法體系基本結(jié)構(gòu)的理性基礎(chǔ)

法體系基本結(jié)構(gòu)的理性基礎(chǔ)

　　法是社會理性與國家權(quán)力的結(jié)合。[①]就內(nèi)容來說，不管是出自意志建構(gòu)還是形成于自發(fā)演進，法是人類理性的創(chuàng)造物，是集體智慧的結(jié)晶；就形式來說，法與政府組織的運作密不可分；而根據(jù)社會契約論，政府的存在理由也是理性（由于人性的諸多缺陷，有政府的社會比無政府狀態(tài)更有利于人類生活秩序）。因此可以說，理性是探討法律現(xiàn)象之規(guī)律的起點。而理性的重要方面是在有限性、稀缺性的背景下，如何實現(xiàn)最優(yōu)的安排（即以盡可能小的成本去實現(xiàn)盡可能大的收益），這離不開經(jīng)濟學(xué)的方法。

　　本文擬從法經(jīng)濟學(xué)的角度對法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)進行分析。按照注重“體系化”的大陸法系學(xué)說，法體系的基本結(jié)構(gòu)是私法和公法，在此基礎(chǔ)上又有所謂的“私法公法化”和“公法私法化”。對于其實踐和學(xué)說，不少著作做了詳細闡述，本文不再重復(fù)。本文所探討的是公私法劃分及私法公法化、公法私法化背后的深層原因。

　　一、私法和公法

　�。ㄒ唬�、社會生活（市民社會）與公共管理（政治國家）——基于調(diào)整對象的公私法劃分。

　　人具有社會性，只有在社會交往中才能生存；但是人又具有自私性，在交往中不可避免地具有損人利己傾向。[②]這二者是相矛盾的，必須加以協(xié)調(diào)。在一個以資源稀缺性為基本特征的生存世界里，理性要求人們在行為時應(yīng)當以盡可能小的成本去實現(xiàn)盡可能大的收益；而個體之間的合作，無論是對于整個社會的資源配置還是對于當事人的福利，都優(yōu)于個體之間的對抗。這一點應(yīng)當是不言而喻的，不過經(jīng)濟學(xué)家還是用一個簡單的博弈談判模型把它作了證明。[③]因此，社會規(guī)范的目的（至少在表面上）就在于使具有利己傾向的社會個體在對立中達到統(tǒng)一，促成他們之間的合作，減少對抗。

　　最原始形式的社會規(guī)范是道德和習慣規(guī)則，有的思想家稱之為“自然法”，它們是理性所要求的社會生活的正當行為規(guī)則。“自然法”具有一定程度的由社會成員自我執(zhí)行的機制。但是，單純依靠自我執(zhí)行并不足以有效抑制社會成員的損人利己行為，為此就需要有一個強有力的專門機構(gòu)保障實施這些規(guī)則，這個機構(gòu)就是公共管理組織，即國家�；舨妓狗Q之為“利維坦”�？梢哉f，雖然霍布斯、洛克等諸多古典自然法學(xué)家對無政府狀態(tài)（自然狀態(tài)）的看法有很大不同，但是至少在一點上他們的觀點是一致的，即單純依靠“自然法”并不足以維持良好的社會生活秩序。[④]

　　從資源配置最優(yōu)化或者說“成本—效益”角度來說，公共管理組織（國家）存在的合理性在于通過它來執(zhí)行社會正當行為規(guī)則比社會成員自我執(zhí)行成本更低。也就是說，社會成員以納稅（支付公共管理組織的運作費用）來購買安全和秩序，無論是對社會整體的資源配置還是對社會個體的福利來講，都優(yōu)于單純依靠社會成員的自我保護。 [⑤]

　　與公共管理組織的運作相伴而生的是法律，為了與“自然法”相區(qū)別，學(xué)者們稱其為“實證法”。并且，隨著人類社會的日益復(fù)雜化，具有國家意志性的實證法日益成為社會中最正式、最主要的社會規(guī)范。[⑥]在實證法之中，存在兩種性質(zhì)不同的成份：第一種成份是以抑制和解決社會成員相互沖突為己任的規(guī)則，即社會生活的正當行為規(guī)則；第二種成份是以促使公共管理組織恰當、有效履行其職能（保障實施社會生活正當行為規(guī)則、抵御外敵、配置公共物品等）為己任的規(guī)則。哈耶克將二者分別稱為“法律”和“立法”。更多的學(xué)者則分別稱之為“私法”和“公法”。當一個社會不以實證法作為主要社會控制方式時，兩種成份的區(qū)分意義不大。但是當一個社會中最主要、最正式的社會規(guī)范越來越以法律的面貌出現(xiàn)時，區(qū)分這兩種性質(zhì)不同的成份就顯得尤為必要，因為這二者分別執(zhí)行著不同的調(diào)整職能，不做明確區(qū)分將妨礙各自功能的有效實現(xiàn)。

　　私法的作用在于規(guī)范社會個體（私人）生活交往，防止無政府主義。[⑦]從形式上看，私法是帶有國家意志色彩的社會正當行為規(guī)則，是經(jīng)過國家意志“翻譯”（上升為國家意志）的道德和習慣規(guī)則，是“自然法”的具體化、明確化、權(quán)威化。從內(nèi)容上看，私法源自社會生活，是有關(guān)財產(chǎn)、交易（契約）、婚姻家庭、損害賠償?shù)确矫娴囊?guī)則，只不過，由于具體社會的生產(chǎn)力發(fā)展水平、生產(chǎn)和生活方式、文化等方面的不同，這些規(guī)則在具體內(nèi)容上會存在差異。

