尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（上）

尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（上）

　　18世紀以來，以“遵循先例”為基本原則的英美普通法經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展，像珊瑚的生長一般，逐步形成了浩如煙海的判例，但整個法律體系卻因缺乏精確的法律概念和系統(tǒng)的邏輯結構而顯得雜亂無章，晦澀難懂，許多法學家認識到普通法的這一狀況對資本主義發(fā)展的深刻阻礙，開始了對普通法的梳理工作，其中貢獻最為卓著的是分析法學流派。這一流派十分注重對法律基本概念的分析，它以邊沁為先鋒，歷經(jīng)奧斯丁、霍蘭德、薩爾蒙德、凱爾森、格雷、霍菲爾德等幾代大師的努力，逐步形成了一個完整的關于法律概念分析的方法和體系。

　　而在上述的分析法學家中，霍菲爾德可謂是法律概念分析的集大成者，他的思想為美國的《財產(chǎn)法重述》所采用，今天，隨著計算機技術在西方法律界的運用和發(fā)展，為法律確立精確的概念和嚴謹?shù)倪壿嫷囊�求日益增強，霍菲爾德的思想又煥發(fā)新的魅力。1

　　當前中國的法律也存在著概念模糊和邏輯混亂等缺陷，筆者認為，引進英美國家的分析法學的思想和方法特別是霍菲爾德的思想和方法對于改變這種法律狀況有一定的意義，同時，對于我們從另一個角度理解大陸法系民法中有關民事權利的若干概念也具有一定的價值。

　　一

　　霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld），祖籍德國，1879年8月8日出生于美國加利福尼亞州的奧克蘭（Oakland）。在加利福尼亞大學讀書期間，學業(yè)優(yōu)異，所有課程都獲得了最高分，1901年以全班第一名的成績畢業(yè)。霍菲爾德是當時美國黑格爾哲學的主要倡導者豪威生（Hawison）的學生，深受黑格爾哲學的影響，3之后，霍菲爾德考入哈佛大學法學院學習法律，并成為《哈佛法學評論》的學生編輯，在法學院期間，他著迷于分析法學家奧斯丁的著作，他曾珍藏一本奧斯丁的《法理學》，書上的眉邊都寫滿了自己的心得筆記，這本書現(xiàn)藏于耶魯大學法學院的圖書館�；舴茽柕路浅３绨莓敃r的分析法學家格雷（John Chipman Cray），而格雷也十分欣賞霍菲爾德的才華，他曾經(jīng)聘霍菲爾德做自己一個重要項目的助手，兩人結下了深厚的友誼。霍菲爾德從哈佛大學畢業(yè)以后，在圣佛郎西斯哥（San Francisco）做了一年的律師事務，1905年受聘任教于斯坦福大學法學院。1909年他在《哥倫比亞法律評論》上發(fā)表了他的第一篇論文《股東對于公司債務的個人責任的本質》，在這篇文章中，霍菲爾德對當時英國法院拒絕承認英國的股東對公司在加利福尼亞發(fā)生的債務承擔責任的做法表示異議，同時也嚴厲地批評了當時法律術語歧義叢生的現(xiàn)象。1910年夏天，霍菲爾德在芝加哥認識了當時的著名法學家、哈佛大學法學院院長龐德，當時，龐德正著力于法學教育的改革，龐德曾同老資格的著名法學家魏格摩（Wigmore）合作過一段時間，但因魏格摩執(zhí)著于形而上學的新康德主義法學并喜歡對龐德循循教導，兩人最終分道揚鑣，所以，龐德一直想物色一位年輕的法學家作為自己的助手，霍菲爾德成了他最合適的選擇�；舴茽柕聦Ψ▽W教育改革思慮已久，一直意圖將法學院日常學習中的討論提升到分析法理學的層次，所以，霍菲爾德熱情支持龐德的法學教育改革。1913年龐德發(fā)表了著名的《社會學法理學的目的和范圍》一文，同年，霍菲爾德也發(fā)表了一篇重要論文《司法推理中應用的基本法律概念》，龐德的社會學法學思想和霍菲爾德的法律概念分析思想極大地沖擊了當時美國沉悶和保守的法學界。由于這篇優(yōu)秀的論文，耶魯大學法學院聘霍菲爾德為教授，但是霍菲爾德的性格比較敏感，他和他的學生們相處得并不愉快，許多學生甚至要求學校解聘霍菲爾德，但有一些優(yōu)秀的學生如后來的合同法大家科賓（Corbin）和現(xiàn)實主義法學的代表人物、《美國統(tǒng)一商法典》的編纂組織者盧埃林（Llewellyn）對他則推崇備致。4由于霍菲爾德和龐德思想風格的差異，兩人在許多問題上也開始產(chǎn)生分歧，龐德大力推廣他的社會學法學的思想，霍菲爾德的法律概念分析的思想在一定程度上被冷落了。1918年歷史上最嚴重的流行性感冒席卷全世界，大約兩千萬人患病至死，霍菲爾德也不幸染上，并危及心臟，患病期間，霍菲爾德曾很樂觀地寫給龐德說他預計會獲得徹底的恢復，但是病情卻日益惡化，最后，霍菲爾德回到了他的故鄉(xiāng)加利福尼亞，在那里，醫(yī)生通過換血使得霍菲爾德的生命延續(xù)到1918年10月�；舴茽柕陆K生未娶，孤獨地走完了他短暫的一生。5

