比較法在中國：回顧與展望

比較法在中國：回顧與展望

　　導(dǎo)  言

　　比較法作為一門學(xué)科第一次成為世界法學(xué)專業(yè)會議的主題，并且在世界法學(xué)界普遍地、正式地獲得“比較法”（droit compare，comparative law）的命名，是90年前即1900年在巴黎舉行的“比較法國際大會”的事情。比較法在各國法律教育中的重要意義，也是從法國比較法學(xué)者埃斯曼教授（Adhemar Esmein，1849—1913）在大會所作的報(bào)告：《比較法與法學(xué)教育》（載《大會會議記錄與資料》第1冊，第445—454頁）開始，逐漸引起各國重視的。

　　但是，在一些國家里比較法有過悠久的歷史，卻往往沒有被人們-包括本國的法學(xué)家在內(nèi)-所認(rèn)識。正如英國牛津大學(xué)比較法教授貝納德·魯?shù)牵˙ernard Ruden）很形象地描述的，“在〔法國〕莫里哀所作的《思想貴族的布爾喬亞》這部戲劇里，一個角色驚訝地發(fā)覺，完全未曾想到自己五十年來就一直在談?wù)撝�散文。同樣地，英國人同別國的人們一樣，老早就運(yùn)用著我國的法律觀念，已有若干世紀(jì)了，其后比較法這種技術(shù)才習(xí)慣于自我分析，也就是說，認(rèn)識自己的重要性，并且獲得一個命名〔比較法〕1[i]1.”因此我們的英國同行在介紹英國比較法時，不得不從幾百年前說起。中國的情況亦有某些類似，甚至更有甚焉。所以我們在探索與闡述中國比較法的時候，應(yīng)從其起源開始。

　　根據(jù)比較法在我國各個歷史時期的特點(diǎn)，本文試圖將中國比較法的發(fā)展劃分為四個階段進(jìn)行論述，即：一、比較法在中國的起源；二、比較法在中國的停頓時期；三、資本主義導(dǎo)向的比較法時期；四、社會主義比較法的探索、挫折與新生時期。

　　一、比較法在中國的起源（400B.C.）

　　（一）在世界比較法學(xué)史上的西方起源論

　　關(guān)于比較法的起源，東西方許多國家的比較法學(xué)者幾乎普遍地追溯到希臘梭倫（Solon，640—558B.C.）所從事的雅典立法；羅馬十人團(tuán)（decemvirs，451—450B.C.）所制定的《十二銅表法》；柏拉圖（428/7-348/7B.C.）的《法律論》，亞里士多德（384-322B.C.）的《政治學(xué)》。這類觀點(diǎn)見諸：胡格（Hug）的著名論文《比較法的歷史》（載《美國哈佛法學(xué)評論》第45期1932年）、法國勒內(nèi)·達(dá)維德（R.David）的《當(dāng)代主要法律體系》（1982年版，漆竹生譯，第7頁）、聯(lián)邦德國茨威格特和克茨（K.Zweigert和H.Kotz）的《比較私法導(dǎo)論》（1984年新版，德文本，第53—54頁）、日本五十嵐清的《比較法學(xué)的歷史與理論》（1977年版）等等。蘇聯(lián)比較法學(xué)者系列（A.A.Tиlle）在所著的《社會主義比較法學(xué)》一書中（1977年版）論述比較法的歷史時，亦援用法國比較法學(xué)者安謝爾（M.Ancel）關(guān)于比較法學(xué)起源于希臘羅馬哲人和立法家的觀點(diǎn)。總之，關(guān)于比較法在中國的起源，在英、美、法、德、日、蘇等國著名的比較法論著中是缺如的。

　　因此，我們首先從比較研究的角度探索比較法在中國的起源，以補(bǔ)充世界比較法學(xué)史的缺漏。我們的出發(fā)點(diǎn)是，通過對我國客觀的歷史事實(shí)的考察，佐證比較法在法律發(fā)展史上的一大功能及其普遍性；其次，是通過本國的歷史經(jīng)驗(yàn)，幫助我們認(rèn)識先民為“變法”的目的運(yùn)用比較法，曾經(jīng)取得的成就及其影響，從而策勵我們在貫徹執(zhí)行對外開放的基本國策的法制建設(shè)與法學(xué)研究中，積極運(yùn)用比較法以便作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

