源于資產(chǎn)階級。Jean-Pierre Mounier已經(jīng)證實(shí)：至少直至最近，特權(quán)階層的背景所保證的財(cái)富是經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的條件，甚至是清心寡欲、嚴(yán)格執(zhí)法這種精神氣質(zhì)的條件，我們可能認(rèn)為法律這種職業(yè)要獻(xiàn)身于國家就必須有某種特征屬性，而這種特征屬性正是由清心寡欲、嚴(yán)格執(zhí)法這種氣質(zhì)所構(gòu)成的。

　　當(dāng)我們再結(jié)合職業(yè)訓(xùn)練產(chǎn)生的具體效果時(shí)，他們的這樣一種背景有助于我們說明法官所宣稱的中立性和高傲地獨(dú)立于政治，決不排除他們獻(xiàn)身于維護(hù)已經(jīng)確立的秩序。[55]在這個(gè)職業(yè)群體內(nèi)部本身產(chǎn)生政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)的時(shí)候，這樣一種一致默契的合謀所產(chǎn)生的效果就再明顯不過的顯現(xiàn)出來。例如，當(dāng)選擇支配位置的擁有者的方式發(fā)生轉(zhuǎn)變的時(shí)候，這樣的危機(jī)就出現(xiàn)了。在這個(gè)時(shí)候，我們剛才所討論的那些職業(yè)的共謀就崩潰了。新來的司法官由于他們的在司法場域中的位置和個(gè)人態(tài)度，傾向于不接受那些傳統(tǒng)上確定司法官的前提條件。他們所進(jìn)行的斗爭公開展示了構(gòu)成這個(gè)群體之基礎(chǔ)的、在很大程度上被壓制了的因素：將司法官與支配權(quán)聯(lián)系在一起的互不侵犯條約。在這一點(diǎn)上，這個(gè)職業(yè)群體緊緊地團(tuán)結(jié)在一起，并且是由普遍接受的等級制和關(guān)于法官角色的共識將他們團(tuán)結(jié)在一起。但是，不斷增長的內(nèi)部分化導(dǎo)致這個(gè)群體變成了斗爭的場所。這就導(dǎo)致這個(gè)群體的某些成員譴責(zé)這種互不侵犯的職業(yè)條約，并且公開地攻擊那些繼續(xù)將該條約看作是法官職業(yè)活動的不可侵犯之規(guī)范的人們。[56]

　　三

　　法律的力量是特殊的。它超越于由法律信奉者組成的圈子，他們信奉法律是由于法律文本的基本利益和價(jià)值、以及負(fù)責(zé)適用這些法律文本的人們所持有的倫理和政治傾向的基本利益和價(jià)值與他們緊密聯(lián)系在一起而產(chǎn)生出來的實(shí)踐的親和性。體現(xiàn)在司法形式化工作中的關(guān)于法律信條和法律程序之普適化的主張有助于這些主張?jiān)趯?shí)踐中確立“普適性”。符號權(quán)力的具體特征就在于它只有通過被這種符號權(quán)力支配的人們的合謀才能被行使。這種合謀是相當(dāng)肯定的，因?yàn)槌惺苓@種符號權(quán)力支配效果的人們并沒有意識到這種合謀，也許我們應(yīng)當(dāng)說這種合謀是以一種微妙的方式從他們那里榨取出來的。作為合法化話語的完美形式，法律僅僅是在它獲得認(rèn)可的范圍內(nèi)行使其具體的權(quán)力，即是在人們并不承認(rèn)任性因素在法律運(yùn)作中發(fā)揮關(guān)鍵作用（可能在一個(gè)案件中就不同于另一個(gè)案件）這個(gè)意義上來行使其具體權(quán)力。這種以默示的方式給司法秩序賦予這種信念必須不停地加以再生產(chǎn)。因此，將倫理表述和倫理實(shí)踐加以形式化和系統(tǒng)化的這一具體司法勞動的功能之一就在于促使將法律外行對法律家職業(yè)意識形態(tài)的基本原則產(chǎn)生信仰，即信仰法律和法律家自身的中立性和自主性。[57] Jacques Ellul指出：“當(dāng)組成整個(gè)社會的群體中的一個(gè)群體所系統(tǒng)發(fā)布的命令，由于其司法過程的公式化而獲得了普遍價(jià)值，這是法律就出現(xiàn)了�！盵58]實(shí)際上，真的有必要將普遍化與形式和公式的產(chǎn)生聯(lián)系起來。

　　法治假定對共同價(jià)值的信守（這種價(jià)值在習(xí)慣的層面上體現(xiàn)為自發(fā)的和集體的制裁，比如道德上的不贊成）與出現(xiàn)明確的規(guī)則、制裁和正�；�的程序?qū)�會結(jié)合在一起。后者與書寫的出現(xiàn)是分不開的，它在法治當(dāng)中起了決定性的作用。書寫增加了普遍化評述的可能性，這種普遍化的評述發(fā)現(xiàn)了“普遍的”規(guī)則，而且首先發(fā)現(xiàn)了原則；同時(shí)書寫增加了傳播的可能性。這樣一種傳播必須是客觀的，它的成功依賴于方法上的模仿。法律必須被一般化，這樣才能夠突破地理上的（領(lǐng)土的）和時(shí)間上的（產(chǎn)生時(shí)代的）邊界。[59]盡管我們說口頭傳統(tǒng)無法使紀(jì)律的技術(shù)爐火純青，因?yàn)樗�與特定的地方和社會背景所產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)是密切相關(guān)的，但是，書寫的法律也是培育了很長時(shí)間才使得法律的文本成為自主的。法律不斷地被評述，并將其置身于各種評述與現(xiàn)實(shí)之間。正是在這一點(diǎn)上，法律世界中的居民們所說的“法理”才成為可能。這種“法理”是一種特殊形式的來自學(xué)者的知識，它擁有自己的規(guī)范和邏輯，它能夠生產(chǎn)出所有的理性一致性所表現(xiàn)出來的外在符號，這種理性的一致性就是韋伯已經(jīng)細(xì)致地區(qū)分與“實(shí)質(zhì)”理性的“形式”理性，而“實(shí)質(zhì)”理性毋寧說關(guān)心由此形式理性化了的實(shí)踐操作的具體目標(biāo)。

　　皮埃爾·布迪厄 強(qiáng)世功譯

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