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尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（中）
尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（中） �。ò耍┴�(zé)任（liability）和義務(wù)（duty）的區(qū)別 為說(shuō)明兩者的區(qū)別，霍菲爾德舉了一個(gè)例子，如在Booth v.Commonwealth一案中，法院引用弗吉尼亞法規(guī)時(shí)說(shuō)：“所有年滿21歲不滿60歲的白人都有責(zé)任（liable）做陪審員�！焙苊黠@，這一法規(guī)設(shè)定的是責(zé)任（liability）而不是義務(wù)（duty）。但這是一種承擔(dān)可能產(chǎn)生的義務(wù)的責(zé)任（it is a liability to have a duty created）。做陪審員的義務(wù)只是在法院工作人員運(yùn)用自己的權(quán)力而指定某人做陪審員時(shí)才產(chǎn)生。而在此之前某人所具有的只是一種責(zé)任。 （九）豁免（immunity）與無(wú)權(quán)力（disability） 豁免（immunity）的相關(guān)概念是無(wú)權(quán)力（disability），而相反概念是責(zé)任（liability）。所謂豁免-無(wú)權(quán)力的關(guān)系就是指存在于A與B之間的一種法律關(guān)系，在這種關(guān)系中，B不具有法律權(quán)力去改變現(xiàn)存的A與B或A與其他人的法律關(guān)系，此種法律關(guān)系對(duì)于A來(lái)說(shuō)即豁免，而對(duì)于B來(lái)說(shuō)即無(wú)權(quán)力（disability）。 霍菲爾德舉了一個(gè)例子說(shuō)明這一問題，X是一片土地的所有者，Y無(wú)權(quán)力處分X的土地，X可以對(duì)抗Y的處分其土地的行為，此即“豁免”。但是，如果X委托了一位代理人出賣他的財(cái)產(chǎn)，那么，他同這位代理人的關(guān)系就是責(zé)任，而不是豁免。 在大陸法系的民法物權(quán)登記制度中，如“不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一經(jīng)登記，即可對(duì)抗第三人”的規(guī)定，其中所謂“對(duì)抗第三人”就是霍菲爾德的豁免的概念，意即：某人經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記而獲得的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)不因第三人的買受行為而發(fā)生變更，第三人即無(wú)權(quán)力變更此不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系。 英國(guó)女王的法律顧問倫敦大學(xué)勞埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解釋霍菲爾德的“豁免”概念時(shí)曾舉例說(shuō)：“議員在國(guó)會(huì)辯論中發(fā)表言論，不論內(nèi)容是否構(gòu)成誹謗，發(fā)言人都不受追訴，此即豁免�！�14筆者以為這個(gè)例子不恰當(dāng)，因?yàn)樵谶@個(gè)例子中，我們找不到與此“豁免”相關(guān)聯(lián)的“無(wú)權(quán)力”。實(shí)際上，此例中的所謂“豁免”是我們平常所使用的“豁免”概念，如國(guó)際法上“國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)的豁免權(quán)”等，其實(shí)質(zhì)含義是指“法律規(guī)定的例外（exemption）”，而不完全是霍菲爾德所謂“豁免”之含義，正可謂：此“豁免”非彼“豁免”也。 以上便是霍菲爾德所提煉的八個(gè)“最小公分母”的法律概念，15沈宗靈教授曾經(jīng)將這四對(duì)關(guān)聯(lián)的概念關(guān)系用漢語(yǔ)簡(jiǎn)單地表述為： “權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我主張，你必須。 “特權(quán)-無(wú)權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不可以。 “權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠，你必須接受。 “豁免-無(wú)權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能。16 筆者認(rèn)為，沈宗靈先生對(duì)“權(quán)利-義務(wù)”和“權(quán)力-責(zé)任”的關(guān)系的表述是正確的，但其對(duì)“特權(quán)-無(wú)權(quán)利”和“豁免-無(wú)權(quán)力”的表述卻是不恰當(dāng)?shù)�，因�(yàn)椤澳悴豢梢浴睂?shí)際上表明的是一種義務(wù)，不是“無(wú)權(quán)利”，而“你不能”表明的是一種責(zé)任，不是無(wú)權(quán)力。所以，筆者認(rèn)為如下表述或許更為妥帖： “權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系”是：我要求，你必須。 “特權(quán)-無(wú)權(quán)利的關(guān)系”是：我可以，你不能要求我不可以。 “權(quán)力-責(zé)任的關(guān)系”是：我能夠強(qiáng)加，你必須接受。 “豁免-無(wú)權(quán)力的關(guān)系”是：我可以免除，你不能夠強(qiáng)加。 在上述八個(gè)概念中，權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免可以統(tǒng)稱法律利益（legal interest），而義務(wù)、無(wú)權(quán)利、無(wú)權(quán)力和責(zé)任則可以統(tǒng)稱法律負(fù)擔(dān)（legal burden）。17 霍菲爾德并不是對(duì)這些概念進(jìn)行分析的第一人，以前就有人對(duì)這些概念作過(guò)分析和討論，如泰里（Terry）和薩爾蒙德（Salmond），但他們的工作都不徹底。18他們也沒有像霍菲爾德那樣用這些基本概念對(duì)一些常用的法律概念進(jìn)行分析。而霍菲爾德在分析對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)以及所有權(quán)等實(shí)際問題時(shí)，卻將這些基本概念運(yùn)用得游刃有余。 （十）對(duì)物權(quán)（right in rem）和對(duì)人權(quán)（right in personam）以及所有權(quán)（ownership） “對(duì)物”（in rem）和“對(duì)人”（in personam）這兩個(gè)詞在當(dāng)時(shí)的司法推理中的使用一直十分混亂，其主要的用法如：對(duì)物權(quán)（right in rem）和對(duì)人權(quán)（right in personam），對(duì)物的訴訟（actions in rem）和對(duì)人的訴訟（actions in personam），對(duì)物的判決（judgment or decrees in rem）和對(duì)人的判決（judgment or decrees in personam）。所以，大法官霍姆斯和富蘭克林都認(rèn)為：“再也沒有一個(gè)詞比‘對(duì)物’這一個(gè)詞被誤用的程度更為嚴(yán)重。而要拋棄這些傳統(tǒng)的含混概念，就必須通過(guò)定義和辨析的方法（snuff them with distinctions and definition）。” 實(shí)際上，早在霍菲爾德之前，奧斯丁就拋棄了對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)的概念，奧斯丁在《法理學(xué)講義》中指出：“jus in rem和jus in personam這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)是中世紀(jì)的民法學(xué)家發(fā)明的。19而所謂‘對(duì)物’只是表明權(quán)利的行使范圍，而不是權(quán)利行使的對(duì)象，它表明權(quán)利的行使針對(duì)所有的他人，而in personam實(shí)際上是in personam certam sive determinatam的一種簡(jiǎn)略的說(shuō)法，它也是表明權(quán)利行使的范圍，即權(quán)利的行使針對(duì)特定的人�！笨梢姡瑠W斯丁認(rèn)為所有的法律權(quán)利都是對(duì)人權(quán)，不存在對(duì)物的權(quán)利，因?yàn)槲锊皇欠缮系闹黧w，而所謂的對(duì)物權(quán)只是對(duì)抗許多人的“對(duì)人權(quán)”的總和的簡(jiǎn)稱而已，即對(duì)世權(quán)。