　　正如匈牙利比較法學(xué)者薩博（I.Szabo）所告誡的，在比較法的研究中，必須注意防止“民族偏見”2.不夸耀本國“古已有之”以掩今日之短。我們只是致力于實(shí)事求是的科學(xué)探討；尊重歷史事實(shí)，既不妄自尊大，亦不宜妄自菲薄。

　�。ǘ�）比較法在中國的誕生：公元前四世紀(jì)

　　關(guān)于比較法在中國的產(chǎn)生，我國有的比較法論述追溯直到我國夏商之際。據(jù)說，“我國歷史悠久，早在公元前二十一世紀(jì)，就形成了夏朝奴隸制國家，出現(xiàn)了《禹刑》�！�…公元前十六世紀(jì)至公元前十一世紀(jì)的商朝，參考《禹刑》，有所損益，制定了《湯刑》，其內(nèi)容比《禹刑》更為充實(shí)”，并且認(rèn)為，“這已是初步采用了比較法。”還說，“公元前十一世紀(jì)至公元前七七〇年的周朝，在制定法律時，參考了《湯刑》的某些內(nèi)容�！�3

　　筆者認(rèn)為，每個國家在某一時期或朝代從事制定或修訂法制時，通常地而且必然地同本國自己直接的過去相聯(lián)系，勢必有所損益，這是各國立法的通例，也是人類思維的普遍現(xiàn)象和客觀規(guī)律。這不屬于在法學(xué)領(lǐng)域中通常所特指的或者各國比較法學(xué)者公認(rèn)的比較法范疇，很難說這是比較法的產(chǎn)生4.我們沒有理由或必要把我國比較法的誕生追溯到公元前十六世紀(jì)，好像比西方的古希臘、古羅馬的比較法的誕生要早九世紀(jì)至十一世紀(jì)，比東方的古巴比倫的比較法的誕生（公元前十八世紀(jì)的漢謨拉比法典）遲兩個世紀(jì)。

　�。ㄈ�）比較法誕生的時代背景及其作用

　　我們應(yīng)該強(qiáng)調(diào)指出，戰(zhàn)國初期即公元前約四百年，魏文侯師（相）李悝（約455—397B.C.）所撰《法經(jīng)》不僅如通常眾所公認(rèn)的，是我國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典，而且是世界比較法起源上一部古老而偉大的成就。從當(dāng)時所產(chǎn)生的社會效果及其后在中國法制史上的深遠(yuǎn)影響說來，它同東西各國比較法的起源相比較是毫不遜色的。下面我們簡述比較法在中國誕生的歷史背景。

　　李悝生活的時代之前-春秋中后期，周王室已經(jīng)衰微，原有奴隸制的法律制度逐漸失效，代表新興地主階級的諸侯國開始制定并公布各自的法律制度。例如，楚文王（689—677B.C.）制作自己的刑法“樸區(qū)之法”5；晉文公（四年，633B.C.）“為被廬之法”6； “（楚）荊莊王（613—559B.C.）有茅門之法”7；晉有“常法”8；特別引起叔向和孔子等一班人強(qiáng)烈反對的是，536B.C.鄭國“子產(chǎn)鑄刑書于鼎，以為國之常法；9”繼之，513B.C.，晉國趙鞅又“鑄刑鼎，著范宣子所為刑書焉”10；其后，鄭駟殺鄧析而用其“竹刑”11，如此等等，可以充分說明“春秋之時各國多自為法，如晉之被廬、刑鼎、鄭之刑書；竹刑、楚之仆區(qū)皆非周法也。”12-沈家本關(guān)于春秋后期中國立法出現(xiàn)多國化的論斷無疑是正確的。它恰好為不同國家的法律比較研究提供了充足的前提條件。我們需要進(jìn)一步指出的是，各國這些新的立法不同于原來周王朝的法律，正好反映：原先以井田制為其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的奴隸制的法律制度的崩潰，同時表明新興地主階級進(jìn)行變法和法律改革及其封建法律制度的創(chuàng)立。13