　　公法的作用在于規(guī)范公共管理組織的運作，防止專制，[⑧]抑制公共管理組織的異化（由為人民服務(wù)的工具變?yōu)閴褐迫嗣竦墓ぞ撸�。與私法相比，公法具有的立法者意志色彩更明顯。公法的內(nèi)容和范圍直接取決于公共管理組織（國家）的職能范圍。公共管理組織（國家）的最直接職能是保障實施社會生活的正當行為規(guī)則，與此相關(guān)的公法是作為私法之保障的訴訟法和刑法（刑法在性質(zhì)上屬于公力制裁法或者說國家懲罰法，因而不同于以恢復(fù)、補償為宗旨的民事責任法，后者屬于私法）。[⑨]國家的另一類職能是組織管理公共事務(wù)、配置公共物品，隨著社會的發(fā)展，這部分職能逐漸擴大，與此相關(guān)的公法主要是作為國家管理活動之規(guī)范的財政法和行政法。 [⑩]當然，公法的發(fā)展最終受制于社會的經(jīng)濟和政治狀況。

　�。ǘ�）、意志自由（協(xié)商、放任）與意志支配（指令、管制）——基于調(diào)整方法的公私法劃分。

　　人與其他動物的重要區(qū)別在于人具有意識。人的意識一方面具有反映性，能夠思考和認識自身和外界事物；另一方面具有能動性，能夠按照某種目的來設(shè)計和指揮行為。帶有一定目的性的意識又叫“意志”，在正常狀態(tài)下，人的行為是一種意志行為，而人與人之間的交往也就是把彼此的意志行為進行協(xié)調(diào)。

　　按照意志的特點可以把人們之間的行為協(xié)調(diào)分為兩種類型：第一種類型筆者稱之為“意志自由”型，即行為依據(jù)雙方的意志，在雙方的意志中求得共同點，一方服從另一方是出于自己的同意，比如契約。第二種類型筆者稱之為“意志支配”型，即行為依據(jù)一方的意志，一方的意志居支配地位，另一方的意志基本不予考慮，比如命令（包括個別性命令和規(guī)范性命令，為了用語嚴謹，以下筆者分別稱之為“指令”和“管制”）。

　　任何的行為協(xié)調(diào)都不是在真空中發(fā)生的，而是會耗費一定的時間、精力、金錢等支出，即協(xié)調(diào)成本。[11]以上兩種行為協(xié)調(diào)類型在協(xié)調(diào)成本方面具有不同。

　　“意志自由” 型行為協(xié)調(diào)首先存在“信息成本”，即雙方要耗費時間、精力、金錢等來獲取相關(guān)信息。其次是存在“締約成本”，即雙方要耗費時間、精力、金錢等來進行談判，達成合意；締約成本與信息成本又具有直接聯(lián)系。再就是存在“監(jiān)督成本”，即雙方需要耗費時間、精力、金錢等來監(jiān)督對方是否真正按照合意來行為；與此相關(guān)的是雙方（假設(shè)都具有“機會主義”傾向）為了使自己的偷懶或欺騙行為不被對方察覺還會耗費一定的“反監(jiān)督成本”；監(jiān)督成本與信息成本也具有直接聯(lián)系。

　　“意志支配”型行為協(xié)調(diào)也存在“信息成本”。但是，其基本不存在“締約成本”，因為只是按照一方的意志來做，另一方的意志不予考慮。其存在的“監(jiān)督成本”和“反監(jiān)督成本”也只是一方的，即“命令”一方的監(jiān)督成本和“服從”一方“反監(jiān)督成本”。

　　兩種類型的行為協(xié)調(diào)在協(xié)調(diào)成本上孰高孰低不是固定的。當相關(guān)信息不復(fù)雜時，“意志支配”型行為協(xié)調(diào)往往比“意志自由”型行為協(xié)調(diào)的協(xié)調(diào)成本低。當信息很復(fù)雜，并且監(jiān)督的層次較多，因而存在“信息不對稱”時（“服從”一方掌握著“命令”一方難以知曉的大量信息），“意志支配”型行為協(xié)調(diào)比“意志自由”型行為協(xié)調(diào)的協(xié)調(diào)成本會更高，經(jīng)濟學(xué)家將后一種成本又稱為“組織管理成本”。一般認為，最早揭示這一奧秘的是科斯發(fā)表于1937年的著名論文《企業(yè)的性質(zhì)》，相關(guān)研究的集大成者是后來的威廉姆森。[12]法經(jīng)濟學(xué)的基本觀點認為，不同的制度安排在使人與人之間行為協(xié)調(diào)的成本耗費上是不同的，好的制度可以節(jié)省協(xié)調(diào)成本。

　　以上所談的只是“個別性行為協(xié)調(diào)”，也就是特定主體之間的行為協(xié)調(diào)。還有一類行為協(xié)調(diào)是“規(guī)范性行為協(xié)調(diào)”，即抽象的、普遍性的、不特定多數(shù)主體之間的行為協(xié)調(diào)，其是法律規(guī)范、組織規(guī)章等的任務(wù)�！耙庵咀杂伞毙偷囊�(guī)范性行為協(xié)調(diào)是“放任”或者說“任意性規(guī)則”，即立法者對行為人的行為模式不做強制性規(guī)定，當事人之間如何協(xié)調(diào)行為由其自己安排，只有在未作安排時才按照法律確定的模式。“意志支配”型的規(guī)范性行為協(xié)調(diào)是“管制”或者說“強行性規(guī)則”，即立法者要求行為人必須按照立法者安排的行為模式來做，認為只要照此來做，就能夠?qū)崿F(xiàn)當事人行為之間的協(xié)調(diào)。這兩種類型的規(guī)范性行為協(xié)調(diào)在協(xié)調(diào)成本上具有不同。當所需的信息非常復(fù)雜，立法者與受約束者之間信息不對稱較為嚴重（受約束者的大量信息是立法者所難以掌握的），并且監(jiān)督執(zhí)行的層次較多時，“管制”所耗費的成本要大于 “放任”，反之，則“管制”的成本小于“放任”。