20 霍菲爾德在奧斯丁的基礎(chǔ)上又前進(jìn)了一步，他主張用多方面的權(quán)利（multital right）和少量的權(quán)利（paucital right）21來(lái)分別替代對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)的概念。他這樣界定少量的權(quán)利和多方面的權(quán)利：所謂少量的權(quán)利（單方面的權(quán)利）是指一個(gè)法律主體所具有的針對(duì)另一個(gè)法律主體的單一的法律權(quán)利，而多方面的權(quán)利則是指一個(gè)法律主體所具有的針對(duì)許多法律主體的相同的但是相互獨(dú)立的權(quán)利的總和。霍菲爾德認(rèn)為，除權(quán)利之外，其他法律利益如特權(quán)、權(quán)力和豁免等也存在的“對(duì)物”和“對(duì)人”的形態(tài)。 霍菲爾德還認(rèn)為多方面的法律利益并不總是與有體物（a tangible object）相關(guān)。他認(rèn)為多方面的法律利益可以分為以下的類型：22 （1）與有體物有關(guān)的，即以有體物為客體的多方面權(quán)利，如土地所有權(quán)； �。�2）與特定的有體物和權(quán)利人的身體無(wú)關(guān)的，如專利權(quán)； （3）與權(quán)利人的身體有關(guān)的，即以權(quán)利人的身體為客體的權(quán)利，如身體自由權(quán)； �。�4）權(quán)利人擁有的以另一個(gè)人的身體為客體的權(quán)利，如父親擁有的他的女兒不被誘奸的“父權(quán)”； �。�5）與權(quán)利人的身體和有體物無(wú)確定關(guān)系的權(quán)利，如名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。 在此基礎(chǔ)上，霍菲爾德對(duì)普通法中的一個(gè)最為常見的概念“無(wú)條件繼承的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)”（fee simple）進(jìn)行了前所未有的精確分析，他認(rèn)為“fee simple”是一種包括多方面權(quán)利、多方面特權(quán)、多方面權(quán)力和多方面豁免在內(nèi)的綜合的法律利益，具體要素如下： （1）多方面權(quán)利，即要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，任何他人有義務(wù)不侵害其土地； �。�2）多方面特權(quán)，即占有使用和收益甚至糟蹋（harming）其土地等特權(quán)，任何他人無(wú)權(quán)利要求所有人不這樣做； （3）多方面權(quán)力，即處分的權(quán)力，所有人可以通過(guò)拋棄、許可和轉(zhuǎn)讓等方式創(chuàng)設(shè)任何他人對(duì)于其土地的法律利益，他人因他的處分行為而享有對(duì)于其土地的法律利益； �。�4）多方面豁免，即對(duì)抗任何他人處分其土地的行為，任何他人都無(wú)權(quán)處分其土地。 普通法中的“fee simple”概念與大陸法系民法中的所有權(quán)即自物權(quán)的概念在法律內(nèi)容上基本一致。我國(guó)民法教科書一般將所有權(quán)分解為占有、使用、收益和處分四種權(quán)能，其實(shí)，所謂的占有、使用和收益權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面特權(quán)，而多方面特權(quán)的含義顯然比占有、使用、收益的含義要廣闊得多，因?yàn)閷?duì)一物的特權(quán)并非僅僅占有、使用和收益三種方式，它應(yīng)是無(wú)窮無(wú)盡的，包括糟蹋，而所謂的處分權(quán)能就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)力。而大陸法系民法中所謂的物上請(qǐng)求權(quán)就是霍菲爾德上述的多方面權(quán)利，所謂的對(duì)抗第三人的效力就是霍菲爾德上述的多方面豁免。 按照霍菲爾德的理論，我們可以對(duì)“所有權(quán)”下一個(gè)完整的定義，即所有權(quán)是法律主體對(duì)于有體物所具有的相對(duì)于任何他人的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免的法律利益的總和。