社會有序：法律調(diào)整的正當目的

社會有序：法律調(diào)整的正當目的

　　人類為何要借助法律調(diào)整社會關系？這便涉及法律調(diào)整的價值問題。誠然，法律所調(diào)整的價值是多樣的，但社會的合理秩序，即社會有序是其最基本的目的。下面筆者將展開對這一結論的探討。

　　一、法律秩序是法律調(diào)整的目的

　　法律秩序是法律調(diào)整下的人類社會的條理化狀態(tài)，也是法律規(guī)范下的主體生活模式，它是任何人類社會法律所共同追求的目的。何以有這一結論？

　�。ㄒ唬┓�律及其調(diào)整起因于人類秩序的失調(diào)

　　由于時間的流逝，歲月的悠遠，法律的起源乃是一個相當復雜的、尚很難得出統(tǒng)一結論的問題。雖然學者們在此方面殫精竭慮，但因為對法律本身所采的立場完全不同，因此，結論亦截然相異。1如站在社會法學的立場，可得出法律與人類社會共生的結論；在自然法學的立場，則會得出法律源自與人相關的自然精神的結論；而站在規(guī)范法學的立場，法律則又順理成章地起因于在社會矛盾斗爭中形成的強者的要求。不論人們?nèi)绾卫斫�，實在法（不論社會法學意義上的，還是規(guī)范法學意義上的）起因于人類社會關系的沖突則是毫無異義的。倘若人類社會關系在無法律規(guī)范的情形下，因人們的行為而自然形成井然的秩序，那么，設定法律則無必要，這是就一般情形而言。與此同時，人類的歷史事實也表明了這一結論，中國古籍認為：“夏有亂政，而作禹刑。商有亂政，而作湯刑。周有亂政，而作九刑�！�2這是說法律（刑法）的產(chǎn)生是與社會關系的深刻沖突緊密相關的。即使“周公制禮”，從根本上講，也是針對商末以來社會關系的失序狀態(tài)而使社會有序化的舉動。后世歷朝歷代的制刑作禮行為，莫不針對秩序的紊亂、世道的濁渾。不僅中國如此，西方法律的發(fā)達亦可給我們以啟示：在西方國家，法律最發(fā)達者不是那些實行土地國有或采邑制的地方和時代，而是那些通行商品化的地方和時代。雅典城邦高度發(fā)達的商業(yè)及其相關的法律，古羅馬盛極一時的商品經(jīng)濟與同樣發(fā)達的法律，中世紀沿海城市欣欣向榮的工商業(yè)及與此相適應的商法、海商法的發(fā)展等等，都表明了秩序狀態(tài)與法律設立的必然關聯(lián)。由于凡是商品經(jīng)濟發(fā)達的時代和地方，必然同時也是容易導致失序的時代和地方，正是在此一視角，我們可深刻觀察到秩序紊亂與法律產(chǎn)生間的內(nèi)在關聯(lián)性。

　　然而，秩序紊亂作為法律產(chǎn)生的原因仍不能說明何以法律調(diào)整以法律秩序為目的的問題。于是我們還需論證人類在秩序紊亂狀態(tài)下，在社會沖突條件下所創(chuàng)生的法律，其目的不是使秩序紊亂的狀態(tài)加劇，不是使社會沖突的情形更烈，而是恰恰相反：使秩序紊亂狀態(tài)停歇，使社會沖突情形減弱；與此同時，一旦出現(xiàn)新的秩序紊亂和社會沖突，法律或者予以矯正，或者予以協(xié)調(diào)，從而恢復秩序的法定狀態(tài)，使人類在有序的社會氛圍中生存和發(fā)展。這正是法律產(chǎn)生的目的所在。不論人類歷史上的具體法律其本質(zhì)是進步的還是反動的，立法對秩序的這一宗旨要求卻是同一的。問題的關鍵在于，立法所追求的是何種秩序。對此，我將在另文中論述。

　　總之，在法律起因于人類秩序的失調(diào)并意圖調(diào)整這種失調(diào)從而達致秩序和諧這一過程中，我們不難發(fā)現(xiàn)法律秩序對法律調(diào)整的目的性。法律調(diào)整的結果倘沒有形成法律秩序，那么，秩序失調(diào)照舊，社會沖突依然。那樣，有法律還不如無法律，因為此時人們對法律的熱切期盼被冷卻，甚至熄滅了！

　　（二）法律及其調(diào)整作用于人類社群生活的安排

　　人類區(qū)別于其他動物的一個重要特征在于其是以有意識的社群方式存在的動物。這表明：一方面，人類是有意識的動物，這業(yè)已是現(xiàn)代生物學、人類學和哲學的常識；另一方面，人類是以社群方式生存的動物，這一特點，雖在許多動物界都有，但人類的生存方式，不是簡單的群居，而是組合為獨特的社群結構的生存。由于有人類意識作用于其中，所以，人類的社群生活方式是所有動物界最高級的社群生活方式。這其中包括人類有意識地使社群生活方式貫穿著一系列規(guī)則（其中最主要者為法律規(guī)則），自覺地或強制地使社群生活接受法律的調(diào)節(jié)。毫無疑問，法律是人類社群生活的一種最重要的秩序安排方式。