　　法律調(diào)整是一種規(guī)范性調(diào)整加個別性調(diào)整。如果一種法律在規(guī)范性調(diào)整方面實行“放任”，在個別性調(diào)整方面強調(diào)“協(xié)商”（契約），那么人們往往將這種法律稱為私法；如果一種法律在規(guī)范性調(diào)整方面實行“管制”，在個別性調(diào)整方面強調(diào)“指令”，那么人們往往將這種法律稱為公法。就像拉德布魯赫所指出的，“如果一項義務(wù)產(chǎn)生于命令，而這一命令又以另一個命令為基礎(chǔ)，那么正常情況下這項義務(wù)就屬于公法，而私法義務(wù)正常情況下乃產(chǎn)生于義務(wù)人的自我服從�！盵13]私法中有大量的任意性規(guī)則，注重當事人意思自治（私法自治），“對當事人來說，協(xié)議就是法律�！盵14]私法上的法律關(guān)系主體地位平等、行為基于自愿，不存在強迫。而公法則以強行性規(guī)則為主，“不得由個人之間的協(xié)議而變更”[15].公法上的法律關(guān)系主體地位不平等、是命令與服從關(guān)系。

　�。ㄈ�）、社會生活與意志自由、公共管理與意志支配

　　以上是兩種公私法劃分的標準，這兩種標準是否具有內(nèi)在統(tǒng)一性？也就是說，是否規(guī)范市民社會生活的法律適宜采用“意志自由”型的行為協(xié)調(diào)方式（協(xié)商、放任），而規(guī)范公共管理的法律適宜采用“意志支配”型的行為協(xié)調(diào)方式（指令、管制）？

　　在市民社會領(lǐng)域，對個體的意志行為具有決定作用的信息是分散地掌握在不同個體手中的。[16]如果以“管制”來安排人們的所有行為，立法者就必須搜尋、收集分散在社會個體手中的信息，這將面臨巨大的信息成本；而且，嚴重的信息不對稱也使得監(jiān)督成本很高。前蘇聯(lián)和新中國改革開放前的計劃經(jīng)濟實踐已經(jīng)證明這種做法的代價之大。但是，這并不等于說立法者不能對市民社會的行為方式進行強行性規(guī)定，立法者可以對已經(jīng)掌握的、被證明具有規(guī)律性的行為模式做出強制規(guī)定（如禁止近親結(jié)婚），這種強行性規(guī)則更多地站在“否定性”角度，多為禁止性規(guī)定，因為規(guī)定“不能做什么”比規(guī)定“可以做什么”更容易。因此，私法所奉行的是“凡是法律所未禁止的，就是允許的�！痹谒椒ㄖ校�除了由立法規(guī)定的行為模式之外，還需要要借助習慣規(guī)則和當事人之間契約來實現(xiàn)行為協(xié)調(diào)；前者是立法者認可合理的習慣規(guī)則具有約束力，后者是立法以民事法律行為制度（私法自治）授權(quán)社會個體自主協(xié)調(diào)行為，并賦予國家強制力的保障。

　　而在公共管理領(lǐng)域，協(xié)商和放任很多時候是低效率的。公共管理組織（國家）的首要職能是保障實施社會生活的正當行為規(guī)則。前面已經(jīng)指出，假如沒有一個強調(diào)“服從”的權(quán)威機構(gòu)來執(zhí)法或者作為后盾，單純依靠沖突當事人自己協(xié)商解決無論是對整個社會的資源配置還是對當事人的福利來說都會是低效率的。人的自私貪婪性決定了，在很多情況下可能雙方互不讓步而難以達成協(xié)議，或者即便達成協(xié)議，也花費了很高的締約成本，并且還要花費一定的監(jiān)督成本來監(jiān)督對方是否真正執(zhí)行協(xié)議。[17] 因此，訴訟法和刑法要以強行性規(guī)則為主。[18]

　　公共管理組織（國家）的另一方面職能是提供公共物品。與私人物品不同，公共物品在消費上不具有排他性或者實現(xiàn)排他的成本比較高（如路燈），因此公共物品的資源配置存在 “搭便車”問題，使用者可以不用付費而享用。如果完全依靠自愿，則很難提供，因為每一個注重自身利益最大化的人都不愿意做這種“自己吃虧，大家得益”的事，即便知道這樣做對大家都有好處。所以必須成立專門組織，采用強制的方式使每一個能夠獲益的人負擔公共物品配置的成本，這方面最典型、最古老的事例就是納稅和服兵役。哈耶克的下面這段話很好的表達了這個意思：

　　一些人有可能不假思索地認為，為了提供這些服務(wù)，根本就毋須訴諸強制，因為人們一旦認識到只有采取共同行動才能夠?qū)崿F(xiàn)這種共同利益，那么這種認識就會使那些講道理的人自愿地加人到組織這些服務(wù)的行列中去并為這些服務(wù)支付費用。需要指出的是，雖然這種情形有可能在相對較小的群體中發(fā)生，但是在大群體中，情形就決非如此了。這是因為在為數(shù)眾多的人被卷入其間的情形中，大多數(shù)個人（不論他們多么希望得到相關(guān)的那些服務(wù)）都有理由相信，無論他們自己是否同意分攤一份費用，結(jié)果都不會有什么不同。再者，由于任何一個同意出資的個人都無法確使其他人也如此行事，所以他也就無從確信有關(guān)目標肯定能夠達到。在這種情形中，如果每個人都受完全理性思考的支配，那么他們確實會拒絕出錢的，盡管他們希望所有的其他人都能出錢。但是，如果個人知道，只有當強制被適用于包括他本人在內(nèi)的所有的人的時候，強制才能夠得到實施，那么他同意接受強制就是合乎理性的，當然條件是這種強制也得向所有的其他人適用。在許多情形中，人們之所以能夠提供那種符合所有人的愿望或者至少是符合絕大多數(shù)人愿望的集體產(chǎn)品，所依憑的就是這種方法，而且也惟有此一方法可循。[19]