這一定義所描述的是一種最完整的最純粹的所有權(quán)概念，是理想狀態(tài)中的所有權(quán)，但是，在現(xiàn)實(shí)世界的任何一個(gè)國(guó)家的法律中，我們都不可能發(fā)現(xiàn)這樣完整的所有權(quán)，因?yàn)樵诜缮鐣?huì)化的原則下，現(xiàn)代私法創(chuàng)設(shè)了大量限制所有權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)范，如權(quán)利不得濫用制度、相鄰權(quán)制度、善意取得制度等，這些制度為所有權(quán)人設(shè)定若干法律負(fù)擔(dān)，同時(shí)也就否定了所有權(quán)人中原有的相應(yīng)的法律利益，一個(gè)典型的例子就是“西方國(guó)家的土地所有人在多如牛毛的城市規(guī)劃建筑法規(guī)和各機(jī)關(guān)可能具有的土地征用權(quán)下，得以使用管理和處分土地的方式已被局限在十分狹小的范圍之中，這足以說(shuō)明所有權(quán)并非是讓一個(gè)人能夠自行其是的普遍自由，而是近乎一種‘剩余權(quán)’（residual right）的性質(zhì)”。23所謂純粹所有權(quán)也只能是極端個(gè)人主義者的一種幻想而已。 由于各國(guó)法律對(duì)于所有權(quán)的限制不同，所以，各國(guó)法律中“所有權(quán)”的具體內(nèi)容是不完全相同的，可見，所謂“所有權(quán)”的概念并不具有固定的內(nèi)涵，它是一束變動(dòng)不居的法律利益（Ownership as a bundle of right），這里產(chǎn)生一個(gè)問題，既然它們的內(nèi)容都不盡相同，我們憑什么說(shuō)它們都是所有權(quán)呢？所有權(quán)作為一種法律概念，其本質(zhì)是什么？我們是否可以創(chuàng)造出一個(gè)可以用以確認(rèn)所有權(quán)的固定規(guī)則？霍菲爾德沒有提供這樣一個(gè)規(guī)則，但它的方法卻有助于我們分析這一問題。事實(shí)上，所有權(quán)作為一種法律概念，它是一種“不完整的象征”（Incomplete Symbols），24它的內(nèi)涵和外延不像“自然人”這一概念那樣確定，它是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的集合體，從邏輯上分析，在所有權(quán)與非所有權(quán)之間應(yīng)該存在種種形態(tài)，它們之間具有家族的相似性。那么什么是決定“所有權(quán)之為所有權(quán)”的關(guān)鍵概念？是處分能力？抑或其他？這一問題值得思考。 �。ㄊ唬皺�(quán)利”的所有權(quán)？ 這一問題在霍菲爾德的論文中未有直接提及，但按照霍菲爾德的上述理論，“權(quán)利的所有權(quán)”這樣一個(gè)概念是不應(yīng)該存在的。所以，他的學(xué)生庫(kù)克（Cook）在《霍菲爾德對(duì)于法律科學(xué)的貢獻(xiàn)》這篇論文中，運(yùn)用霍菲爾德的方法對(duì)薩爾蒙德在《法理學(xué)》這部著作中關(guān)于所有權(quán)的分析所采用的“to own a particular kind of right”的說(shuō)法提出了批評(píng)。25 英國(guó)丹尼斯·勞埃德（Dennis Lloyd）教授也曾對(duì)此作過(guò)分析，他的論述比較令人信服：“權(quán)利通�？梢�-大家也經(jīng)常這樣認(rèn)為-被‘擁有’，是不爭(zhēng)的事實(shí)。不過(guò)，這項(xiàng)術(shù)語(yǔ)所含的意義，不過(guò)是說(shuō)那些權(quán)利得有某些人行使，自然這些人就被稱為那些權(quán)利的所有人。若以這種定義提到一位‘所有人’時(shí)，它并未告訴我們被‘擁有’這項(xiàng)權(quán)利所具備的性質(zhì)，決不能與我們目前所討論屬于一種特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的‘所有權(quán)’混為一談。以雙重含義使用‘所有權(quán)’一詞導(dǎo)致的混亂，非常明顯，因?yàn)�，如果普遍那樣使用，我們�?shì)必要把財(cái)產(chǎn)權(quán)的所有人形容為‘所有權(quán)權(quán)利的所有人’（owner of the right of ownership）。這種可笑的說(shuō)法，事實(shí)上已被避免，但英文中沒有適當(dāng)?shù)挠谜Z(yǔ)可以稱呼一位能夠行使特定權(quán)利的人。有時(shí)大家使用‘持有人’（holder）或‘占有人’（possessor），但是言語(yǔ)上的習(xí)慣，依然把‘所有人’（owner）當(dāng)作比較自然的稱呼。