　　人類的社群生活，并不總是和諧地進行的。就事實而言，要維護一種和諧的社群生活，其成本之高要遠甚于破壞一種社群生活�？梢孕蜗蟮卣f，對社群生活和諧的維護往往要難于上青天，但對社群生活的破壞卻往往不費吹灰之力。但是人類必須以社群方式生存，由現(xiàn)代科學技術所導致的人類生活方式和工作方式的更加“個人化”，只是人類社群生活方式向更高層次的發(fā)展，而不是人類社群生活方式被個體生活方式所取代。這就必然預示著人類的社群存在的生活方式會不斷面臨來自人類自身的破壞。如果沒有像法律般具有統(tǒng)一效力的自主認可或強制保障的規(guī)則，那么，人類的社群存在本身會變成悲劇的存在：或者是刺刀懸梁式的存在，或者是道路以目式的存在。在這種情形下，似乎也有秩序，但其代價之大、成本之高，不只是超出了人類的負荷，而且有悖人性之伸張。因此，在公開的、統(tǒng)一的、程序化的規(guī)則規(guī)制下的人類社群，就大大地優(yōu)越于在赤裸裸的暴力高壓下的人類社群。所以，法律有可能是專制的，但是再專制的法律，對于率性而為、為所欲為的個人和團體行為本身都是一種制約；對于人類和諧的社群生存方式卻是一種有效的保障。

　　如果說，人類自產(chǎn)生以來的生存毫無例外地是社群的生存的話，那么，隨著近現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)和商業(yè)經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，人類的社群生存方式更加發(fā)展到一個極致。尤其技術革命的發(fā)展及人類在網(wǎng)上的社群依賴性，使任何個人的破壞行為所致的不僅是對某個人的損害、個別受害對象的損害，而有可能是對全人類之社群生存方式的破壞。一個電腦黑客可以用很短時間公布一個跨國公司的全部商業(yè)秘密，破壞其程序編碼，從而影響到世界各地和該公司有業(yè)務往來的生產(chǎn)者和消費者。他們也可能使世界股市狂跌，使核密碼泄露，從而給全人類的（而不是地域的、局部的）社群生活帶來毀滅性的影響�？梢哉f，技術理性時代的社群生活，從其外表看來龐大無比，但另一方面也脆弱無比。在一個古典生活中的人看來很小的故障，卻有可能引致技術理性時代人類群體生活的高度恐慌，甚至崩潰。因此，如果說人類所有的社群生活皆需法律的規(guī)范調(diào)整的話，那么，在我們這個技術理性的時代，人類的社群生活更需法律的規(guī)范與調(diào)整。法律規(guī)范的目的就是為了保持人類社群生活的有序與和諧，就是對一切有悖于人類社群生活方式的行為予以必要的警示和制裁，就是安排、維護、保障人類良好的社群（秩序化）的生存方式。由此，我們不難進一步得出法律秩序是法律調(diào)整目的的結論，即人類的社群生存方式?jīng)Q定了法律存在的必要性，如果不是為了人類的社群生存，那么，法律便喪失了其存在的基本意義。

　　（三）法律及其調(diào)整直接順應著人類秩序需求

　　社群生存的人，有各式各樣矛盾的需求，我曾將人類最基本的需求設定為自由和秩序兩個方面，兩者分別源出于人的個體性和社會性。3那么，何以不說法律調(diào)整的目的是自由或者既是秩序又是自由，而單說是法律秩序呢？這是由于倘若將人類的自由和秩序兩者均置于放任的視角上，則自由可通過人們自發(fā)的行為來完成，而秩序卻必須借人們的自覺去完成。自由需求及行為順人們天性而來，但秩序需求及行為必須經(jīng)過相當?shù)纳�活磨練、精神修養(yǎng)和社群生存之后人們才可悟得。自由與秩序需求的這種性狀方面的差異自始就決定了在同等條件下，從個別視角出發(fā)自由較易和秩序較難。4更重要的是秩序之難又影響了更大范圍內(nèi)自由的實現(xiàn)。從這一視角看，自由毫無疑問是法律調(diào)整的目的，但與秩序相比較，后者與法律調(diào)整的關系更為直接，或者說，法律秩序是法律調(diào)整的目的，而法律上的自由是法律秩序所追求的目的（當然，法律上的自由從古至今有很大差異，其中最主要的有兩種：一是“特權化”的自由；另一是“普遍權利化”的自由。兩種自由模式分別代表了法律的兩個不同時代），是法律調(diào)整的相對間接的目的，這正是法律規(guī)范本身大多以義務規(guī)則為主，而不以權利規(guī)則為主的原因所在。也正是凡法律不禁止者皆可推定為權利（即法律直接目的在秩序，秩序實現(xiàn)后的終極目的在人們權利和自由的實現(xiàn)）這一原則具有合理性的原因所在。法律秩序對法律調(diào)整的這種直接的目的性，不論從法律產(chǎn)生之時，還是在其發(fā)展到現(xiàn)如今，均是顯見的。