　　與市民社會里信息分散狀況不同，公共管理中的信息相對集中地掌握在國家機構(gòu)體系之中。因此，管制國家機關(guān)的行為要比管制市民生活的行為在信息成本方面低得多；而且由于分工制約機制和科層制，其監(jiān)督成本也比管制市民生活行為的監(jiān)督成本低。所以，規(guī)范公共管理組織運作的法律在行為模式方面能夠采用肯定性、列舉式的規(guī)定，即哪些行為必須做、可以做、不能做由法律明確做出規(guī)定，因此，公法所奉行的是“凡是法律所未允許的，就是禁止的。”

　　以上所談的只是一般情形，并不能說市民社會領(lǐng)域中的行為協(xié)調(diào)全部適宜采用協(xié)商、放任，而公共管理領(lǐng)域中的行為協(xié)調(diào)全部適宜采用指令、管制。事實上，在市民社會領(lǐng)域也存在“意志支配”，比較典型的是私組織（比如企業(yè)、學(xué)校）中的管制和指令�？扑怪赋�，企業(yè)的出現(xiàn)和存在理由就在于其比合同和市場交換更節(jié)約行為協(xié)調(diào)的成本。 [20]而在公共管理領(lǐng)域也存在“意志自由”，比較典型的是立法領(lǐng)域的民主化（議會、公眾參與），這可以彌補法律起草者的信息缺陷，使立法更為合理。但是人們一般還是認為它們?nèi)苑謩e屬于私法和公法。不過在現(xiàn)代社會，出現(xiàn)了兩種新的、很難單純劃入私法或公法的法律現(xiàn)象，那就是“私法公法化”和“公法私法化”。很多人稱之為“第三法域”、“公私融合法”或“社會法”（廣義社會法）。

　　二、私法公法化

　　“私法公法化”即市民社會生活中的國家意志支配，其中的“私法”是從調(diào)整對象意義上說的，即市民社會領(lǐng)域的法律關(guān)系：“公法化”又是從調(diào)整方法意義上說的，即國家強制的法律手段。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)有其內(nèi)在合理性。

　�。ㄒ唬�、“平等主體契約自由”表象下的強弱博弈

　　在人與人之間的社會交往關(guān)系中，平等意味著相互尊重（尊嚴、利益等），自由意味著只服從自己的意志（行為是基于自愿，而不是被強迫）。馬克思在談到商品交換與平等、自由的關(guān)系時指出，在商品交換中，交換雙方為了自己的利益，必須相互承認對方的所有權(quán)，任何一方都不使用暴力強制，是完全的自愿交易。[21]“流通中發(fā)展起來的交換價值過程中，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的產(chǎn)物；它是平等和自由的現(xiàn)實基礎(chǔ)�！盵22]因此，市民社會奉行“私法自治”原則，認為在市場機制“看不見的手”的作用下，平等主體之間通過自由契約可以很好地協(xié)調(diào)彼此的行為。平等、自愿也因此成為私法的基本原則。

　　然而，這只是一種最理想狀態(tài)，即完全競爭狀態(tài)�，F(xiàn)實中有許多法律關(guān)系并不是真正的平等、自愿。表面上的平等主體之間實際上強弱懸殊，“契約自由”的背后掩蓋著壓制和欺詐。這方面出現(xiàn)得最早也最典型的是企業(yè)主與勞動者之間的關(guān)系，后來出現(xiàn)的是具有壟斷地位的大企業(yè)與小企業(yè)之間的關(guān)系，證券市場上的中小投資者與上市公司、券商和大的機構(gòu)投資者之間的關(guān)系，以及消費者與經(jīng)營者之間的關(guān)系等。

　　為什么這種表面上的平等主體之間的自由契約實質(zhì)上并不真正平等、自由？

　　要想在交換中做到真正的平等自由，一個必要條件是當事人在博弈（交易）中都具有“不交易的自由”，即能夠退出。只有這樣，一方為了自己的利益就必須尊重另一方的利益和意愿，否則一旦對方退出，自己的利益也無從實現(xiàn)。因此，“以退出相威脅”就成為在談判（討價還價）中使對方讓步、使自己的意志得到尊重的最重要籌碼。而在前面所說的這幾種交易中，居于弱勢地位的當事人往往缺乏這種籌碼，用通俗的話說就是“不能用腳投票”，因此其利益和意愿難以得到對方的充分尊重，談不上真正的“平等”；相反，居于強勢地位的當事人卻有十足的“以退出相威脅”的談判籌碼，使得弱勢方不得不屈從于強勢方的意志，談不上真正的“意志自由”。這在用人單位與勞動者之間的關(guān)系、具有壟斷地位的大企業(yè)與中小企業(yè)和消費者之間的關(guān)系中表現(xiàn)的非常明顯。為了養(yǎng)家糊口，勞動者不得不全盤接受用人單位的苛刻合同條款；由于對相關(guān)服務(wù)的迫切需要，消費者只能對電信、鐵路等壟斷行業(yè)的“霸王條款”予以容忍……。而造成弱勢方不能“以退出相威脅”的很重要原因在于弱勢方用以交換的商品（或服務(wù)）的專用性程度較低，換句話說也就是市場可替代性程度較高；[23]或者強勢方用以交換的商品（或服務(wù)）的專用性程度高，換句話說也就是市場可替代性程度低。這是一個在社會中難以根除的現(xiàn)象。

　　要想在交換中做到真正平等自由，還有一個必要條件是當事人雙方對交易的事項具有充分的信息。否則，即便能夠“以退出相威脅”，也并不能真正落實。當一方當事人掌握著另一方當事人所不知曉的信息時（“信息不對稱”），就可能引發(fā)信息占優(yōu)一方的“機會主義行為”動機，乃至欺詐對方。這在消費者與經(jīng)營者之間的關(guān)系、證券市場上的中小投資者與上市公司、券商和大的機構(gòu)投資者之間的關(guān)系中表現(xiàn)得最為明顯�！邦櫩褪巧系邸敝皇巧碳业囊粋�口號而已，顧客并不像上帝那樣全知全能，“會買的不如會賣的”。經(jīng)營者與消費者之間在信息占有方面非常懸殊，越是復(fù)雜的商品越是如此。由于獲取信息需要耗費成本，除非是非常重要的商品，否則消費者并不特別關(guān)注所購商品的詳細信息。即使消費者有了解商品詳細信息的意愿，礙于各種條件限制也難以充分實現(xiàn)，在諸如商品房、汽車、電腦之類的商品面前，消費者的知識永遠無法與經(jīng)營者相比。消費者只能借助于經(jīng)營者之間的競爭來獲益。對經(jīng)營者來說，雖誠實經(jīng)營、樹立信譽有利于其長遠利益，但是其中仍不乏短期行為者，因此欺詐消費者的情況也就屢見不鮮。至于中小投資者與上市公司、券商和大的機構(gòu)投資者之間，更是因為信息不對稱而成為赤裸裸的不平等博弈。

