尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（下）

尋找法律概念的“最小公分母”——霍菲爾德法律概念分析思想研究（下）

　　三

　�。ㄒ唬�對(duì)霍菲爾德理論的批評(píng)

　　霍菲爾德的理論問世之后，對(duì)其理論的批評(píng)和修正也絡(luò)繹不絕。歸納起來，有如下幾點(diǎn)：

　　第一，霍菲爾德自始就沒有提出他關(guān)于法律的定義，他對(duì)這一問題似乎也并不關(guān)心。所以，他所謂的法律關(guān)系到底是什么？令人不得而知。筆者認(rèn)為，霍菲爾德所提煉的八種基本關(guān)系并非法律所獨(dú)有，它是所有的規(guī)范關(guān)系的“最小公分母”，這也是為什么他的理論也可以運(yùn)用到道德哲學(xué)和習(xí)慣法研究中去的原因。

　　第二，霍菲爾德長期在大學(xué)教授私法，他用于闡述其理論的例子大多來自于私法領(lǐng)域。他對(duì)于公法領(lǐng)域中法律關(guān)系并沒有作出透徹分析，有人認(rèn)為，在公法領(lǐng)域并非所有的義務(wù)（duty）都有一個(gè)相關(guān)的權(quán)利（right）存在。

　　第三，霍菲爾德對(duì)right和claim這兩個(gè)概念沒有作出區(qū)分，是否right一定包含claim的意思，是否存在right to claim這一概念，這是分析法理學(xué)乃至民法學(xué)等部門法學(xué)面臨的一個(gè)難題。29民法學(xué)中的所謂“基礎(chǔ)權(quán)利”和“請(qǐng)求權(quán)”的關(guān)系問題與此問題相似。

　　第四，正如邊沁和奧斯丁否認(rèn)自由的法律意義一樣，一些學(xué)者認(rèn)為霍菲爾德的privilege和disability概念并不具有法律上的意義，它只是一種法律沒有發(fā)生作用的自然狀態(tài)。30

　　第五，有學(xué)者認(rèn)為，霍菲爾德所采用的right和privilege的這兩個(gè)術(shù)語容易令人誤解，因?yàn)�，在人們的日常用法中，霍菲爾德所謂的四種法律利益幾乎都被稱為right，所以，主張以demand�瞨ight和privilege�瞨ight替換right和privilege.31

　　第六，許多學(xué)者對(duì)霍菲爾德所謂的有效性事實(shí)和證據(jù)性事實(shí)提出了嚴(yán)厲的批評(píng)，他們認(rèn)為，所謂有效性事實(shí)并非一種事實(shí)，而是一種法律的結(jié)論，如所謂“要約”和“承諾”并非一種純自然事實(shí)，而是已經(jīng)摻入了法律判斷的因素于其中。32

　　第七，有學(xué)者指出，霍菲爾德沒有分清自然人和法律上的人的區(qū)別，所以，他以為所有的所謂“與國家或公司法人的法律關(guān)系”都可以化約為“與組成國家或公司法人的各個(gè)自然人”的關(guān)系，33這一點(diǎn)主要表現(xiàn)在他的《股東對(duì)公司債務(wù)的個(gè)人責(zé)任的本質(zhì)》一文中。而霍菲爾德所謂的基本法律關(guān)系也主要是指自然人之間的關(guān)系。凱爾森后來在《法與國家的一般理論》中指出：“man和person是兩個(gè)完全不同的概念這一點(diǎn)可被認(rèn)為是分析法學(xué)的一個(gè)公認(rèn)的產(chǎn)物，人格純粹是法律上的建構(gòu)（construct）�！边@實(shí)際上是對(duì)霍菲爾德的最好批評(píng)。