　　不過，隨著人類社會發(fā)展過程中過分的秩序化現(xiàn)象（即因秩序而損害主體自由）的出現(xiàn)，人類通過法律調(diào)整如何使秩序由死序變成活序，即直接實現(xiàn)人們的自由越來越受重視，這正是近現(xiàn)代法律強調(diào)“權利本位”的原因所在，其所針對的大體上是國家權力本位。那么，這是否意味著自由已取代秩序而成為法律調(diào)整的直接目的呢？我對之的回答是否定的。雖然，由法律直接規(guī)定的權利及與其相關的自由是法律調(diào)整的直接目的，但法律上的大量自由卻在法律之外，它需要通過一系列推定機制，法律規(guī)范對它所做的只能是認可，即權利推定的合法性授予。至于具體的權利及自由，并不一定化作詳盡的規(guī)條。然而秩序卻不是如此，由于秩序總意味著在外在層面上或多或少的限制，因此，秩序的彈性狀態(tài)直接關系著人們自由的伸展程度。因此，它必須以法律規(guī)則來明示，亦即人們的義務必須以法律規(guī)則明示，國家的權力必須以法律規(guī)則明示，違法的責任必須以法律規(guī)則明示。易言之，此三者，從應然角度看，決不允許在法外推定。否則，既無法律秩序可言，亦無法律自由可言。從法律中與秩序相關的規(guī)范必須明示、不能推定這一事實中，我們亦可知法律秩序之于法律調(diào)整的直接目的性。而法律自由，雖不乏對法律調(diào)整的直接目的的方面，但更多的法律自由，卻是法律秩序在實現(xiàn)過程中所追求的目的，即是法律調(diào)整的間接目的。

　�。ㄋ模┓�律及其調(diào)整歸根結底使人類的秩序需求有了實現(xiàn)的技術手段

　　從法治視角看，法律是近代以來人類所追求的重要目的之一。眾所周知，西歐資產(chǎn)階級在其革命期間提出了幾個著名的口號，即以與神權相對的人權、與等級相對的平等、與奴役相對的自由、與偏愛相對的博愛、與專制相對的民主、與人治相對的法治。可以說，這六個口號皆是近代以來人類共同追求的目標，而在這其中，法治又對上述口號具有統(tǒng)攝性和包括性。人權、自由要反映為法律上的權利，民主要表達為法律上的秩序，博愛就愛人的成分而言要表現(xiàn)為法律上的公平。正是在此意義上，法治明顯地是目的之目的，是眾果之果。上述口號倘若最終落實不到法治這一層面上，那么，只能是不成熟的果，甚至在一定意義上講，是無果之花。既然法治具有如上層面的目的性，那么，又如何與秩序是法律調(diào)整的目的這一命題相圓通呢？

　　其實，法治作為人類上述諸追求的目的，只是一種過程性的結論，而不是一個實質(zhì)性結論。之所以是過程性的結論是因為當上述諸目的尚未形成具體的實現(xiàn)方案時，如何將其法治化便是諸口號共同追求的目標。而一旦法律明確賦予了上述諸種追求時，則它們連同法治一起均是法律調(diào)整的價值旨歸。這些價值對法律而言均有目的性，但這是法律中的或法律上的目的，是法律內(nèi)的價值蘊含。法律正是有了這種價值性，其必要性才更為顯著。相反，倘若法律缺乏這種價值性，那么，其必要性便顯黯然。上述諸價值或諸目的，在法律上又必須表現(xiàn)為法律調(diào)整下的秩序，沒有法律秩序，那么，人權、自由、博愛、平等、民主等等均成美麗的海市蜃樓。事實上，法治之為目的，就在于其使上述追求秩序化，或者在秩序化狀態(tài)下追求上述目的，因此，法治是法律秩序的一種狀態(tài)，它是蘊含了自由、平等、博愛、人權、民主、正義等價值在內(nèi)的一種法律秩序，這種法律秩序正是現(xiàn)代法律調(diào)整的目的。簡言之，法治就是現(xiàn)代法律調(diào)整的目的。

　　當然，不能說任何時代法律調(diào)整的目的皆為法治化的法律秩序，這似乎是一個不言自明的道理，因為人類歷史上的法律并不總是對應著法治，法律調(diào)整并不總是表現(xiàn)為法治化的秩序。如果法律自身盛載著奴役、專制、偏愛、神權、等級等等價值追求，那么，其調(diào)整的結果只能是暴力秩序，而非法治的法律秩序。但不論如何，法律秩序之為法律調(diào)整的目的這一結論均是成立的。

　　法律除了目的性因素之外，更多的內(nèi)容則是工具性、技術性和操作性的，這就使法律調(diào)整成為人類目的實現(xiàn)的基本機制，更成為法律秩序形成的基本機制。法律的技術性狀況是法律秩序這一目的能否實現(xiàn)的關鍵，法律雖然具有技術性和操作性，但并不是說任何時代任何地域之法律操作性在技術水平上都是相當?shù)幕蛞粯拥�，易言之，不同時代不同地域條件下的法律總是存在著技術水平的差異。在此情況下，倘法律的技術水平高，則其調(diào)整的效果也理想，即法律秩序的形成也好；反之，如果法律的技術水平低，則其調(diào)整的效果便不可能理想，即法律秩序的形成狀態(tài)也差。因此，強化立法時法律的技術性因素，可以更好地發(fā)揮法律調(diào)整的效果。當代中國法律的重要缺陷之一，就是其技術性因素較差，從而導致法律調(diào)整無法形成理想的法律秩序，有時甚至形成法律調(diào)整與秩序的對立局面，這是值得法學界和法律界深思的問題。