　　（二）、私法范圍內(nèi)的救濟及其局限性

　　以上這種表面上平等自由但實質(zhì)上不平等、不自由的情況，在私法的制度框架內(nèi)也不乏救濟途徑，但是，這種救濟具有很大局限性。

　　第一種私法救濟途徑是弱者結(jié)社和集體談判，這是事前救濟。比如成立工會，由工會與用人單位簽訂集體勞動合同或者維護工人利益。雖然單個工人無法以退出相威脅，但是工會可以在勞資集體談判中以“罷工”相威脅。不過這種手段在不存在“罷工權(quán)”的國家會面臨法律障礙。即便不存在法律障礙，集體行動也具有脆弱性，很容易被“各個擊破”。而且其適用范圍比較窄，只能適用于單個企業(yè)內(nèi)部，并耗費巨大的交易成本。另外的一些市場弱者組織，像消費者協(xié)會、中小企業(yè)協(xié)會、中小投資者協(xié)會等，所具有的職能更是非常有限，除了提供信息外，其他法律手段微乎其微。

　　第二種私法救濟途徑是司法，這是事后救濟。法院（或仲裁機構(gòu)）通過對“平等”、“自愿”、“誠實信用”等私法基本原則的解釋，通過合同法中有關(guān)規(guī)制“格式合同”的條款，在合同解釋方面對弱者進行保護。事實上這也正是早期各國實踐中的做法。然而這種方式仍然存在很大局限性。首先，其對法官（或仲裁員）的人格和技藝要求較高；其次，司法（或仲裁）所具有的“告訴才處理”的被動性使得其解決的范圍非常有限。

　�。ㄈ�）、私法公法化

　　當這種平等自由掩蓋下的實質(zhì)不公平日益暴露，而原有法律框架又不能有效解決時，相關(guān)領(lǐng)域的社會矛盾就會突出乃至激化，甚至發(fā)生社會危機。從世界范圍來看，先是出現(xiàn)工人運動、之后是反壟斷呼聲，后來接連爆發(fā)證券市場的“股災(zāi)”，較晚的則是消費者運動……。社會矛盾催生法律的變革，一方面是私法在悄然發(fā)生著轉(zhuǎn)變（在大陸法系，通過對民法基本原則的解釋；在英美法系，通過卡多佐等卓越法官的創(chuàng)造性判例），原來的財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯、契約自由、過錯責任等原則被修正，私法越來越抹上社會本位色彩。另一方面是公法手段（管制、行政指令）被不斷運用于調(diào)整私人間的交易；國家頒布大量帶有強制性的法律法規(guī)來規(guī)制私人契約，先是勞動法，接著是反壟斷法，然后是證券法，較晚出現(xiàn)的是消費者權(quán)益保護法；以政府這支強有力的手來保護在交易中處于弱勢的當事人，盡可能去實現(xiàn)實質(zhì)公正；這就是所謂的“私法公法化

　　“私法公法化”在規(guī)范性調(diào)整方面表現(xiàn)為以國家意志支配當事人意志，在行為模式和權(quán)利義務(wù)的安排上實行“管制”，排除一定范圍內(nèi)的當事人意思自治。首先，針對簽約雙方實質(zhì)地位的不平等，由立法強制規(guī)定強勢方的義務(wù)，不管契約是否有相應(yīng)條款而一律適用，契約中與之相沖突的條款則無效。如勞動法上關(guān)于勞動時間、最低工資、社會保險、女工特殊保護的規(guī)定，消費者保護法上關(guān)于商品售后服務(wù)的規(guī)定，競爭法上關(guān)于禁止搭售、禁止橫向或縱向限制的規(guī)定。由立法進行強制性規(guī)定比單純依靠工會等自治組織的集體談判更加節(jié)約談判成本，也更便于執(zhí)行。其次，針對“信息不對稱”問題，由立法強制規(guī)定信息占優(yōu)一方的信息披露義務(wù)，在因果關(guān)系認定方面實行舉證責任倒置。如證券法上對上市公司、券商以及證券投資基金信息披露義務(wù)的規(guī)定，對操縱市場、內(nèi)幕交易等實行“過錯推定”的制度；消費者保護法上關(guān)于經(jīng)營者提供詳細產(chǎn)品說明書的規(guī)定。此外，很多法律在損害賠償方面還突破了私法上損害賠償?shù)摹把a償性”，設(shè)置懲罰性損害賠償，這在一定程度上打消了受害者在訴訟成本方面的顧慮。

　　“私法公法化”在個別性調(diào)整方面表現(xiàn)為行政機構(gòu)的主動干預(yù)，能夠發(fā)布“指令”的行政機構(gòu)權(quán)力大大加強。對于社會生活特別是經(jīng)濟領(lǐng)域的行為，行政機構(gòu)主動進行監(jiān)督檢查，對違反法律義務(wù)者直接做出處罰，或者代表公共利益向法院提起公訴。這不同于傳統(tǒng)私法上由法院坐等直接利害關(guān)系人上門起訴的做法。行政機構(gòu)的主動監(jiān)察可以解決市場弱者礙于訴訟成本、法律意識不高或者其他顧慮而未能訴諸法院的問題。如前不久國務(wù)院頒布了《勞動保障監(jiān)察條例》，各級政府中的勞動保障監(jiān)察機構(gòu)有權(quán)通過各種方式督促、檢查用人單位遵守勞動保障法律法規(guī)情況，受理對違反勞動保障法律法規(guī)行為的舉報、投訴，依法糾正和查處違反勞動保障法律法規(guī)的行為。聯(lián)想到近年來成為重要社會問題的拖欠農(nóng)民工工資事件，由政府機構(gòu)出面比農(nóng)民工單獨或集體追討更具有實際效率。除了事后查處和事中監(jiān)察，行政機構(gòu)有時還采取措施進行提前防范，這方面較有代表性的比如對具有絕對壟斷狀態(tài)的企業(yè)進行強制分拆，引入同業(yè)競爭，防止其因為強大實力而在交易中侵害中小企業(yè)和消費者利益。