　　作為代表新興地主階級利益的魏國創(chuàng)建者魏文侯（在位445—396B.C.），原來有自己的法令。14然而“周衰刑重，戰(zhàn)國異制，魏文侯師于里（李）悝，集諸國刑典，造法律六篇：一、盜法；二、賊法；三、囚法；四、捕法；五、雜法；六、具法�！�15這就是說，魏國的統(tǒng)治者，為了適應(yīng)當(dāng)代政治經(jīng)濟(jì)形勢的急劇變化與發(fā)展，維護(hù)新興地主階級的經(jīng)濟(jì)利益和政治要求，不受本國原有的法律制度的拘束，大膽地總結(jié)了其他各國的立法經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)制出新的自己的法律。李悝勵行變法和“法治”，同時采取了一系列重要的政治經(jīng)濟(jì)措施（如“盡地力之教”、及“善平糴”等政策）。歷史表明：《法經(jīng)》不僅是我國比較立法第一部碩果，開我國編纂系統(tǒng)的法典的先河，而且魏國實(shí)行變法，國富兵強(qiáng)成為戰(zhàn)國七雄中的強(qiáng)者，“法經(jīng)”無疑起著重大的作用。《法經(jīng)》被后世采用，繼續(xù)發(fā)生強(qiáng)有力的影響：戰(zhàn)略中期（361B.C.），商鞅挾李悝在魏國變法的經(jīng)驗(yàn)到秦國（359B.C.），“商君（鞅）受《法經(jīng)》六篇以之治秦，終助秦孝公成霸業(yè)�！�16秦國推行封建制的法治，為日后秦王滅六國、一統(tǒng)天下開辟道路。沈家本亦曾指出“此書為秦法之根原，必不與雜燒之列，不知其書何時始亡，恐在董卓之亂�！�17其后，《漢律九章》就是在《法經(jīng)》之上，加上漢相蕭何所作“戶”“興”“廄”三篇構(gòu)成18.以后歷代封建王朝的法律往往在前代法律的基礎(chǔ)上加以修改或增減�！斗ń�(jīng)》的篇目在中國歷代法典上仍然或多或少地保留下來。19而且作為中國傳統(tǒng)法律特點(diǎn)之一的“諸法合體”，可以說也是從《法經(jīng)》開始的。

　　如果說，更早的漢穆拉比法典可以稱為東方奴隸社會最早一部比較立法的成就，那么也可以說，《法經(jīng)》是東方封建社會最早的一部比較立法的成就，而且是作為推行改革和促進(jìn)社會發(fā)展的有力工具出現(xiàn)的，兩者是東方比較法起源上的雙璧。

　　二、比較法在中國的停頓時期：自秦王朝至清末（221B.C.—19世紀(jì)末葉）

　　自從秦滅六國，建立了封建專制統(tǒng)一的中央集權(quán)國家以來，盡管中國法律，特別是從唐律開始，對亞洲各國古代法律發(fā)生深遠(yuǎn)的影響，但是中國沒有開展對外國法的研究。歷代的立法和法學(xué)（或曰“律學(xué)”）局限于本國的法律及其歷史發(fā)展與變化的比較研究。舉其著者，唐長孫無忌等人所著《唐律疏議》就是一個最好的說明�！妒枳h》第一卷開篇就闡述“刑律”、“名例”等在中國法制史上的淵源及其在歷代法制的演變。這種本國歷史的比較常見于舊中國的法學(xué)著作之中。清末律學(xué)家薛允升著《唐明律合編》比較與剖析我國唐明兩代法律源流及其寬嚴(yán)得失，堪稱法學(xué)要籍。但是這些都不是現(xiàn)代通稱的比較法學(xué)，即對不同國家或不同法律體系的比較法研究。在悠長的歷史時期直到十九世紀(jì)末，中國沒有出現(xiàn)嚴(yán)格意義上的比較法研究，這是由于中國的地理位置和中國政治經(jīng)濟(jì)文化同亞洲鄰近各國相比之下在一定時期內(nèi)具有相對的先進(jìn)性和自我優(yōu)越感使然。因此這種現(xiàn)象是不足為奇的，然而對于中國法制的發(fā)展卻是不利的。但是在帝國主義入侵后，中國面臨亡國滅種的危險，清王朝為了逃避滅亡的厄運(yùn)不得不表示進(jìn)行變法的時候，中國同世界上一些遭受帝國主義侵略、獨(dú)立受到威脅的半殖民地國家一樣，試圖向外國學(xué)習(xí)。“要救國，只有維新，要維新，只有學(xué)外國。那時的外國只有西方資本主義國家是進(jìn)步的，它們成功地建設(shè)了資產(chǎn)階級的現(xiàn)代國家，日本人向西方學(xué)習(xí)有成效，中國人也想向日本人學(xué)。”20毛澤東的這段關(guān)于鴉片戰(zhàn)爭失敗以后至二十世紀(jì)初期中國人的情況的論述恰好確切地說明從清末開始，以學(xué)習(xí)乃至模仿為目的，對西方資本主義國家的法律（也包括日本的法律）進(jìn)行比較研究的歷史事實(shí)。這一個時期包括從清末直到民國時代。