　　綜上所述，雖然法律有眾多的價值或目的，因此，其調(diào)整相應地也有多元目標，但在這多元目標中，法律秩序乃是法律調(diào)整的最直接和最重要的目的。那么，能否因此得出凡是法律秩序均具有正當性的結論即都是好的結論呢？這是我們?nèi)缦滦枰�論證并解決的問題。

　　二、法律秩序（法律調(diào)整目的）的正當性

　　之所以提出法律調(diào)整目的（法律秩序）的正當性問題，是因為就人類歷史經(jīng)驗而言，并不是所有的法律秩序均是正當?shù)模�如人類歷史上的所謂“鐵血秩序”、所謂“高壓水龍頭下的秩序”等，并不是人類必須追求的秩序，相反，它們是人類應當否定或盡量弱化的秩序。

　　（一）兩種不同類型的法律秩序

　　在人類法律發(fā)達史上，曾經(jīng)產(chǎn)生過兩種不同類型的法律秩序。第一種是自上而下，由點到面的專制型法律秩序，與這種法律秩序相應的價值觀念大致有帝王專權、等級特權、服從受命、國家至上、權力優(yōu)位、官府本位等。帝王專權對應著最高統(tǒng)治者，等級特權對應著以官階或社會階層為特征的不同身份，而服從受命對應著廣大的民眾，國家至上使社會權利和社會要求得以沖淡，權力優(yōu)位使主體權利（如果有的話）變成可以隨意侵犯的對象，而官府本位使人民成了官府的受動者而不是主動者。大致前資本主義社會的法律秩序，主要是這種自上而下的專制型法律秩序。這種法律秩序的形成，是和當時法律所追求的前述價值目標相一致的，即法律順著如上價值目標調(diào)整，就必然會形成相關的法律秩序，這是人類歷史上存在時間最長的法律秩序。在當代許多集權制國家仍然存在著類似的法律秩序。與前述第一種法律秩序相對的，則是上下互動或國家與社會互動的民主型法律秩序模式。在這種法律秩序中，內(nèi)含著民主、自由、人權、平等、博愛等價值宗旨。民主是君主的對立物，它意味著法治秩序與君主人治秩序的根本對立，也意味著人類政治統(tǒng)治方式的根本型變。自由是奴役的對立物，它意味著人類基本行動的自主和思想言論的自由，是人類社群生存方式由強制鉗制型間協(xié)作自主型的轉變。人權是神權的對立物，它表明人類活動的一切，歸根結底是為人之權利的保障，而不是為了神權的所謂神圣。人類的政治活動及其他一切活動倘若離開人的普遍權利之保障，則均是有悖于民主型法律秩序的內(nèi)在要求的。平等是等級的對立物，它是民主的必然的邏輯展開，民主倘喪失了平等，那么只能是借民主的專制。即使在多數(shù)決定制原則下，對少數(shù)者的意見表達自由和所表達出的意見，必須設定保護原則，因為昔日多數(shù)人的意見，未必就是明日多數(shù)人的意見；同理，昔日少數(shù)人的立場，亦未必在未來仍是少數(shù)人所持有。這種寬容的保護，正是使民主的法律秩序得以保持鮮活的原因所在。如果說專制時代的等級制所實現(xiàn)的具體法律手段是身份制的話，那么民主時代的平等制實現(xiàn)的具體法律手段是契約制，所以，從等級到平等的價值轉化，又是從身份到契約的技術轉化。博愛是偏愛的對立物，雖然從思想源頭上，它產(chǎn)生甚早，如墨子的“兼愛”，孔子的“仁愛”，都有一定意義上的博愛的成分，5但作為一種政治實踐的博愛，卻只是近現(xiàn)代以來的事，甚至直到目前在實現(xiàn)了民主制的國家，博愛這一崇高理想尚存在著嚴重的問題，這集中體現(xiàn)在種族歧視、性別歧視方面。本世紀后期，隨著人權觀念的進一步深入人心和社會普及，博愛的制度化才漸趨完善。綜上所述，民主的法律秩序與專制的法律秩序所內(nèi)含的價值內(nèi)容截然有別，由此形成了兩種法律秩序的分野。

　　然而，這并不是我們對兩種法律秩序進行正當與否的評判。其實，兩種法律秩序分別有其所存在的社會經(jīng)濟條件，因此，簡單地評判前者不合理而后者合理只是把今人的目光及判斷強加于古人身上，把民主制法律秩序的理念強加于專制法律秩序。6然而，如果不是從動態(tài)視角而是從靜態(tài)視角看，那么，民主法律秩序及其價值蘊含當然要比專制法律秩序更正當、更合理，更能代表人類法律秩序發(fā)展的方向。那么，法律秩序正當性的基本要求是什么呢？

　�。ǘ�）法律秩序正當性的理念

　　什么是法律秩序的正當性？要對其作出一個定性的回答是困難的，但這并不意味著人們不可對之作出框架性的描述。正是基于這種認識，我將在下文中對法律秩序的正當性作一框架性設想。