　　三、公法私法化

　　“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，同樣，其中的“公法”是從調(diào)整對象意義上說的，即公共管理領(lǐng)域的法律關(guān)系：“私法化”又是從調(diào)整方法意義上說的，即協(xié)商、放任的法律手段�！肮�法私法化”的出現(xiàn)晚于“私法公法化”，是國家職能加強的實踐出現(xiàn)一系列問題之后進行反思、調(diào)整的產(chǎn)物。

　　（一）、國家理性神話的破滅

　　在資本主義上升時期，正統(tǒng)的思想認為，在市民社會生活中，追求自己利益的個體在市場機制“看不見的手”的作用下能夠有效協(xié)調(diào)各自的行為。因此，公共管理組織（國家）的職責范圍僅限于保障實施社會生活的正當行為規(guī)則以及從事抵御外敵、提供公共設(shè)施等有限的公共事務(wù)。然而，隨后的資本主義發(fā)展實踐表明，現(xiàn)實與理想具有很大差距。面對日益嚴重的社會問題，另一種思想開始占據(jù)上風。這種思想認為，為了公共利益，應(yīng)當發(fā)揮公共管理組織（國家）的作用，用“看得見的手”去克服“看不見的手”的缺陷。由此，展開了另一種實踐：加強國家職能，國家對私人社會生活進行全面干預(yù)；干預(yù)的范圍從產(chǎn)業(yè)、貿(mào)易、金融到環(huán)保、教育、科研、醫(yī)療衛(wèi)生、社會福利等更各方面；從資本主義國家持續(xù)推行以凱恩斯主義指導(dǎo)思想的新政策，到社會主義國家實施全面的計劃經(jīng)濟，連最崇尚自由主義的美國也不例外。

　　對于這種思想，弗里德曼的評價頗為中肯，認為這是把既存的具有不公正與缺陷的制度和在設(shè)想中可能存在的制度加以比較，進而把所有壞事歸因于市場，而把任何既存的政府干預(yù)看作為應(yīng)該做的事。[24]這種思想上升到哲學(xué)角度就是“國家主義”，認為國家具有并能夠?qū)崿F(xiàn)最大理性。然而，幾十年的實踐結(jié)果顯示，這種實踐的現(xiàn)實與他所追求的理想之間具有巨大差距，其差距之大要遠遠比市場的實際運行和它的理想的運行之間的差異大得多。[25]“看得見的手”并不比“看不見的手”更好。

　　為什么以公共利益為目的的強制措施，實踐起來卻并不一定能夠達到其良好的初衷？

　　前文曾分析指出，對于保障實施社會生活的正當行為規(guī)則和提供公共物品這兩項任務(wù)來說，以管制、指令等“意志支配”的方式來協(xié)調(diào)人們的行為在成本耗費上要比以放任、協(xié)商等“意志自由”的方式低。但是對于那些向市民社會生活領(lǐng)域擴張的國家職能（以下筆者簡稱為“國家干預(yù)”），以管制、指令等方式來實施在成本耗費上卻可能更高，因為組織管理的成本與組織的規(guī)模成正比，“當政府行使權(quán)力時，在縣的范圍內(nèi)行使比在州的范圍內(nèi)要好，在州的范圍內(nèi)要比在全國的范圍要好�！盵26]

　　造成國家干預(yù)成本高昂的原因之一是信息扭曲。國家干預(yù)的事項是市民社會生活中的具體事項，其所面臨的信息是龐大并且非常分散的；而國家機構(gòu)的運作一般都是科層制，并且機構(gòu)規(guī)模越大、級別越高內(nèi)部層級越多；科層制下的信息傳導(dǎo)機制是逐級傳遞，不能越級，這就使得信息在傳遞過程中會出現(xiàn)嚴重滯后，乃至被有意無意地扭曲而失真。信息錯誤直接導(dǎo)致決策的錯誤。而且，復(fù)雜的科層制也容易形成“信息不對稱”，從而增加政策措施監(jiān)督執(zhí)行的成本。除此之外，國家干預(yù)還有一個致命缺陷，那就是決策者與直接利益相關(guān)者分離，決策者以自己的判斷代替當事人的判斷，“由一些人告訴另一些人什么是對他們有好處的�！盵27]由此以來，即便前面所說的問題不存在，也不能保證決策不發(fā)生錯誤。

　　造成國家干預(yù)成本高昂的另一個原因是利益扭曲。國家是公共利益的名義代表者，但是國家是一個抽象事物，國家的各種職能活動由具體國家機關(guān)實施，最終是由國家機關(guān)工作人員來執(zhí)行。因此，國家機關(guān)工作人員具有雙重身份：一方面，它是一個具有私利的自然人；另一方面，在職務(wù)活動中，他又是公共利益的維護者。這種雙重身份和其背后的兩種利益并不一定完全一致的，當二者相沖突時，如果外在或內(nèi)在的約束不夠，私利便容易占據(jù)上風而扭曲公益，造成國家工作人員工作懈怠，甚至利用公益身份背后的職權(quán)來為私利服務(wù)，即所謂的“權(quán)力尋租”，從而使政府決策的制定和執(zhí)行偏離公共利益軌道。公法的本意在于限制國家權(quán)力，防止專制，然而當國家干預(yù)職能加強時，法律卻不經(jīng)意地被其具體實施者變?yōu)閿U張權(quán)力的工具。