　　三、資本主義導(dǎo)向的比較法：清末嘗試階段和民國階段。（19世紀(jì)末葉至1949年）

　�。ㄒ唬�“中體西用”模仿資本主義法律的嘗試階段（自19世紀(jì)末葉至1911年）

　�。�1）近代比較法的出現(xiàn)

　　在1840年鴉片戰(zhàn)爭失敗，特別是1860年英法聯(lián)軍侵略之后，當(dāng)時中國一些有識之士，開始認(rèn)為，謀求富強(qiáng)不能僅依靠武器和制造機(jī)械，更重要的是學(xué)習(xí)西學(xué)的本原。除了眾所周知的康有為（1858—1927）、梁啟超（1873—1929）等維新運(yùn)動的主帥之外，近代改良主義者鄭觀應(yīng)（1848—1921）就提出引進(jìn)西方資產(chǎn)階級的政治制度和參酌西方法律進(jìn)行改革的建議。鄭應(yīng)觀自稱：“幼獵書史，長業(yè)貿(mào)遷，憤彼俗之要求，惜中朝之失策，于是學(xué)西文，涉重洋，日與彼都人士交接，察其習(xí)尚，訪其政教，考其風(fēng)俗利病得失，盛衰之由，乃知其治亂之源，富強(qiáng)之本，不盡在船堅(jiān)炮利而在議院，上下同心……。”21在所著《盛世危言》等名著中，有專章評述英、美、法、德等國議會制度及其得失，并與中國相比較，力倡設(shè)立議會與選舉制度；論述中西律例不同，主張考訂西律，制定“通商交涉規(guī)則”，培養(yǎng)熟悉中外律例司法人員，特別是效法日本，反對“西人以其刑罰嚴(yán)酷，凡有詞松由”駐日西官“審判，應(yīng)”更定刑章，仿行西例“以便收回領(lǐng)事裁判權(quán)。鄭觀應(yīng)的論述反映其人開始對西方政制法律研究與比較，而且這些觀點(diǎn)和主張正是二十世紀(jì)初年清王朝勉強(qiáng)同意變法的要求進(jìn)行法律改革的要點(diǎn)。

　　大約與此同時，香港律師和議政局議員，英國留學(xué)生何啟（1858—1914），除了和胡禮垣先后發(fā)表不少政論，編成《新政真銓》刊行外，撰譯有《英律全書》；另有丁韙良（William Alexander Parsons Martin，1827—1910）22翻譯的《國際公法》（沃頓Wharton原著）23，這是我國近代較早的外國法和國際法譯著。