　　黑格爾曾說：“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實的；凡是現(xiàn)實的東西都是合乎理性的�！�7我們以往的理論家在批判此結論時常采取去頭取尾的策略，這當然是不足取的，其結果只能導致粗暴的批評，而非以理服人的批評。不過，即使將該斷語的前后兩句話聯(lián)系起來考察，從一般經(jīng)驗的意義上也可對之證偽。我以為以合理為前提來界定存在是有道理的，但以存在為前提說明合理性顯然無道理，因為人們在經(jīng)驗世界中所獲取的存在但并不合理的情形太多了。具體到法律秩序，則雖然任何一種法律秩序均有其所存在的背景，但這并不意味著任何法律秩序都有合理性。法律秩序的正當性或合理性雖不乏實然性，但總的說來，它是應然性的命題，而法律存在卻是一種實然性的狀態(tài)。以應然性為主的命題來判斷法律秩序的實然性，自然會查出一系列不合理之處來。因此，即便合理的都是存在的，但并不能說存在的都是合理的。辨正了法律秩序的實然和法律秩序正當性的應然這層關系，我們可更好地解決法律正當性之框架問題。

　　1�狈�律秩序的適時性是其正當性的第一要素

　　不同時代的法律具有截然不同的時代背景，要研究法律秩序的正當性，既要站在發(fā)展論的立場上進行預測性觀察，也要站在“時情論”的立場上進行靜態(tài)的觀察。其中“時情論”所指的就是法律秩序的適時性。法律既是社會關系的調(diào)節(jié)者，同時也是特定社會關系的產(chǎn)物。因此，既不能將商業(yè)經(jīng)濟時代具有可適性的規(guī)則置于純粹的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟時代，也不能以產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟時代的法律規(guī)則來處理和解決商業(yè)經(jīng)濟時代的糾紛。這樣講，并不是說在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟時代和商業(yè)經(jīng)濟時代沒有共同的東西和共通的法律規(guī)則，只是說兩個時代和兩種經(jīng)濟條件下不同的或相異的東西及規(guī)則更多。對秩序而言，共通的規(guī)則（如不準偷盜等）固然可一以貫之地維護人類從古至今的秩序，但它并不決定不同時代法律秩序的特定樣式，只決定不同時代法律秩序的共通內(nèi)容。如果法律秩序與特定社會時代的特殊要求不相適應，那么，它要么是超前的，要么是滯后的。而就法律秩序本身言，這種超前的或滯后的規(guī)則雖有可能導致某種實有的秩序，但在整體上其最終只能是規(guī)則設定的秩序，而不是實踐化的法律秩序。因此，相關法律往往是廢法，如《中華人民共和國破產(chǎn)法》，在制定當時超越了中國特定時期的所有制結構和所有權模式，因此，超越了時代的限域；而當所有制結構和所有權模式有了定的改革之后，它又滯后于新的所有制結構和所有權模式。因此，其大致上是一部難以發(fā)揮作用，并形成相關法律秩序的廢法。

　　從人類社會的發(fā)展史看，所謂適時的“時”，大體上有幾個相應的經(jīng)濟時代，即以農(nóng)牧業(yè)為主的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟時代、以工商業(yè)為主的商業(yè)經(jīng)濟時代和以知識信息為主的信息經(jīng)濟時代。不同的時代不僅具有截然不同的經(jīng)濟模式，而且這種經(jīng)濟模式的不同必然又決定著人們社會關系狀態(tài)的不同，如在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟條件下人際交往的內(nèi)向性、人際團體的親緣性和人際關系社會關系的等級性；商業(yè)經(jīng)濟條件下人際交往的外向性、人際團體的業(yè)緣性和人際關系的平等性。信息經(jīng)濟條件下的人際關系又是何種狀態(tài)？學術界尚未對此進行深入探討，因此是尚待學者們進一步討論的問題。不論如何，在不同的經(jīng)濟時代有著不同的社會關系模式。正是這種社會關系模式直接決定著法律秩序的模式，法律如能適時地調(diào)節(jié)這些社會關系，則在該法律調(diào)節(jié)下會形成與該經(jīng)濟時代相吻合的法律秩序；否則，法律如果不能適時地調(diào)節(jié)這些社會關系，則該法律的調(diào)節(jié)難以形成與經(jīng)濟時代相吻合的法律秩序，即法律不具有適時性，因此，即使在一定意義上形成相關法律秩序，該秩序也不具有適時性。

　　2�蔽幕�性是法律秩序正當性的第二要素

　　所謂法律秩序的文化性，是指其與不同文化類型的相洽性。如果法律秩序反映了相關文化類型的內(nèi)在特質(zhì)，則其具有正當性；反之，如果法律秩序并未反映甚至悖于相關文化類型的內(nèi)在特質(zhì)，那么，其不具有正當性。需要說明的是，文化類型是個可從兩個視角得出結論的問題：其一是時序上的文化類型，如我們通常所謂封建主義文化類型、資本主義文化類型等。從根本上講，這是一種歷時性的文化類型劃分。法律秩序對這層意義上的文化類型的適應和反映，是與前述法律秩序的適時性相一致的，即這一意義上的法律秩序的文化性就是指其適時性。其二是地域上的文化類型，如西方文化類型、東亞文化類型、伊斯蘭文化類型等。這種文化類型必須以共時性為參照進行劃分，即在同一時代或大體相同的社會進程下文化類型的差異性。這里所講的法律秩序的文化性，指的就是在同一時序背景下不同地域文化類型的差異性對法律秩序的作用和影響。