　　由于國家的干預(yù)措施對市民社會生活，特別是市場經(jīng)營主體的活動產(chǎn)生很大影響，而一旦決策失誤或執(zhí)行不當，必將會造成難以挽回的惡果。

　　（二）、公法私法化

　　早在凱恩斯主義盛行時期，就有持反對立場的新自由主義與之對抗，其中頗有影響的如以哈耶克為代表的奧地利學(xué)派和以弗里德曼為代表的芝加哥學(xué)派。[28]他們堅持亞當· 斯密的傳統(tǒng)，堅決捍衛(wèi)市場機制“看不見的手”的作用。而隨著國家干預(yù)措施在實踐中種種問題的暴露，許多國家紛紛調(diào)整政策，采納新自由主義的思想，改變國家干預(yù)的手段，出現(xiàn)所謂的“公法私法化”。

　　“公法私法化”的主要表現(xiàn)是將平等對立、協(xié)商較量、等價有償、恢復(fù)補償?shù)人椒ㄊ侄我�入有政府和公�?quán)力加入、以公共利益為考量的公法關(guān)系。[29]這方面的事例非常多，比如：在行政管理中運用行政合同的方式，變“指令”為一定范圍內(nèi)的“協(xié)商”；在金融宏觀調(diào)控中由直接的信貸控制、利率管制變?yōu)檫\用再貼現(xiàn)、公開市場操作等市場化方式，避免過于剛性對金融市場的沖擊；在財政政策方面由直接財政補貼變?yōu)橥ㄟ^政策性銀行貸款、貼息等契約方式，以提高資金運用效率；對于需要行政控制的領(lǐng)域，由逐項行政許可和收費變?yōu)榭刂瓶偭恐�后的許可證交易，其典型事例是環(huán)境保護法上的“排污權(quán)交易”制度�！芭盼蹤�(quán)交易”制度在西方國家實踐中被證明在治理環(huán)境污染方面效果非常突出，是在國家干預(yù)中引入市場機制的典范，其在信息和利益激勵方面比傳統(tǒng)的逐項強制收費更具效率。[30]

　　“公法私法化”的另一類做法是公益事業(yè)私營化。傳統(tǒng)觀點認為，公益事業(yè)由于其商品或服務(wù)在消費上難以實現(xiàn)排他性而必須由國家來投資經(jīng)營，國家強制收費。但是科斯、張五常等芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟學(xué)家研究認為，難以實現(xiàn)排他性的物品（如燈塔）也完全可以由私人來投資經(jīng)營，甚至比政府經(jīng)營得更好，不過，在收費方面可能需要借助一定的政府權(quán)力。[31]在西方國家，近年來的趨勢是不斷把國家或地方政府管理的公營事業(yè)私營化，從地鐵、高速公路到公園甚至監(jiān)獄。

　　現(xiàn)在社會的復(fù)雜性迫使國家不斷擴充管理職能。“公法私法化”是國家干預(yù)手段的變化，而不是取消國家干預(yù)，是在反思、總結(jié)之后致力于使“看得見的手”更好地發(fā)揮作用。其與“私法公法化”一起，分別從宏觀和微觀方面來彌補“看不見的手”的不足，形成獨立于傳統(tǒng)私法和公法的新的法律領(lǐng)域。

　　附論：關(guān)于中國特色社會主義法律體系

　　筆者認為，作為法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之形式的法體系基本機構(gòu)是私法和公法。但是在現(xiàn)代社會，隨著現(xiàn)代國家職能的變化，出現(xiàn)“私法公法化”和“公法私法化”，它們難以單純劃入私法或公法，并且在法律法規(guī)、法律實踐、法學(xué)研究方面已經(jīng)形成相當規(guī)模，應(yīng)當列為與私法和公法并列的第三法域（公私融合法、廣義社會法），從而形成私法、公法和社會法（公私融合法）三大基本法律領(lǐng)域，在此基礎(chǔ)上，各自又可以進一步劃分一些主要的法律部門。

　　中國在傳統(tǒng)上既缺乏私法又缺乏公法，在法制建設(shè)過程中又適逢世界范圍的“私法公法化”、“公法私法化”的新變化。因此，中國特色社會主義法律體系在框架建構(gòu)上可以與世界接軌，其主要結(jié)構(gòu)大體設(shè)計如下（限于篇幅，不再展開敘述）：

　�。ㄒ唬�、私法領(lǐng)域

　　以憲法關(guān)于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)。包括：

　　1、民法

　　2、商事特別法

　�。ǘ�）、公法領(lǐng)域

　　以憲法關(guān)于國家機構(gòu)的規(guī)定為基礎(chǔ)。包括：

　　3、訴訟法

　　4、行政法

　　5、刑法

　　6、軍事法

　　傳統(tǒng)上的公法還包括財政法，但是在現(xiàn)代社會中，財政的職能不僅在于收、支國家機構(gòu)運作的費用，而且成為國家干預(yù)的重要工具，其手段也不限于強制，因此宜劃入第三法域中的經(jīng)濟法。

　�。ㄈ�）、第三法域（公私融合法、廣義社會法）

　　以憲法關(guān)于經(jīng)濟、社會權(quán)利的規(guī)定，關(guān)于國家經(jīng)濟、社會管理職能的規(guī)定為基礎(chǔ)，包括：

　　7、經(jīng)濟法

　　8、社會法（狹義社會法）。對社會法的研究國內(nèi)尚比較薄弱，筆者認為，社會法主要是規(guī)范國家對非經(jīng)濟類（與經(jīng)濟運行不具有直接聯(lián)系）的社會事務(wù)管理活動的法律，包括：勞動和社會保障法、可持續(xù)發(fā)展法（環(huán)境公害防治法、自然資源保護法、人口和計劃生育法等）、社會公益事業(yè)管理法（教育法、國家科研促進法、醫(yī)療衛(wèi)生和傳染病防治法、文化事業(yè)管理法、體育事業(yè)管理法以及其他社會公益事業(yè)管理法）、社會弱者權(quán)益保障法（未成年人保護法、婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、殘疾人權(quán)益保障法）、社會救助法（流浪乞討人員救助法、災(zāi)害救助法等）等。