　　其他批評(píng)還有許多，因筆者閱讀文獻(xiàn)所限，就不能一一列述了。

　�。ǘ�）霍菲爾德理論的影響

　　霍菲爾德開辟了一個(gè)重要的研究方向和領(lǐng)域，他的理論嚴(yán)謹(jǐn)有力，影響深遠(yuǎn)，一直至今。

　　第一，對(duì)私法的各個(gè)部門法特別是財(cái)產(chǎn)法思想的影響至深。

　　19世紀(jì)初，普通法關(guān)于財(cái)產(chǎn)的概念在布萊克斯通的經(jīng)典著作《普通法釋義》中被理想化地定義為對(duì)物的絕對(duì)支配，但19世紀(jì)新形成的諸多新財(cái)產(chǎn)如商業(yè)信譽(yù)等已為傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)概念所不可解釋，亟須新的財(cái)產(chǎn)理論。這樣，霍菲爾德的理論就為分析新財(cái)產(chǎn)提供了一個(gè)有力的框架。同布萊克斯通相比較，霍菲爾德的財(cái)產(chǎn)概念有兩大變革，首先，霍菲爾德的概念使得物在財(cái)產(chǎn)法中變得不必要了。他認(rèn)為，法律關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，而非人與物的關(guān)系，不管有沒有有形物作為權(quán)利的對(duì)象，財(cái)產(chǎn)都可以存在。其次，霍菲爾德認(rèn)為，所有者對(duì)財(cái)產(chǎn)的支配并不是絕對(duì)的，財(cái)產(chǎn)由一系列的法律關(guān)系而非某種特定的關(guān)系所構(gòu)成，他反對(duì)用空泛的用語來籠統(tǒng)地概括可能存在于財(cái)產(chǎn)所有者和其他人之間的復(fù)雜的法律關(guān)系。34霍菲爾德的理論極大地拓寬了普通法的財(cái)產(chǎn)概念。351920年美國法學(xué)會(huì)召開專門會(huì)議研討霍菲爾德的思想，并在編撰《法律重述》時(shí)完全地采用了霍菲爾德的術(shù)語。其中《財(cái)產(chǎn)法重述》開篇就是對(duì)各種法律概念的霍菲爾德式的定義，這套術(shù)語為美國法院廣泛引用。此外，許多法學(xué)家、法官和律師還將霍菲爾德的思想用于分析私法中的其他法律問題。36

　　第二，霍菲爾德的思想也深刻地影響了法理學(xué)。第二次世界大戰(zhàn)以后新分析法學(xué)的創(chuàng)始人哈特所提出的一個(gè)著名的法的概念：法是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則和授予權(quán)力的規(guī)則的結(jié)合。這兩種規(guī)則的劃分實(shí)際上就是來源于霍菲爾德關(guān)于權(quán)利-義務(wù)和權(quán)力-責(zé)任概念的分析。37英國學(xué)者在其人權(quán)哲學(xué)的名著《人的權(quán)利與人的多樣性》中也充分運(yùn)用了霍菲爾德的思想。38

　　第三，霍菲爾德的影響甚至超出了法學(xué)界，著名的人類學(xué)家霍貝爾（Hoebel）從他的耶魯大學(xué)的同學(xué)盧埃林（Llewellyn）那里學(xué)到了霍菲爾德的這些學(xué)問，并將它用于他的著作《原始人的法》中。39經(jīng)濟(jì)學(xué)家康芒斯也掌握了霍菲爾德的分析方法，他甚至建議用“exposure”代替霍菲爾德的“l(fā)iability”一詞，可見其研究之深。他也十分敏銳地認(rèn)識(shí)到霍菲爾德的方法在經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中的價(jià)值，在康芒斯的名著《資本主義的法律基礎(chǔ)》和《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》中，霍菲爾德的影子隱約可現(xiàn)，但這對(duì)于其他的經(jīng)濟(jì)學(xué)家沒有產(chǎn)生太大影響。

　�。ㄈ�）霍菲爾德留給中國法學(xué)者思考的問題

　　筆者認(rèn)為，霍菲爾德的思想已基本代表英美法學(xué)界對(duì)法律關(guān)系的一種深刻理解，盡管目前仍然存在英美法系和大陸法系兩種不同風(fēng)格的法律體系，但法律的內(nèi)在機(jī)理是一樣的，所以，霍菲爾德的理論也同樣適用于對(duì)其他法系的法律概念的分析。目前，我國對(duì)霍菲爾德的研究尚不深入，這是一個(gè)遺憾，這也反映我國法學(xué)研究尚處于一個(gè)初級(jí)的“實(shí)用主義”階段。所以，這里筆者關(guān)于霍菲爾德思想對(duì)于中國法學(xué)研究的價(jià)值有一些感想，請(qǐng)各位法學(xué)同仁指正。