　　二

　　霍菲爾德最為重要的文章就是1913年和1917年發(fā)表的兩篇同名論文《司法推理中應用的基本法律概念》，6霍菲爾德撰寫這篇文章的主要原因在于，他深切感到，在司法推理中由于運用具有多義或不確定含義的術語所帶來的混亂，他稱這些術語是變色龍似的詞（chameleon�瞙ued words）。這篇文章中，霍菲爾德首先從信托和衡平利益開始談起，他認為當時的法學家和法官對信托和衡平利益的分析是很不充分的，因為它們沒有建立在對基本法律關系和法律概念的分析的基礎之上。因此，霍菲爾德對基本法律概念進行了一次系統(tǒng)分析。他的分析并不是一種形而上學的思辯游戲，而是建立在司法經(jīng)驗之上的旨在解決司法實踐中的實際問題的一種辨析，所以，他在他的論文題目中特別強調他所分析的概念是“司法推理中應用的”。盡管如此，霍菲爾德的文章發(fā)表以后，仍有人譏諷霍菲爾德只是一個理念主義者（idealist），一個理論家（theorist），在美國這些詞大多具有貶義，所以，霍菲爾德的學生們一再為其辯解，7由此可見美國學術界中的實用主義色彩之濃厚。現(xiàn)就霍菲爾德的主要思想作一評述。

　�。ㄒ唬┓�律概念和非法律概念

　　早在霍菲爾德之前，奧斯丁就十分強調區(qū)分詞語的法律含義和非法律含義，他對自然法學將道德權利和法律權利混同的做法甚為惱火，他主張應當區(qū)分法律所保護的利益（the de fact interest or claim which is protected by law）和法律所授予的利益（the advantages conferred by law）的不同，前者是正義論和社會學法理學研究的問題，而后者是分析法學研究的問題，后者的本質是法律為保護特定的利益所授予的權利。

　　霍菲爾德也十分強調區(qū)分法律概念和非法律概念的必要性，他認為在日常的法律討論中，人們常常混淆法律的和非法律的概念，即混淆事實關系和純粹的法律關系，他說，這是一個不幸的流俗。這一流俗產(chǎn)生的原因有兩個：一是物理上和精神上的事實關系常常與純粹的法律關系緊密地結合在一起。這一原因也不可避免地影響到早期人們的法律觀念和法律制度�；舴茽柕乱�用了波洛克（Pollock）和梅特蘭（Maitland）的著述來說明這一問題：

　　“古代日耳曼法，正如古代羅馬法，在處理債和其他合同利益的轉讓時遇到很大的困難，除非權利是包含在一種有形實體中的，人們就不能理解權利如何被轉讓的。無形物的歷史也告訴我們這一點，只有當受讓人獲得了實體，將牲畜放入牧場，將職員送入教堂，將小偷處以絞刑，權利才真正被轉讓�！�

　　“中世紀的法律有關無形物的領域很多。任何一種具有可轉讓性質的穩(wěn)定的權利，都被看做是像一片土地那樣的物。正是因為它是一個物，而不是法學家思辯的虛構，所以，它才可以被轉讓。有人想轉讓教堂的受俸牧師推薦權，他會說他在轉讓教堂。所以，布萊克頓（Bracton）向人們解釋到，權利不是那種有形的土石結構的東西，而是一種無形之物，一種如同他的靈魂一般的無形之物�！�

　　霍菲爾德認為混淆法律概念和非法律概念的第二個原因在于法律術語的模糊性和不嚴謹。而法律術語的不嚴謹和模糊性往往緣由于這樣的歷史事實，即我們的許多法律術語最初只用于表示具體的事物或行為，而當它們被從日常話語中借來用于表示法律關系時，往往是一種比喻性的用法，所以，常令人誤解。如property（財產(chǎn)）一詞是典型的例子，property一詞有時用來表示與一定法律利益相聯(lián)系的物體，有時又用來表示與一定物體相聯(lián)系的法律利益。transfer（轉讓）這一概念也是一個很好的例子，transfer原本含義僅指交付即占有轉移的行為，但當其作為抽象的法律術語時，它也可能是指在沒有轉移占有的情況下法律利益的轉移。另一個例子是power（權力）一詞，它原指做某事的物理上的或精神上的能力，但legal power的含義與此卻完全不同。liberty（自由）一詞也是如此情形，自然狀態(tài)中的自由和法律上的自由，其義大相徑庭。而在合同法領域，合同事實和合同之債的混淆也是一個例子，contract（合同）一詞有時指當事人的合意這一事實，但有時又指因合意而產(chǎn)生的法律后果即合同之債。

　�。ǘ�）有效性事實（operative fact）和證據(jù)性事實（evidential fact）

　　霍菲爾德區(qū)分了兩種事實：一是有效性事實，指可以直接創(chuàng)造新的法律關系的事實，也可以稱之為constitutive （causal/dispositive）fact；二是證據(jù)性事實，指可以證明其他事實成立的事實。證據(jù)性事實只是為推理有效性事實提供了邏輯的基礎，而不是結論。他舉了一個例子以說明有效性事實與證據(jù)性事實兩個概念的差別。在一個侵權之訴中，A宣稱他被B的狗咬了，不管是被Jim狗還是Dick狗咬的，這一事實就是有效性事實。即使假設是Jim狗而不是Dick狗咬的，這也只是證據(jù)性事實，證明上述的有效性事實成立，它自身在訴訟中也無關緊要。有效性事實又稱抽象事實，證據(jù)性事實又稱具體事實。

　　（三）相互對應的基本法律關系

　　霍菲爾德認為，阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一就是將所有的法律關系都僅僅化約為權利（right）和義務（duty）的關系，盡管用權利和義務兩個概念來分析比較復雜的法律現(xiàn)象，如信托、選擇權、期待權、保留合同（escrow）、法人等，也能說明一些問題。但它所造成的法律術語的匱乏和混亂等嚴重后果，仍然需要法學家認真對待和不斷消除。

　　霍菲爾德認為，嚴格意義上的基本的法律關系應當是獨具特質并自成一類的（sui generis），而且只能是兩個法律主體之間的關系。霍菲爾德在一個由“相反關系”和“相關關系”組成的表式中，展示了他所提煉出的基本法律概念和法律關系：

　　法律上的Jural〖〗權利right〖〗特權privilege〖〗權力power〖〗豁免immunity相反關系opposite〖〗無權利no�瞨ight〖〗義務duty〖〗無權力disability〖〗責任liability法律上的Jural〖〗權利right〖〗特權privilege〖〗權力power〖〗豁免immunity相關關系correlative〖〗義務duty〖〗無權利no�瞨ight〖〗責任liability〖〗無權力disability

　　他認為上述的法律概念和關系是其他所有的法律概念和關系的“最小公分母”，其他所謂復雜的法律概念和關系只不過是它們的不同組合而已。

　�。ㄋ模﹪栏褚饬x的權利（right）和嚴格意義的義務（duty）

　　霍菲爾德認為，人們在用權利（right）這一概念時總是將特權（privilege）、權力（power）、豁免（immunity）的含義也包括進來，而不是使用嚴格意義上的權利（right）的含義。既然權利一詞已在很大程度上被濫用了，那么在法律話語中如何限制這一詞語的使用，并給予其確定的含義呢？霍菲爾德采用確定權利（right）的相關概念義務（duty）的內涵來確定權利（right）的內涵的辦法。他認為義務是指一個人應當做或不應當做什么。例如，在X與Y之間的法律關系中，Y具有離開土地的義務，那么，與此相關的就是，X具有要求Y離開其土地的權利�；舴茽柕略谟⒄Z中尋找了一個近義詞來說明嚴格意義上的權利（right），這就是claim，即主張和請求的意思�？梢娀舴茽柕碌臋嗬�概念與大陸法系中的請求權（Anspruch）概念比較相似。