但是，如果既把‘所有權(quán)’看做有形物體上存在的無(wú)形權(quán)利，又將其看做一個(gè)人與任何他能行使的權(quán)利之間的關(guān)系，這樣必然導(dǎo)致混亂，所以，我們面臨著另一個(gè)問題即：比較適宜稱為所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它的條件究竟如何？”26 �。ㄊ┰臋�(quán)利（primary right）和次生的權(quán)利（second right） 霍菲爾德舉了一例子來(lái)說(shuō)明這兩種權(quán)利，A擁有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的權(quán)利，這就是原生的權(quán)利，但是，B侵害了他的土地造成了損失，這時(shí)，A又獲得了一個(gè)次生的權(quán)利，就是要求B賠償其損失，大陸法系民法中的侵權(quán)之債（obigatio ex delicto）以及普通法中的歸還（restitution）就是一種典型的次生的權(quán)利。 所以，原生的權(quán)利是因某一有效事實(shí)而不是因侵害先在（precedent）的權(quán)利而產(chǎn)生的權(quán)利，它可以是對(duì)物權(quán)，也可以是對(duì)人權(quán)。次生的權(quán)利則是因先在的權(quán)利被侵害而產(chǎn)生的權(quán)利，它一般是對(duì)人權(quán)。 �。ㄊ┖馄椒ㄋ袡�(quán)和普通法所有權(quán)：雙重所有權(quán)？ 在英美國(guó)家，由于歷史原因，在同一財(cái)產(chǎn)上往往同時(shí)存在衡平法權(quán)利和普通法權(quán)利，信托就是一個(gè)典型，法學(xué)家們總是用衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)來(lái)解釋信托中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系�；舴茽柕略凇逗馄脚c法律的關(guān)系》一文中批評(píng)了這一傳統(tǒng)理論。他認(rèn)為，在分析此類法律問題時(shí)，可以用他的四對(duì)概念具體分析其中的法律關(guān)系，而不必采用所謂“衡平法所有權(quán)和普通法所有權(quán)”這樣模糊不清的概念�；舴茽柕聦�(duì)信托收益人（cestui que trust）的所謂的衡平法利益所作的實(shí)證分析就是一個(gè)具體嘗試。27 （十四）互容性關(guān)系（concurrent relation）和互斥性關(guān)系（exclusive relation）：權(quán)利沖突和法律沖突理論 霍菲爾德在用自己的方法分析衡平法和普通法時(shí)，發(fā)現(xiàn)了兩者之間的眾多沖突，然而當(dāng)時(shí)的普遍觀念正如梅特蘭在其《衡平》一書中所言：衡平法與普通法沒有沖突，衡平法與普通法毫厘不爽地吻合（equity fulfill every jot and tittle of the common law），霍菲爾德認(rèn)為這顯然是一種誤述（misdescription），然而，這一誤述卻影響了受LangdellAmesMaitland法學(xué)傳統(tǒng)訓(xùn)練的整整一代法律學(xué)生。 為了說(shuō)明衡平法和普通法沖突，霍菲爾德區(qū)分了兩種法律關(guān)系即互容性關(guān)系和互斥性關(guān)系，互容性即其所謂的基本概念之間的相關(guān)性（correlative），而互斥性即其所謂的基本概念之間的相反性（opposite），以此來(lái)說(shuō)明各種廣義上之權(quán)利的沖突和法律沖突的本質(zhì)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣霍菲爾德在分析法學(xué)的研究路途上又發(fā)現(xiàn)了一個(gè)極為令人興奮的課題。然而，他尚未完成這一課題時(shí)就英年早逝了。當(dāng)然，霍菲爾德的其他計(jì)劃如對(duì)一般關(guān)系（common relation）和特定關(guān)系（special relation）、合意性關(guān)系（consensual relation）和建構(gòu)性關(guān)系（constructive relation）、實(shí)體關(guān)系（substantive relation）和程序關(guān)系（adjective relation）、完整關(guān)系（perfect relation）和不完整關(guān)系（imperfect relation）等研究也隨之夭折了。28 王涌
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