　�。�2）試圖模仿西方資本主義法律的比較立法。（1900—1911年）

　　在八國聯(lián)軍攻陷北京后清王朝危如累卵之際，1901年1月29日“諭”不得不表示，除堅(jiān)持“不易者三綱五常”的封建專制綱領(lǐng)之外，“可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，“一切政事尤須切實(shí)整頓”，“以為取外國之長，乃可去中國之短。”誣指康梁之佞新法“乃亂法也，非變法”，從而打出“變法”的旗號，確認(rèn)“晚近之學(xué)西法者語言文字制造器械而已，此西藝之皮毛而非西學(xué)之本原�！薄翱傊�，法令不更，錮習(xí)不破；欲求振作，須議更張�！蓖�令清廷大臣限兩個月內(nèi)議陳意見。241902年劉坤一、張之洞即奏復(fù)提出了三萬六千余言的全盤的改革意見書，包括各項(xiàng)具體的要求與措施，其中有關(guān)于“定礦務(wù)律、鐵路律、商律、刑律”專務(wù)，建議博采各國法律，高薪聘請各國著名的“曾辦大事”的法律家來華，充當(dāng)該衙門編纂律法教習(xí)，為中國編纂法律，并在該衙內(nèi)設(shè)法律學(xué)堂，選職官進(jìn)士舉貢當(dāng)學(xué)生，為纂律助手，學(xué)習(xí)法律與審判，養(yǎng)成司法人材；又強(qiáng)調(diào)多譯精譯東西各國書，“譯多者，準(zhǔn)請獎”，能譯出有用之書者呈由京外大臣奏聞，從優(yōu)獎以實(shí)官，發(fā)交各省刊行，從而為模仿資本主義各國法律，制定本國法律提供資料。25

　�。�3）比較立法與法律改革運(yùn)動的開展與終結(jié)。

　　1902年清政府正式?jīng)Q定，首先從事搜集各國現(xiàn)行律例，責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選熟悉中西律例者送京，開館編纂，從而開展了比較立法運(yùn)動，其一個直截的目的是希望經(jīng)過法律改革可以收回領(lǐng)事裁判權(quán)，但終極的目的是妄圖挽回腐朽的封建專制王朝的滅亡，維持封建剝削制度及其所謂綱常名教的封建道德倫理關(guān)系，模仿抄襲某些資本主義法律只是一種手段。此一運(yùn)動隨著清王朝的滅亡而結(jié)束�，F(xiàn)在我們簡單回顧在其歷史進(jìn)程中一些法學(xué)者的工作，對近代比較法在中國發(fā)展的了解可能是有意義的。

　　這項(xiàng)所謂改革法律運(yùn)動是一次具有一定規(guī)模的比較立法工作，同時也從事了一系列的研究與教育工作。

　　這項(xiàng)工作的總負(fù)責(zé)人沈家本，還有伍廷芳博士等，兩人都是法律家，沈家本精通中國法制史并熱心研究外國法，伍廷芳是英國“大律師”。1904年設(shè)專門機(jī)構(gòu)修訂法律館，1906年聘用日本法學(xué)博士志田鉀太郎、岡田朝太郎、小河滋次郎和法學(xué)士松岡義正，分別纂寫刑法、民法、刑民訴訟草案。（《光緒朝東華錄》第5冊，光緒34年10月丙辰，1908年10月28日條）。它選用熟悉中西律例人員任纂輯工作，派遣出國考察人員，要求是熟悉中國法并且對外國法有一定素養(yǎng)的專家如董康等人。1904年，曾留日的范源廉等同日本法政大學(xué)總理梅廉郎次商議，該校為清國留學(xué)生附設(shè)法政速成科。從組織工作看立法是有一定的準(zhǔn)備的。

　　1906年中國第一個專設(shè)法律學(xué)堂，根據(jù)沈家本和伍廷芳的建議成立，作為修訂法律館的附屬學(xué)堂。1907年作為教育事業(yè)獨(dú)立，由法部直轄，改稱“京師法律堂”，學(xué)校負(fù)責(zé)人即沈家本，每年辦學(xué)經(jīng)費(fèi)十萬兩，開設(shè)課程有大清刑律、大清法院編制法等若干本國法律，其他如民法，商法、民訴、國際法等等，在沒有中國法的情況下，暫就外國法律比較教授。任教的教員是日本的法學(xué)家，學(xué)制為三年。這樣，清末也曾經(jīng)培養(yǎng)了幾百名法律人材。他們獲得的不少是日本的、德國的法律知識。