　　法律秩序必須與不同的文化類型相一致，反映不同文化形態(tài)下人們的一般要求和主張。這種情形亦可稱為法律秩序的民族性，恰如眾所周知的薩維尼等歷史法學派的主張那樣。可以說，不同地域條件下截然有別的法律及法律秩序就是該地域文化的最集中的表現(xiàn)。從另一層意義上講，具有人類主觀能動性的法律應當自覺去適應文化對法律的支配力和要求，如伊斯蘭世界的法律不能規(guī)定對“真主”不敬的條款，否則，不但不產(chǎn)生效力，而且

　　法律秩序的適時性和其文化性分別代表了其開放性和封閉性兩面。這是兩種完全不同的屬性，前者意味著法律秩序與時而變，后者意味著法律秩序因地而宜。今天中國的法制現(xiàn)代化既是個因時而變（開放）的過程，也是因地而宜（中國特色）的過程。當然，法律秩序的文化性自身，也不排除一種法律秩序對他種文化類型的汲取和借鑒。從這層意義言，法律秩序的文化性并不完全意味著保守，或者這是一種必要的保守。

　　3�狈�律秩序的穩(wěn)定性是其正當?shù)牡谌齻�要素

　　如果說法律秩序的適時性是其開放的應變性的話，那么，它還必須具有與此相反的屬性才更具有正當性，這一屬性便是保守的穩(wěn)定性。如果一味強調(diào)適時性或應變性，那么，法律秩序便因流動不居而導向無序化、非理化。在一定意義上講，任何一種法律秩序，從本質(zhì)上是一種保守的力量，如果不具有保守性，就不會有法律秩序的穩(wěn)定性。而倘若法律秩序不具有穩(wěn)定性，其也就不具有秩序固有的特征。任何一種法律秩序，都意味著一定意義上的制約，制約要求人們行為的保守性。因此，這里所講的保守性不是從貶義而言的，而是就該詞的中性特征而講的。

　　那么，法律秩序的穩(wěn)定性是否就意味著其文化性呢？或者兩者所表達的意思是否一致呢？前文有言，法律秩序的文化性本身意味著其是一種保守的力量，如果認為這兩者是完全統(tǒng)一的，那么，再在此單獨開列出法律秩序的穩(wěn)定性，就沒有什么意義了。何以這兩者并不能完全等同，法律秩序的穩(wěn)定性是所有法律秩序的固有要求，法律秩序的文化性則因不同文化類型而有所不同。不論是法蘭西文化下的法律秩序、英吉利文化下的法律秩序、美利堅文化下的法律秩序還是中國文化、印度文化、伊斯蘭文化……下的法律秩序，對于穩(wěn)定性的要求是完全相同的，即文化類型及其引導下的法律秩序類型的差異，并不否定法律秩序的穩(wěn)定性，或者法律秩序的穩(wěn)定性是所有法律秩序的共同特征。正因如此，法律秩序的文化性所體現(xiàn)的是不同法律秩序間分割的保守性，而法律秩序的穩(wěn)定性所體現(xiàn)的是不同法律秩序間統(tǒng)一的保守性。文化性表明不同法律秩序之異，而穩(wěn)定性表明不同法律秩序之同。前者是具象的分析，后者是抽象的結論。由是可見，法律秩序的穩(wěn)定性不同于其文化性，至于兩者各自的視角（前者重狀態(tài)，重一般性；后者重內(nèi)容，重特殊性）之異，則更為明顯。

　　法律秩序之所以需要穩(wěn)定性，在于任何一種法律秩序，都是為了給人們一種現(xiàn)實的安全和未來的預測。即通過法律，人們既能感到安全保障，又能預測到某種行為將會得到何種后果-肯定允許的？否定禁止的？表彰獎勵的？懲治處罰的？等等。如果人們不能從法律秩序中得到這種事先的預測，那么，則表明法律秩序的虛無；如果人們依照某種法律得出的預測屆時難以兌現(xiàn)，也表明法律秩序的不穩(wěn)定。這些情形，均使法律秩序在事實上喪失，使人們面對法律，卻不知所措，這當然使“法律秩序”與正當性無緣。換言之，只有穩(wěn)定的法律秩序，才是正當?shù)姆�律秩序�?/p>