　　1�狈�律概念的研究與純粹法律科學(xué)的建立

　　在當(dāng)前中國的法學(xué)研究中，具有社會(huì)學(xué)取向的研究和具有分析法學(xué)取向的研究都不發(fā)達(dá)，但是，由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)于法律建設(shè)的急迫要求，前者顯然多于后者。法學(xué)者將社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法廣泛地運(yùn)用于法學(xué)研究，所以，在當(dāng)前眾多的法學(xué)研究成果中，嚴(yán)格說來，多數(shù)應(yīng)當(dāng)歸屬于法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇。而對(duì)于法律基本概念和邏輯的研究則寥寥無幾，實(shí)際上，這項(xiàng)研究在很大程度上已被忽略了。有一種偏見認(rèn)為，單純形式上的概念分析并不能解決實(shí)際問題，所謂分析法學(xué)正如中世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)一樣，沉醉于“一個(gè)針尖上可以站幾個(gè)天使”如此空泛的問題之中，是“無果之花”，此種偏見頗為流行，所以，在目前中國法學(xué)界，分析法學(xué)和概念法學(xué)的名聲并不太好，盡管真正的分析法學(xué)和概念法學(xué)研究在中國尚未開始。

　　其實(shí)，“社會(huì)學(xué)上的因素，不論多么重要，就法律上的目的而言，必須呈現(xiàn)于概念架構(gòu)之中，否則，就不能成為法律體系里面有意義的因素”。40因?yàn)槲覀儧]有認(rèn)清這一點(diǎn)，所以，在當(dāng)前的立法和司法的實(shí)踐中，由于基本概念和邏輯的含混，所造成的問題日益見多，偏離了法治的真精神。因此，擺脫實(shí)用主義色彩過濃的研究方式，沉潛于基本理論的探索顯得尤為重要，而要達(dá)致這一目的，建立一門純粹的法律科學(xué)實(shí)為必然。

　　2�奔兇夥�律科學(xué)和中國民法的發(fā)展

　　目前，中國大陸的民法學(xué)說主要經(jīng)臺(tái)灣而繼受德國。但是，由于我們?nèi)狈σ婚T純粹法律科學(xué)作為學(xué)智上的支撐，所以，對(duì)德國和我國臺(tái)灣的民法理論缺乏內(nèi)在的反思能力。因此，現(xiàn)在的中國民法學(xué)研究似有不少困惑，我們往往糾纏在一些抽象的他國法律問題之中，盡管他國的法學(xué)問題未必就是我們的現(xiàn)實(shí)問題，但我們不得不按照他們的民法概念所限定的方向研究下去，而無法超越和突破民法學(xué)在歷史上所形成的既定概念。如物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分一直主宰著我們對(duì)一些新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)識(shí)，并滋生眾多模糊觀念。41

　　現(xiàn)在，已有學(xué)者指出：“如今，中國已經(jīng)積累了按照本國需要和國際規(guī)則創(chuàng)制法律的經(jīng)驗(yàn)，形成了兼容并蓄和博采眾長的自信，完全沒有必要再走繼受某一外國法律的回頭路。我們應(yīng)當(dāng)借鑒外國法律，但是這種借鑒應(yīng)當(dāng)是開放的和靈活的，而不是只認(rèn)一個(gè)體系，一個(gè)法典，一個(gè)模式。”42筆者認(rèn)為，要在未來中國民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采眾長，我們必須有一個(gè)關(guān)于法律分析的一般理論作為基礎(chǔ)，因?yàn)�，這個(gè)一般分析理論實(shí)際上發(fā)揮著一國法學(xué)的“腸胃消化”和“肝臟造血”的功能。43

　　[1]George C.Christie：Jurisprudence，Text and Readings on the Philosophy of Law，p.788，West Publishing Co.（1973）。

　　[2]同注①，他的父親愛德華（Edward）生于德國，是一位鋼琴教師，他的母親羅薩莉（Rosalie Hillebrand Hohfeld）的家學(xué)淵源十分深厚，德國著名的自然學(xué)家和哲學(xué)家Ernst Haeckel以及美國著名的化學(xué)家William Francis都是他母親家族中的杰出人物。他的姐姐利莉（Lily）也十分出色。