　�。ㄎ澹┨貦啵╬rivilege）和無權利（no�瞨ight）

　　霍菲爾德認為，特權（privilege）的確定的法律含義是指一個人可以做某事的自由。例如，A襲擊了B，則B就有自我防衛(wèi)的特權。在特許經(jīng)營（Franchise）中，許可人所授予被許可人的一種法律利益也是特權。

　　特權（privilege）的相反概念是義務（duty）。例如，在上面所舉的例子中，X有進入土地的特權，這就是說X沒有不進入土地的義務，可以進入土地的特權是對不可以進入土地的義務的否定。再如X與Y簽訂了合同，約定Y可以進入X的土地，這樣，Y就有了進入土地的特權，因為X與Y的合同免除了Y不進入X的土地的義務。

　　法諺所曰：“法不禁止即自由”，實際上正是表達了上述的特權與義務的否定關系。

　　特權（privilege）的相關的概念是無權利（no�瞨ight），X的“進入土地”的特權的相關概念顯然是Y無權利“要求X不進入”。

　　霍菲爾德認為，在英語中與特權（privilege）的意思最為相近的詞是自由（liberty）。

　�。�六）嚴格意義的權利（right）與特權（privilege）的差異

　　奧斯丁曾經(jīng)區(qū)分過嚴格意義上的權利（right）和自由（liberty）的差異，他認為，前者一般是與他人的義務相關，如請求賠償，而后者無須他人的義務就可以成立，如遷徙自由。奧斯丁發(fā)現(xiàn)自由的本質特征就是沒有法律的限制，所以，他最終認為自由的概念沒有法律上的意義。相同于奧斯丁的“自由”概念，霍菲爾德所謂特權的含義也是指一種法律允許的但法律并不通過強加別人以義務來予以支持的自由。

　　霍菲爾德從格雷（Gray）的著作《法律的本質和淵源》借用了一個例子來說明嚴格意義的權利和特權這兩個概念的差異，這就是有名的小蝦沙拉問題（the Shrimp Salad Problem）。ABCD是小蝦沙拉的所有者，他們對X說：“如果你愿意，你可以吃小蝦沙拉，我們允許你這樣做，但是我們并不答應不干預你�！痹谶@樣的情況中，X就有了特權（privilege）“吃小蝦沙拉”，但X卻沒有權利（right）“要求ABCD不干預他吃小蝦沙拉”，當然，ABCD也沒有權利（right）要求X“不吃小蝦沙拉”。

　　在這個例子中，霍菲爾德關于嚴格意義的權利與特權的差異的分析如此細致入微，以至于我們若僅僅依賴于日常經(jīng)驗則不能清晰地理解其中的玄奧，因為，在我們的日常經(jīng)驗中，一種被提及的自由，如憲法中的“言論自由”，一般都包括兩層意義：一是公民有言論自由的特權（privilege），即政府沒有權利（no�瞨ight）要求公民不自由言論；二是公民有要求政府不干預其自由言論的權利（right），即政府有義務（duty）不干預公民自由言論。在現(xiàn)實生活中，如果僅有特權，而無要求他人不干預的權利，此一特權并無實際價值，但是，我們不能因此而否認特權和嚴格意義之權利在邏輯上是兩個截然不同的概念。

　　上述分析也提示我們：一國法律如果僅僅賦予公民某一特權，如結社自由，卻像小蝦沙拉的主人一樣“不答應不干預他”，即不賦予其請求排除干預的權利，那么，此種法律所賦予的所謂“自由”只能是形同虛設。對于這樣的法律和政府，霍菲爾德的小蝦沙拉問題倒是一幅絕妙的諷刺漫畫。實際上，這也是我國法制建設中所常見的“自由的障礙”問題。

　　所以，真正的自由（liberty）既應包含特權（privilege），也應包含“請求排除干預”的權利（right），這或許也是霍菲爾德不用liberty替換privilege的緣由之所在。8

　　（七）權力（power）和責任（liability）

　　權力（power）9的相關概念是責任（liability），相反概念是無權力（disability）。所謂權力就是指A與B之間存在一種法律關系，A能夠通過自己的行為創(chuàng)設A與B或B與其他人之間的法律關系。那么，所謂責任就是指B應當承受A通過自己行為所創(chuàng)設的A與B之間或B與其他人之間的法律關系。