　　4�狈�律秩序的公共性是其正當性的第四要素

　　公共性是人類歷史上的任何一種法律秩序共有的追求。即使人類歷史上最專制殘暴的法律，也不會公開申明其與公共對抗，相反，卻必須借公共的旗號建立法律秩序。只是因古今中外公共觀的截然不同，導致法律秩序所體現(xiàn)的公共內(nèi)容大相徑庭，如希特勒的法律中表現(xiàn)的公共觀與《聯(lián)合國憲章》表達的公共觀相異，西方近現(xiàn)代的公共觀又與中國固有的公共觀有別。即使在同一個國家，法律中的公共觀因時而變，如當美國法律在選舉上對婦女和黑人加以歧視時，其公共觀只是男子的公共觀和白人的公共觀，而婦女和黑人只是男人和白人公共歧視的對象。后來其憲法隨女權運動和黑人運動而修正，表明對前述公共觀的修正。從抽象層面言，人類的公共觀大致有三種：一種是國家主義的公共觀，它強調(diào)國家對于公共秩序和公共利益的全權代表性，因此，國家的命令就是公理，服從它就是服從公理，支持公共。一種是社群主義的公共觀，8它強調(diào)社群對于公共的代表性。而社群的生成，卻有截然不同的邏輯根據(jù)，大致說來，又有三種情形，即強制的社群，由此形成的社群主義公共觀與國家主義公共觀大致無異；親緣、業(yè)緣或地緣的社群，這種社群以人們間形成的自發(fā)的或自覺的關系為根據(jù)，是一種最正統(tǒng)的社群主義公共觀，即強調(diào)人們因各種因緣而結成的社群的至上性和公共性；自主的社群，由此形成的社群主義公共觀與如下要談及的自由主義公共觀有關自由主義的系統(tǒng)論述，9又大致無異。再一種是自由主義公共觀，它強調(diào)個人自由對于公共價值形成的意義，即尊重個人選擇和個人自愿，才是對公共的尊重。只要這種個人選擇和個人意愿并不違背大眾的利益，就應在法律上予以尊重和肯定。上述三種不同的公共觀分別形成了國家主義的法律秩序（如當代中國）、社群主義的法律秩序（如北歐國家）和自由主義的法律秩序（如美國、英國及中國香港）。三種不同的法律秩序分別實現(xiàn)著各自的公共目的。在當今世界，雖然各種不同的公共價值因文化的交流而日益滲透，但這并不妨礙各種不同的秩序觀影響下的法律秩序在當代世界的共存。

　　不同國家、不同時代因公共觀的差異具有不同的法律秩序，但任何一種法律秩序均毫無例外地強調(diào)公共性。雖然不同的公共性尚有價值評判的優(yōu)劣，但公共性自身對法律秩序而言卻是必備的要素。倘若法律秩序失卻公共性，那么，其便是非理性和失當性的代名詞。當代中國的法律，雖然標舉公共的旗幟，但因之而成的法律秩序的脆弱并未實在地使公共價值以更大體現(xiàn)，這是由于規(guī)則的公共性自身存在著嚴重的沖突，同時，和規(guī)則相關的組織、行為、觀念、監(jiān)督等與規(guī)則追求的公共要求尚不配套，其中人們觀念與公共要求的差距更遠。誠如梁啟超在上世紀末所言：中國“日即衰落”的原因在于“公共觀念之缺乏”。10此種情形，百年之后至今依然。這迫切要求我們對法律秩序之公共性的關注。

　　前述四方面，構成法律秩序正當性的完整體系。那么，法律調(diào)整對這種正當性的意義何在？

　�。ㄈ�）法律調(diào)整技術與法律秩序的正當性

　　法律秩序的正當性大致是一個價值性的概念，雖然，法律秩序的適時性、文化性等等是可以借一定的技術手段予以測評、定論的問題，但這些概念自身主要是價值性的，而不是技術性的。要使這些價值性的內(nèi)容在實踐中得以再現(xiàn)，必須以一系列法律調(diào)整的技術手段予以處理。如果說法律秩序是一張經(jīng)緯有度的網(wǎng)的話，那么，法律調(diào)整的技術手段便是勾織這張網(wǎng)的梭。網(wǎng)繩及其結構表達的是網(wǎng)的質(zhì)的因素，而梭所展現(xiàn)的是織網(wǎng)的技術因素。法律調(diào)整技術之于法律秩序而言，正是這種基本的技術手段，沒有這一技術手段，則無法形成法律秩序。

　　這種調(diào)整手段誠然是多種多樣的，但總的說來大致有兩大類：其一是以主體自主為機制的法律調(diào)整；其二是以國家（社會）強制為機制的法律調(diào)整。法律調(diào)整的前一技術手段要求在法律規(guī)則和法律主體間產(chǎn)生必要的內(nèi)洽，即法律主體在心理和行為上服膺法律、謹從法律。規(guī)則內(nèi)容與主體心理和行為的大體一致，是一種最有效的法律調(diào)整方式，也是法律秩序的最佳狀態(tài)。它既需要有良好的法律，也需要從法主體良好的法律素質(zhì)，包括法律心理素質(zhì)和法律行為素質(zhì)。它既需要一種文化的系統(tǒng)營造，也是個艱難漫長的過程。在西方法治型文化氛圍下，所通行的正是這種以主體自覺為主的法律調(diào)整方式。之所以能夠通行，一方面在于文化類型-法治型文化的自然熏陶和影響；另一方面在于法律規(guī)則自身與人們心理需求的一致性。這兩方面的有機結合，形成了西方獨特的法律秩序結構，也使其法律秩序的正當性成為世界其他民族和國家學習乃至效法的對象。固然，直接師法西方或法治文化傳統(tǒng)并不必然使師法者形成統(tǒng)治秩序，但通過學習對西方法治型文化下法律調(diào)整技術的方法借鑒-以主體自覺來推導法律的運行，實現(xiàn)法律秩序，是法律秩序正當性的必要的和必然的過程。中國法制現(xiàn)代化固毋須對西方法治亦步亦趨，但其方法的借鑒和引進當是公理。當然在中國古代文化傳統(tǒng)中，也有積淀數(shù)千年的規(guī)則的自覺調(diào)整方式，這在禮儀調(diào)節(jié)中更顯其要。可以說，現(xiàn)代法律的大部分內(nèi)容，尤其民事法和行政法的內(nèi)容，只是禮儀（從形式層面言）向法律的轉化。有人將民事法稱為“禮法”，11其基本旨意是大致不錯的。我們更進一步的意思是如何借助中國古人對禮儀的高度自覺（在當代中國鄉(xiāng)土社會，對禮的這種自覺依然抱持高度的自覺和內(nèi)心的熱忱，這不僅是學者們考察和研究得出的結論，12而且是筆者作為一個偏遠地區(qū)農(nóng)民的兒子幾十年來的切身體驗，這種體驗即使用再傳神的妙筆也無以傳達）推進人們對法律的高度自覺。這其中涉及法律自身的文化性等一系列具體的因素，對這種方法的借取和有效轉化，乃是推進中國法律調(diào)整技術趨向于自覺式調(diào)整的有生力量。