　　[3]Pound，F(xiàn)ifty Years of Jurisprudence，1937 Havard Law Review，573�饼嫷抡J(rèn)為，霍菲爾德后來所建立的基本法律概念之間的相關(guān)和相反關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是黑格爾邏輯的運(yùn)用。

　　[4]關(guān)于霍菲爾德離開耶魯大學(xué)法學(xué)院的這一段歷史，科賓曾有一段回憶：1914年秋霍菲爾德開始在耶魯大學(xué)法學(xué)院任教，他十分嚴(yán)厲地要求他的學(xué)生掌握他關(guān)于法律基本概念的分類并正確運(yùn)用，但學(xué)生們卻抱怨說：我們已經(jīng)習(xí)慣于那種優(yōu)美的老式英語了。有一次院長亨利（Henry Wade Rogers）慈父般地拍著霍菲爾德的肩膀說：“對(duì)學(xué)生好一點(diǎn)，霍菲爾德！”學(xué)生們感到無法達(dá)到霍菲爾德的信托法和沖突法兩門課的要求，考試必然不及格，于是就上書校長哈德來（Hadley）不要延長霍菲爾德的聘期，校長叫來了霍菲爾德，霍菲爾德得知情況后，驚呆了，他未作任何辯解就離開校長辦公室，回到了斯坦福，科賓和另一位理解霍菲爾德的同學(xué)試圖阻止霍菲爾德的離去，但為時(shí)已晚。后來，校長哈德來的兒子在耶魯大學(xué)法學(xué)院攻讀法律，掌握了霍菲爾德的分析方法，并將其講解給他的父親聽，哈德來這時(shí)才最終理解了霍菲爾德以前向?qū)W生傳授的是什么，并十分激動(dòng)地說：“這種方法可以幫助我們定義什么是自由�！币�1946年科賓為霍菲爾德《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》一書（耶魯大學(xué)出版社）再版寫的前言。

　　[5]霍菲爾德生平參見N.E.H.Hull，Vital Schools of Jurisprudence：Roscoe Pound，Wesley Newcomb Hohfeld，and the Promotion of an Academic Jurisprudential Agenda，1910-1919（1995）Journal of Legal Education，vol.45.

　　[6]Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning（1913）23 Yale Law Journal，16；（1917）26 ibid，710�被舴茽柕碌钠渌�論文還有：《股東對(duì)公司債務(wù)和個(gè)人責(zé)任的本質(zhì)》The Nature of Stockholders‘Individual Liability for Corporation Debts，（1909）9 Columbia Law R.《股東的個(gè)人責(zé)任和法律的沖突》The Individual Liability of Stockholder and the Conflict of Law（1909）9 Columbia Law R.《衡平與法律的關(guān)系》The Relation Between Equity and Law，（1913）11 Michigan L R.《救濟(jì)性立法之于加利福尼亞信托和永久持有權(quán)法的必要性》The Need of Remedial Legislation in the California Law of Trusts and Perpetuities（1913） I California Law Review，305.《衡平與法律的沖突》The Conflict of Equity and Law（1917）26 Yale Law J.767.《地役權(quán)和許可案件中的錯(cuò)誤分析》Faulty Analysis in Easement and License Case （1917）27 Yale Law J.《一個(gè)重要的法理學(xué)流派和法律》A Vital school of Jurisprudence and Law （1914）Proceedings of Association of American Law School.

　　[7]Cook，Hohfeld‘s Contributions to The Science of Law，（1919）28 Yale Law Journal，721.Cook說：英語國家的法律職業(yè)群體中的大多數(shù)成員都視法理學(xué)特別是所謂的分析法理學(xué)是純粹學(xué)術(shù)性的，而不具有實(shí)用價(jià)值，幾乎毫無例外，談及這一問題的學(xué)者們都認(rèn)為，分析法理學(xué)只是對(duì)法律本質(zhì)以及法律權(quán)利和義務(wù)等概念進(jìn)行分析并作邏輯上的排列，之后他們的任務(wù)就完成了，但實(shí)際上，分析法學(xué)的工作決不是純粹為了學(xué)智上的快樂，為了分析而分析，它是為達(dá)到實(shí)踐目的的一項(xiàng)工具，霍菲爾德的分析方法是律師和法官絕決不可少的，它可以幫助他們有效地處理日常法律問題。正如霍菲爾德在他的一篇著名演講《一個(gè)重要的法理學(xué)流派和法律》所說：分析法學(xué)的工作為其他流派鋪平道路。

　　[8]Judith Jarvis Thomson，The Realm of Rights，Harvard University Press，1991，pp.53-56.