　　第三法域的法律大多數(shù)為“問題”型，沒有統(tǒng)一的法典，一般“一事一法”。其采用的法律調(diào)整方法既有私法手段又有公法手段。

　　注釋：

　　[①]孫國華主編，《馬克思主義法理學(xué)研究——關(guān)于法的概念和本質(zhì)的原理》，群眾出版社1996年版，第207頁。

　　[②]損人利己的極端狀態(tài)是“機會主義行為”，表現(xiàn)為完全以自我為中心，為了追求和實現(xiàn)自己的利益而損害他人利益和社會整體利益，動用心思投機鉆營，一有機會便損人利己。參見[美]威廉姆森著，殷毅才、王偉譯，《資本主義經(jīng)濟制度》，商務(wù)印書館2002年版，第71、72頁。

　　[③] 具體闡述參見[美]考特、尤倫著，張軍等譯，《法和經(jīng)濟學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第126至129頁。

　　[④] 霍布斯《利維坦》第十七章，洛克《政府論》（下）第二、七章。

　　[⑤]具體闡述參見[美]考特、尤倫著，張軍等譯，《法和經(jīng)濟學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第129至136頁。

　　[⑥]龐德指出，在人類社會早期，法律和道德等其他社會控制方式往往等同，近代以來，法律與其他社會控制方式明顯分離，成為社會控制的首要工具。參見[美]龐德著，沈宗靈、董世忠譯，《通過法律的社會控制、法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第10至13頁。

　　[⑦][美]博登海默著，鄧正來、姬敬武譯，《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第224頁。

　　[⑧][美]博登海默著，鄧正來、姬敬武譯，《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第224頁。

　　[⑨]這只是刑法的一部分內(nèi)容。刑法的另一部分內(nèi)容是保障國家管理法的實施。也就是說刑法一部分是私法的延伸（刑事責任是民事責任的延伸），一部分是國家管理法的延伸（刑事責任是行政責任的延伸）。

　　[⑩]“政府”一術(shù)語中含有兩種不同從而必須加以區(qū)別的任務(wù)：一方面是實施普遍的正當行為規(guī)則， 而另一方面則是指導(dǎo)或管理那些為了給公民提供各種服務(wù)而建立起來的組織。參見[英]哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯，《法律、立法與自由》（上），中國大百科全書出版社2000年版，第六章�！罢�府的職責范圍必須具有限度。它的主要作用必須是保護我們的自由以免受到來自大門外的敵人以及來自我們同胞們的侵犯：保護法律和秩序，保證私人契約的履行，扶植競爭市場。在這些主要作用以外，政府有時可以讓我們共同完成比我們各自單獨地去做時具有較少困難和費用的事情。”參見[美]弗里德曼著，張瑞玉譯，《資本主義與自由》，緒論。

　　[11]有關(guān)協(xié)調(diào)成本的詳細闡述參見[德]柯武剛、史漫飛著，韓朝華譯，《制度經(jīng)濟學(xué)：社會秩序與公共政策》，商務(wù)印書館2000年版，第152頁。

　　[12]參見科斯《企業(yè)的性質(zhì)》，威廉姆森《資本主義經(jīng)濟制度——論企業(yè)簽約與市場簽約》。

　　[13][德]拉德布魯赫著，米健、朱林譯，《法學(xué)導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1997年版，第57頁。

　　[14]《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書館1994年版，第84頁。

　　[15]《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書館1994年版，第84頁。

　　[16] 哈耶克《個人主義與經(jīng)濟秩序》，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1991年版，第81頁。

　　[17]筆者在這里并是說“私了”比“公了”效率低，而是說如果完全沒有權(quán)威第三方，單純依靠“私了”來解決糾紛是低效率的，這也是論證國家起源及其正當性依據(jù)的社會契約論的基本觀點。

　　[18]在這方面，私法和公法的分水嶺不是截然的，侵權(quán)責任法比合同法具有更多的強行性因而帶有公法的味道，仲裁法和民事訴訟法比刑事訴訟法具有更多的任意性因而帶有私法的味道。

　　[19][英]哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯，《法律、立法與自由》（上），中國大百科全書出版社2000年版，第十四章。

　　[20]科斯《企業(yè)的性質(zhì)》。

　　[21]《馬克思恩格斯全集》第46卷上，196至197頁。

　　[22]《馬克思恩格斯全集》第46卷下，第477頁。

　　[23]我們可以看到，同樣是勞動合同，體育明星或者影視明星與俱樂部或者娛樂公司之間的簽約談判就比農(nóng)民工與建筑公司之間的簽約談判（如果說其也存在“談判”的話）更容易接近平等、自由；同樣是買賣合同或技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，掌握某一關(guān)鍵性技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的中小企業(yè)與大企業(yè)之間的簽約談判更容易接近平等、自由。這是因為它們用以交換的商品的專用性程度較高，或者說市場可替代性程度較低。

　　[24][美]弗里德曼著，張瑞玉譯《資本主義與自由》，第十三章。

　　[25][美]弗里德曼著，張瑞玉譯《資本主義與自由》，第十三章。

　　[26][美]弗里德曼著，張瑞玉譯《資本主義與自由》，緒論。

　　[27][美]弗里德曼著，張瑞玉譯《資本主義與自由》，第十三章。

　　[28] 參見哈耶克《致命的自負》，弗里德曼《資本主義與自由》。

　　[29]史際春、鄧峰著《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年版，第64頁。

　　[30]詳細介紹參見吳義龍《排污許可交易制度的法經(jīng)濟學(xué)分析》，中國法理網(wǎng)。

　　[31]張五�！顿u桔者言》。

　　北京農(nóng)學(xué)院龔·剛強

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