　　當然，在強調(diào)以主體自主為機制的調(diào)整方式時，并不意味著否定國家強制方式的必要性，其基本原因在于實踐中違法行為的不可避免性。再公正和最寬容的法律，也不可能全面地無以遺漏地涵括人們所有的價值追求。既然在社會上存在著與法律相異的價值追求，那么，必然會產(chǎn)生體現(xiàn)該價值追求，并與法律相沖突的行為。更何況法律并不能消除人們的實踐過失，甚至法律自身亦不時有過失。法律既是一種正面的宣告，也是一種反面的預防。沒有社會沖突，沒有與法律相對抗的行為，那么，設立法律的必要性便大可懷疑。這些，正是法律須借助國家強制調(diào)整的原因所在。強制之于法律調(diào)整技術的作用，實際上表現(xiàn)為兩方面：一是隱含的強制，即在法律運行和調(diào)整之背后必然性地存在強制機制；二是實在的強制，即因違法行為的出現(xiàn)而施加的法律強制。法律的強制調(diào)整技術照例是法律秩序正當性不可或缺的方面，如果面對屢屢破壞法律秩序的現(xiàn)象，而不見強制力量對這種行為的追加，那么可以肯定這種法律秩序具有非理性。

　　法律的自主性調(diào)整技術和強制性調(diào)整技術在實踐中必然是交互使用的。一味依賴前者，其實是過分相信自主的力量，它的可能的邏輯取向是人們因自由而放棄約束，從而導致托克維爾引用格言所擔心的那種情形-“誰要求過大的獨立自由，誰就是在尋求過大的奴役”。13因為人性的不健全不是指某些（個）人，而是指世界上所有的人，因此，法律調(diào)整就是針對人性本身的缺漏而產(chǎn)生的。恰當?shù)剡\用主體自主和國家強制，自律調(diào)節(jié)和他律調(diào)節(jié)兩個方面，是法律秩序正當性的必要技術保障，失卻這一技術保障，法律秩序只能停留于價值性的預設，而無法轉化為實踐性的經(jīng)驗。

　　參考文獻：

　　[1]參見周長齡：《法律的起源》，中國人民公安大學出版社1997年版，第18頁以下內(nèi)容；古棣、周英：《法和法學發(fā)生學-法和法學的歷史探源》，中國人民大學出版社1990年版，第1頁以下內(nèi)容；張晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第4頁以下內(nèi)容；蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第1頁以下內(nèi)容；武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學出版社1994年版，第84頁以下內(nèi)容。

　　[2]《左傳·昭公六年》。另，武樹臣先生據(jù)《說文解字》認為，這里的“亂”，“亦作‘治’解。開國大治，始立法制”。武樹臣等：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學出版社1994年版，第119頁，注①。

　　[3]參見謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人民出版社1997年版，第179頁以下內(nèi)容。

　　[4]當然，從整體視角觀察，自由之實現(xiàn)比秩序之實現(xiàn)則要困難得多，因為自己需要秩序與之同在，而秩序卻并不一定要求自由與其同在。

　　[5]雖然，儒家囿于禮而倡導愛的等差，但在等差間所充溢的仍是仁愛，而不是疏離和恨，因此，到了孟子便有“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”（《孟子·梁惠王章句上》）的明顯的仁愛立場。

　　[6]亞當·普里澤沃斯基認為，民主制度只是一種“沖突的偶然結果”。（參見［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編：《憲政與民主-理性與社會變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，三聯(lián)書店1997年版，第69頁以下內(nèi)容）。這啟示我們，專制往往是社會沖突的常態(tài)結果，而民主卻是其變態(tài)結果，因此，維持民主比實行專制一般要困難得多。

　　[7]［德］黑格爾：《法哲學原理》，賀麟譯，商務印書館1961年版，第11頁。

　　[8]有關社群主義的系統(tǒng)論述，參見俞可平：《社群主義》，中國社會科學出版社1998年版，第1頁以下內(nèi)容。這里只是借用了“社群主義”這一概念，其內(nèi)容未必與社群主義盡同。

　　[9]參見李強：《自由主義》，中國社會科學出版社1998年版，第1頁以下內(nèi)容；秦立彥：《面對國家的個人-自由主義政治哲學》，泰山出版社1998年版，第1頁以下內(nèi)容。

　　[10]轉引自《公共論叢·寫在前面》，三聯(lián)書店1995年版。

　　[11]參見劉大生：《法律層次論》，天津人民出版社1994年版，第1頁以下內(nèi)容。

　　[12]參見王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威》，中國政法大學出版社1997年版，第1頁以下內(nèi)容。

　　[13]［法］托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務印書館1992年版，第179頁。

　　謝暉

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