　　[9]沈宗靈教授將power譯為“權(quán)力”，見“對(duì)霍菲爾德法律概念學(xué)說的比較研究”，載《中國社會(huì)科學(xué)》1990年第1期。筆者曾主張將power譯為“能力”，主要出于以下考慮：一是與無能力（disability）相對(duì)應(yīng)；二是power在英語中一個(gè)主要的含義就是能力（ability）的意思，《牛津現(xiàn)代英漢雙解詞典》將“能力”列為power的第一個(gè)含義；三是美國《財(cái)產(chǎn)法重述》將power解釋為一種能力：“A power，as the word is used in this Restatement，is an ability on the part of a person to produce a change in a given legal relation by doing or not doing a given act.”；四是霍菲爾德認(rèn)為法律上的power含義就是從其日常含義即物理上或精神上的能力一義引申而來，見前文；五是民法上的“行為能力”與power的含義在本質(zhì)上相近，而德國民法理論中“形成權(quán)”也稱為“能為之權(quán)利”，見注，所以，將power譯為能力，也與民法中的概念相一致；六是中文“權(quán)力”一詞較側(cè)重強(qiáng)制力的含義，不能恰當(dāng)?shù)乇磉_(dá)霍菲爾德的power概念。但本文乃采通譯“權(quán)力”，并將“disability”對(duì)應(yīng)地譯為“無權(quán)力”，而不是“無能力”。

　　[10]在德國民法理論中，所謂“形成權(quán)”（Gestaltungsrecht）以及期待權(quán)（Warterechte）其實(shí)質(zhì)也是霍菲爾德所謂的權(quán)力（power）。德國法學(xué)家Zitelmann曾稱形成權(quán)為“能為之權(quán)利”（Rechte des rechtlichen K�塶nens）。見王澤鑒：《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》，《民法學(xué)說與判例研究》第四冊(cè)。

　　[11]Julius Stone，The Province and Function of Law （I），Maitland Publication PTY.Ltd.（SYDNEY 1947），p.119.

　　[12]美國合同法專家科賓將霍菲爾德的理論用于分析合同成立過程的法律關(guān)系。Offer and Acceptance，and Some of the Resulting Legal Relations，（1917）28 Yale Law Journal，Condition in the Law of Contracts，by Arthur L.Corbin，（1919）28 Yale Law Journal，739.

　　[13]龐德一度認(rèn)為責(zé)任（liability）和無權(quán)力（disability）這兩個(gè)概念不具有獨(dú)立的法律意義，但后來他改變了看法。Legal Rights，（1916）26 International Journal of Ethics，92，97.

　　[14]Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第306頁。

　　[15]科賓列出了上述法律關(guān)系所分別適用的英語的情態(tài)動(dòng)詞：（Legal analysis and terminology，29 Yale Law J.1919）

　　May……………………………Permission…………………………………………privilege…no�瞨ight

　　Must（may not）………………compulsion…………………………………………right�瞕uty

　　Can……………………………danger or possibility （of new relation）……power�瞝iability

　　Cannot…………………………safety（from new relations）……………………immunity�瞕isability

　　[16]見沈宗靈：“對(duì)霍菲爾德法律概念學(xué)說的比較研究”，《中國社會(huì)科學(xué)》1990年第1期。就筆者所知這是第一篇比較系統(tǒng)和深入地介紹霍菲爾德思想的文章，在此之前，也有一篇專門論文，見杜萬華：“霍菲爾德法律分析理論簡介”，《外國法學(xué)研究》1985年第3-4期，但其內(nèi)容比較淺略。

　　[17]這里所謂的利益和負(fù)擔(dān)只是形式意義上的利益和負(fù)擔(dān)，在實(shí)質(zhì)意義上并不一定就是利益或負(fù)擔(dān)，如liability不一定就是負(fù)擔(dān)，具有l(wèi)iability的人可能被行使power的人賦予right或power這些法律利益。