　　在修訂法律的步驟上，沈家本強(qiáng)調(diào)調(diào)查研究。留學(xué)外國的畢業(yè)生回國后首先從事翻譯主要國家的法律，從日本譯本轉(zhuǎn)譯以節(jié)省時間。從1902年到1905年的三年期間，大陸法系國家如德、法、俄、日各國的刑事法典都翻譯成為中文，普通法系的英美兩國刑法沒有成文法典，則由伍廷芳本人及其助手們編寫出英美刑法。此外在清末還翻譯了其他各種外國法律和一些法學(xué)名著（包括比較法的經(jīng)典著作-孟德斯鳩的《法意》在內(nèi)）。日本的法規(guī)大全也出版了。這樣，立法參考資料的準(zhǔn)備工作是相當(dāng)迅速的，但是許多法律概念是直接從日文搬過來，如現(xiàn)在仍通行的所謂“假釋”等等，在中國使用上是很費(fèi)解的，從而招致清代一些人們，特別是保守派的責(zé)難。這是在引進(jìn)外國法律時相當(dāng)普遍存在的困難，在我國清末第一次引進(jìn)外國法時出現(xiàn)，是可以理解的，但卻是值得我們注意的歷史教訓(xùn)。

　　在清代末年，制定了一系列的法律和法典草案。日本的法律家參加了法律的草擬工作。這種立法在日本法的強(qiáng)烈影響下，主要模仿德國法以及其他大陸法。在法律體系的結(jié)構(gòu)方面，中國法制史上第一次拋棄了過時的作為中國法律傳統(tǒng)特征之一的諸法合體的架構(gòu)，分別制定了大清現(xiàn)行刑律和大清新刑律、民律草案、商律草案、民事訴訟律和刑事訴訟律等等。西方資本主義國家的一些法律觀念、立法與司法原則，被抄寫在新制定的法律上面，當(dāng)然同時還保留著某些傳統(tǒng)的封建法律觀念和制度。但學(xué)者們的努力畢竟是史無前例的試圖除舊布新，而且是有一定收獲的：通過中外法律比較，法學(xué)家開始察覺本國法律上某些嚴(yán)重問題。經(jīng)過各種爭論，其中只有很少一些獲得了改正，如關(guān)于廢除某種極殘酷的死刑方式，過多的死罪規(guī)定，等等，更多的是被保守派阻撓沒有獲得解決�？偟恼f來，由于政權(quán)的封建專制性質(zhì)和帝國主義對清王朝的壓迫與要求，從根本上決定了這項(xiàng)所謂法律改革的性質(zhì)和范圍。它首先要維護(hù)封建專制的王權(quán)及其剝削制度和封建的倫常道德，只能在極有限的范圍內(nèi)模仿某些資本主義法律制度以贏得西化的面目。這種企圖隨著清王朝的崩潰而破滅了。

　　但是筆者認(rèn)為，沈家本不愧為近代中國的比較法學(xué)家，不僅在比較立法與改革和比較法教育中，而且在法學(xué)理論上作出自己的貢獻(xiàn)。他的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，豐富了中國比較法學(xué)的寶庫。他提出比較研究的一個重要問題，即主張具有歷史觀點(diǎn)、全局觀點(diǎn)，避免片面性和主觀性，要“參考古今，博稽中外”。他告誡說：“當(dāng)此法治時代，若但徵之今而不考之古，但推崇西法而不探討中法，則法學(xué)不全，又安能會而通之，以推行于世？”26他反復(fù)強(qiáng)調(diào)指出，在立法時對外國進(jìn)行比較研究必須同時對本國法深入理解，才能作出價值判斷，不能迷信西方法制而輕視中國法。他在修改法律特別是刑法時，采納許多進(jìn)步的現(xiàn)代刑罰觀，而沒有盲目抄襲西方資本主義法律制度，這是值得我們重視的。自然，沈家本沒有完全擺脫中國傳統(tǒng)的綱常名教的道德倫理觀念，這是時代局限性和階級性使然，是無庸為賢者諱的。

　�。ǘ�）在資本主義道路上的比較法：民國時期（1912—1949）

　　從1911年的辛亥革命起直到1949年這段時期，比較法在立法上的運(yùn)用和比較法教育，總的說，是在西方當(dāng)代資本主義的道路上進(jìn)行的。

　　孫中山曾經(jīng)對歐美各國憲法進(jìn)行比較研究，他的“五權(quán)分立學(xué)說”就是他對西方“三權(quán)分立”學(xué)說的發(fā)展。他說過“我們要集中外的精華，防止一切流弊，便采用外國的行政權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)，加上中國的考試權(quán)和監(jiān)察權(quán)……完成一個五權(quán)分立的政府�！�

　　孫中山也強(qiáng)調(diào)比較立法。他指出：開展立法工作必須組織中外專家參加調(diào)研，否則不易告成。27清末的法律改革家，伍廷芳被孫中山任命為新政府的司法總長。在這個時期中國政府立法更進(jìn)一步仿效西方各國。除了中國的法律家之外，同清末一，還聘請了外國的法學(xué)教授，如法國的艾斯卡拉（J.Escarra）、寶道（Podeux），美國的龐德（Pound）等人，分別擔(dān)任中央政府、司法行政部、教育部等顧問，從事有關(guān)立法、司法行政和法學(xué)教育的咨詢工作。

　　在這個時期里，比較法研究在立法工作中仍然占有重要的地位，而且繼續(xù)以西方資本主義國家的法律為其研究的主要對象，在法律的制定上與司法行政的管理上，仿效西歐大陸法系各國。在民國初年曾經(jīng)成立了中國第一個比較法學(xué)組織-中國比較法學(xué)會。以德國民法典英譯著名的王寵惠博士即其主要成員。在第二次世界大戰(zhàn)后則進(jìn)一步仿效美國。上述外國法律顧問的聘用就是一個很好的說明。模仿歐洲大陸法，而不是像清末模仿日本法那樣。最典型的例子是1929年的新民法典，在草擬中以法國寶道為顧問，我國法學(xué)者公認(rèn)，其內(nèi)容百分之九十五是仿效大陸法系的德國與瑞士民法典。如比較法學(xué)者吳經(jīng)熊就曾經(jīng)坦白承認(rèn)，“就新民法從第一條到第一二二五條仔細(xì)研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和債編逐條對照一下，倒有百分之九十五是有來歷的。不是照帳錄，便是改頭換面�！�28

　　在比較法的學(xué)術(shù)研究與教育方面，在此期間，仍然是面向西方，并進(jìn)一步向大陸法和英美法鋪開。在北方，北洋大學(xué)、北京大學(xué)、朝陽大學(xué)等大學(xué)法律系開設(shè)了比較憲法、比較民法等課程。在上海有兩所大學(xué)開始設(shè)立大陸法和普通法的專門課程。其一是東吳大學(xué)法學(xué)院，其英文校名中譯即“中國比較法學(xué)院”（The Comparative Law School of China，Soochow University），在1915年成立，1927年又設(shè)立東吳法律學(xué)研究院（至1952年上海停辦）。校章規(guī)定創(chuàng)辦宗旨是：“使學(xué)生充分掌握世界主要法律體系的基本原理”。在1940—1944年期間，（筆者在該校就讀時）本科必修課，除中國各門法律課程外還有一系列外國法比較法課程約共二十種，其中主要包括普通法的各個基本學(xué)科和大陸法、民商法、蘇俄法等；采取蘇格拉底式的教學(xué)法，并使用外語及外國課本，以培養(yǎng)學(xué)生聽說寫外語能力。設(shè)有“模擬法庭”（moot court）進(jìn)行演習(xí)；出版《法學(xué)雜志》和英文版《中國法學(xué)雜志》（China Law Review，1922—1940），是一個比較法論壇。1975年美國已將后者全部復(fù)制重版發(fā)行。該校原由美國人創(chuàng)辦，后由吳經(jīng)熊、盛振為教授接任。這是中國最早的比較法教育與研究機(jī)構(gòu)，曾經(jīng)培養(yǎng)了一批比較法學(xué)者，如現(xiàn)任海牙國際法院法官倪征，即該校的畢業(yè)生、教授和教務(wù)長。

　　此外，上海的震旦大學(xué)法學(xué)院由法國神父辦理，設(shè)有法國民法等法國法的一些課程。

　　這段時期，中國比較法的研究主要是圍繞各項(xiàng)重大立法的需要而進(jìn)行，因此《比較憲法》的論著是比較多的。在民法方面有李祖蔭的《比較民法》專著。在一些《大學(xué)叢書》即標(biāo)準(zhǔn)法學(xué)教科書中，一些學(xué)者在評述本國法律時也常常征引各國法學(xué)者的觀點(diǎn)或外國相應(yīng)的立法例進(jìn)行比較和評論其得失。在法理學(xué)方面，呈經(jīng)熊以對西方當(dāng)代各國法哲學(xué)代表人物的思想評論著名。