　　在霍菲爾德之前，就有許多法學家發(fā)現(xiàn)了法律權力這一概念，如德國潘德克頓法學家溫德夏特（Windscheid），他主持起草了德國民法典第一稿，并因此而名聞遐邇。溫德夏特（1817-1892）與奧斯�。�1790-1859）是同時代的學者，他們在法律概念分析方面均有卓著的成就。溫德夏特指出，除權利之外，還有另一種法律所授予的利益就是權力。某人獲得這一法律利益時，并不立刻就在他人身上產(chǎn)生與之相關聯(lián)的法律上的不利益，但是具有權力的人可以通過其行為將法律上的不利益在未來強加于他人。德國法學家比爾林（Bierling）也作了同樣的區(qū)分。10溫德夏特認為權力在其行使之前并不具有與之相關聯(lián)的法律上的不利益，而霍菲爾德則認為，無論權力是否行使，只要在一法律主體上存在權力，那么，在另一法律主體上就必然存在與之相關聯(lián)的法律上的不利益，這就是責任。筆者認為，溫德夏特的錯誤在于混淆了責任與義務。所以，霍菲爾德理論的嚴謹和完美及其高度抽象性由此也可見一斑。11在英國的法學界第一個將權力的概念從權利（right）的概念中區(qū)分出來的法學家是薩爾蒙德（Salmond）。他指出，當這種權力被授予政府官員時，它是公法性質的，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人的法律關系的權力通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。

　　霍菲爾德認為對權力這一概念的分析有陷于形而上學的危險，所以，他從實用的角度對這一概念進行闡述。下面就是霍菲爾德所舉的關于權力（power）的一些例子。

　　X是一個有體物的主人，他有權力去消滅他的法律利益，如通過拋棄等行為。他也可以創(chuàng)造他人對于此物的所有權關系，如通過轉讓行為。

　　“代理”關系建立的實質是將權力（power）授予了代理人，同時創(chuàng)造了被代理人的責任（liability），因為在代理中代理人可以通過自己的行為創(chuàng)設被代理人與他人的法律關系。

　　政府官員的所謂“權力”，其本質就政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設公民與國家之間的法律關系。

　　在有條件轉讓合同（escrow）中，買受人所擁有的就是一種權力，即大陸法系民法所謂的期待權，他可以通過完成一項行為即付清價款的行為，而創(chuàng)造他對合同標的的所有權。

　　在合同法中，假設A向B發(fā)出要約出賣他的土地，這一事實就為B創(chuàng)造一種法律權力，為A則創(chuàng)造了相關的責任（liability）。因為B可以通過承諾在A與B之間創(chuàng)設一種合同關系，而A則必須承受這一合同關系。霍菲爾德還用權力（power）的理論批評了藍德爾在《合同法》中的一段說法，藍德爾說：“如果要約人規(guī)定他的要約將在一特定時間內有效（open），如果這樣的約定是有效的，那么，要約就不可收回�！被舴茽柕抡J為這一說法不恰當因為一個要約創(chuàng)造的是一個法律關系，即一個法律權力，是這樣一種法律關系在持續(xù)（open），而不是作為一種客觀事實的要約在持續(xù)（open）。12霍菲爾德還列舉了公共服務領域的例子。如一位旅游者就具有一種權力（power），他通過請求，就可以將一種義務（duty）加在了客棧老板身上，客棧老板必須收旅游者為客。在旅游者請求之前，客棧老板具有一種承受旅游者通過請求而創(chuàng)設的法律關系的責任（liability）。但客棧老板可以通過“歇業(yè)”的方式取消這種責任�；舴茽柕绿貏e強調在旅游者請求之前，客棧老板所承受的是責任（liability）而不是義務（duty）。

　　霍菲爾德認為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而法律權力就是通過第二種事實來實現(xiàn)的�；舴茽柕玛P于兩種事實的區(qū)分實際上就是民法學關于事件及事實行為和法律行為區(qū)分。德國法學家海澤（Heise）1807年在《潘德克頓學說教程》中將法律行為解釋為“設權意思表示行為”，而薩維尼在《當代羅馬法體系》中則將其更精確地定義為“行為人為創(chuàng)設其所意欲的法律關系而從事的意思表示行為”�？梢�，“設定性”是法律行為本質特征，而法律權力（power）必然是通過法律行為而不是事實行為來實現(xiàn)的。

　　霍菲爾德還強調要區(qū)分法律上的權力（power）和（為行使法律權力而做某事所必須具備的）生理上的能力（power）以及（為行使法律權力而必須）做某事的特權（privilege）這三個概念。

　　霍菲爾德批評了在司法判決中將責任一詞用作義務（duty）、債（obligation）以及債務（debt）的同義詞做法。

　　王涌

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