　　[18]見Terry，Leading Principle of Anglo�睞merican Law，ch Ⅵ和Salmond，Jurisprudence，CH，X，Terry分別用對(duì)應(yīng)性權(quán)利（correspondent right）、許可性權(quán)利（permissive right）、功能性權(quán)利（facultative right）來表達(dá)霍菲爾德權(quán)利（right）、特權(quán)（privilege）和權(quán)力（power）這三個(gè)概念，沒有提及immunity.而Salmond則用liberty表達(dá)privilege這一概念。他將liability視為liberty和power這兩個(gè)概念的相反概念。Salmond認(rèn)為immunity這一概念不重要。他在《法理學(xué)》一書中將這一概念放在腳注中加以解釋。

　　德國學(xué)者對(duì)法律概念的分析也十分深入，溫德夏特1862年在其著作《潘德克頓》就區(qū)分了權(quán)利和能力（權(quán)力），Thon在1878年區(qū)分了Anspruch（請(qǐng)求權(quán)）、Genuss（享益權(quán)）和Befugung（權(quán)力），Bierling在1883年區(qū)分了Anspruch（請(qǐng)求權(quán)）、Durfen（可為權(quán)）、Konnen（能力）。

　　[19]奧斯丁還指出：羅馬法學(xué)家?guī)缀醪挥胘us in rem和jus in personam這兩個(gè)詞，而是用dominium和obligatio.見Austin，Jurisprudence （5thed.1885）vol.l，p.383.

　　[20]我國民法教科書一般認(rèn)為：物權(quán)是對(duì)世權(quán)，而債權(quán)則是對(duì)人權(quán)，似乎不太嚴(yán)謹(jǐn)，物上請(qǐng)求權(quán)就是對(duì)人權(quán)，而債權(quán)中諸如租賃權(quán)，對(duì)于出租人是對(duì)人權(quán)，但租賃權(quán)中的占有權(quán)則是對(duì)世權(quán)，最近所謂“債權(quán)之不可侵害性”學(xué)說則又使一般債權(quán)似乎又都具有了“對(duì)世性”。筆者認(rèn)為，對(duì)民法中的物權(quán)和債權(quán)很有必要進(jìn)行一番霍菲爾德式的分析。

　　[21]paucital right的直譯應(yīng)是“少量的權(quán)利”，但其義基本相當(dāng)于“單方面的權(quán)利”。

　　[22]Julius Stone，The Province and Function of Law，Chapter v.Hohfeld‘s Fundamental Legal Conception，p.125，（1947），Maitland Publications PTY.Ltd.

　　筆者認(rèn)為，權(quán)利的客體是行為，而行為的客體又可分為有體物、無體物、權(quán)利人的身體和他人的身體等，或者行為的客體不確定（霍菲爾德所謂的與身體和物都無確定關(guān)系的那種權(quán)利如隱私權(quán)，作為其權(quán)利客體的行為并非無客體，只是不確定，如不侵害隱私的行為，其客體可以是日記書信或檔案或者一種無形的信息等），霍菲爾德的上述分類方法就是以（作為權(quán)利客體的）行為之客體的不同為標(biāo)準(zhǔn)建立起來的。

　　[23]Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第312頁。

　　[24]見F.C.S.Northrop，The Complexity of Legal and Ethical Experience（1959），Chapter 3.

　　[25]1997年5月臺(tái)灣著名民法學(xué)家王澤鑒來中國政法大學(xué)講學(xué)，有大陸學(xué)者也提出了這一問題，可見這一問題在大陸學(xué)者中也是一個(gè)有待澄清的問題。尤其是在分析有價(jià)證券時(shí)，常常出現(xiàn)混亂，對(duì)有價(jià)證券本身的所有權(quán)常常使我們幻覺為所謂的“對(duì)有價(jià)證券所表彰的權(quán)利的所有權(quán)”。

　　[26]見Dennis Lloyd，同注引書，第310頁。

　　[27]其他可以參考的文章：Is it trust jus in rem or jus in personam？Walter G.Hart in （1912） 28 L.Quart.Rev.290 The Nature of the rights of the Cestui Que Trust，by Professor Scott in （1917）17 Columbia L.Rev.，269.

　　[28]霍菲爾德的學(xué)生科賓（corbin）在完善霍菲爾德的分析體系方面也作出了貢獻(xiàn)，見Corbin，Legal Analysis and Terminology，1919 Yale Law Journal，vol.29，163-173.他分析了instant right和future right、conditional right、joint right等概念。

　　[29]以上三點(diǎn)，見Lord Lloyd：Lloyd‘s Introduction to Jurisprudence，445，（1985）。關(guān)于right和claim的辨析可見Joel Feinberg：The Nature and Value of Rights，in Rights and their Foundations，（New York）Garland Pub.他作了propositional claiming和performative claim的區(qū)分。也可參見Neil MacCormick：Rights，Claims and Remedies，in Law and Philosophy 1 （1982）。

　　[30]J.L.Montrose，Return To Austin‘s College，1960 Current Legal Problem，p.12，Stevens  Sons Limited，London.

　　[31]見Max Radin：A Restatement of Hohfeld，vol.51 Harvard Law Review （1938）。筆者也認(rèn)為，今后將霍菲爾德的理論引入中國的法學(xué)研究的話語中時(shí)，應(yīng)當(dāng)精心設(shè)計(jì)一套與其概念相對(duì)應(yīng)的中文術(shù)語，而不必直譯。

　　[32]R.Stone，An Analysis of Hohfeld，48 Minn.L.Rev.313，317-22（1963）。

　　[33]批評(píng)見A.Corbin，Legal Analysis and Terminology，29 Yale L.J.163（1919）。

　　[34]我國《公司法》出臺(tái)后，就有許多學(xué)者用雙重所有權(quán)一類空泛的概念來為“股權(quán)”定性，這正是霍菲爾德所反對(duì)的做法，科學(xué)的研究方法應(yīng)是對(duì)股權(quán)的內(nèi)在要素進(jìn)行分析，而不是急于定性。對(duì)于信托問題的研究也應(yīng)如此。

　　[35]［美］萬德威爾德：“十九世紀(jì)的新財(cái)產(chǎn)：現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)概念的發(fā)展”，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》1995年第1期。財(cái)產(chǎn)法思想新的發(fā)展可參見Reich，The New Property，1964 The Yale Law Journal，vol.73.

　　[36]主要有：The Declaratory Judgment，by E.M.Borchard，（1918）28 Yale Law Journal，1，105；The Alienability of Choses in Action，by Walter Wheeler Cook，（1916）29 Harvard Law Review，450；The Privileges of Labor Unions in the Struggle for Life，by Wheeler Cook，（1918）27 Yale Law Journal，779；以及Corbin的兩篇論文，見注。此外，還有學(xué)者將霍菲爾德的理論用于對(duì)美國憲法的分析，見H.New Morse：Applying the Hohfeld System to Constitution Analysis，v.9 The Whittier Law Review （1988）。

　　[37]哈特：《法律的概念》第五章，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，參見沈宗靈：“對(duì)霍菲爾德法律概念的比較研究”，載《中國社會(huì)科學(xué)》1990年第1期。

　　[38]米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社。

　　[39]我國也有學(xué)者學(xué)習(xí)霍貝爾，將霍菲爾德的分析理論用于法社會(huì)學(xué)的研究之中，如梁治平：《清代習(xí)慣法：國家和社會(huì)》，中國政法大學(xué)出版社（1996年）；夏勇：“鄉(xiāng)民公法權(quán)利的生成”，載《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國政法大學(xué)出版社（1995年）。但是，兩位學(xué)者對(duì)于霍菲爾德八個(gè)概念特別是no�瞨ight、power、liability、immunity等概念的理解卻有許多需要推敲的地方。

　　[40]Dennis Lloyd：同注引書，第309頁。

　　[41]20世紀(jì)初，國外就有學(xué)者對(duì)物權(quán)和債權(quán)的劃分提出了批評(píng)，如法國的M.Planiol和他的學(xué)生Michas等。見高富平：“所有權(quán)功能論”，中國政法大學(xué)民法學(xué)博士論文（1998年）。皮爾士說：概念的意義在于效果。如果一種法律概念總是讓我們?cè)谒痉▽?shí)踐中造成紊亂，那么，就應(yīng)改良。

　　[42]方流芳：“法學(xué)教育和法律職業(yè)問題”，載《中國政法大學(xué)校報(bào)》1998年1月10日。

　　[43]王涌：“分析法學(xué)與中國民法的發(fā)展”，載《比較法研究》第11卷第4期（1997年）。

　　王涌

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