　　總的說來，這段時期比較法的研究比清末有所發(fā)展，但仍然沒有越出學(xué)習(xí)與模仿西方資本主義法的范疇。不待說，這是這個政權(quán)的性質(zhì)所決定了的。

　　四、社會主義比較法：從探索到挫折與新生時期（1949—）

　　（一）新中國比較法的三階段

　　1949年以來隨著中華人民共和國的創(chuàng)建，中國比較法進(jìn)入了一個新的時期。從比較法的研究與教育的內(nèi)容及其作用考察，大體上可以分為三個階段，即（1）1949—60年代初期；（2）60年代初期—1978年；（3）1978年至今。

　　第一階段。新中國的法律教育與研究是在馬克思主義、毛澤東思想的指導(dǎo)下進(jìn)行的。對于外國法的比較研究，基本上以蘇聯(lián)作為主要對象。學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的社會主義法學(xué)理論、立法、司法經(jīng)驗(yàn)，成為法律界和法學(xué)界的指導(dǎo)方針，而對于西方資產(chǎn)階級的法律理論與實(shí)踐進(jìn)行徹底的批判乃至全盤否定。因此以不同國家的法律、制度和法律秩序的比較為其主要內(nèi)容的比較法研究，就局限于蘇聯(lián)和一些東歐國家的法律。而另一方面，對于英、美、法、德、日等普通法系和大陸法系的資本主義國家的法律一般地采取了蔑視的態(tài)度或者采取所謂“反襯的”方法，旨在闡明社會主義國家法律的無比優(yōu)越性，譴責(zé)封建主義制度和資本主義制度反動的本質(zhì)和腐朽性，如此等等。因此比較法作為資產(chǎn)階級法學(xué)的研究法被否定了。

　　在這個時期里，約在1957年夏中國法學(xué)界座談會上，原上海東吳大學(xué)法學(xué)院-中國比較法學(xué)院比較法教授倪征先生（現(xiàn)任海牙國際法院法官）曾沉痛地發(fā)出“救救比較法”的呼吁，但是并沒獲得人們的重視。

　　但是，應(yīng)該著重指出，在我國立法領(lǐng)域上，比較法的運(yùn)用在不同程度上卻是始終存在的，雖然比較立法研究，通常作為主要參考或借鏡的是蘇聯(lián)以及東歐的法律。例如在1954年制定新中國第一部憲法的前后，也曾經(jīng)比較研究蘇聯(lián)和東歐各國的憲法，并出版若干資本主義國家的憲法。在草擬刑法典的過程中，也曾翻譯出版包括印度刑法和阿爾巴尼亞刑法典等外國刑法資料作為比較研究的基礎(chǔ)資料。

　　在法學(xué)教育領(lǐng)域，蘇聯(lián)法律與法學(xué)教材大量地翻譯成為中文。廣泛介紹蘇聯(lián)法學(xué)理論，包括其比較法的觀點(diǎn)，例如蘇聯(lián)著名法學(xué)者齊夫斯（Zиbc）的《法學(xué)中的比較方法論》（載《蘇維埃國家與法》雜志）提出對不同社會制度的（即對資本主義國家的）國家和法比較研究，是一種“反襯”的比較，旨在闡明社會主義制度的國家與法的優(yōu)越性，而對于相同社會制度的（即社會主義類型的各國）國家與法的比較研究則是探索其共同性。這種觀點(diǎn)在中國法學(xué)界不是陌生的。

　　這個時期作為外國法與比較法研究資料出版的主要有中國政法學(xué)會和法學(xué)研究所編輯的《政法譯叢》、《政法研究資料》、《法學(xué)研究資料》等期刊，其內(nèi)容主要包括蘇聯(lián)的法學(xué)與法律論述，以及對資本主義國家的法律制度與法學(xué)的批判性的文章。

　　第二階段，即“文化大革命時期”。在十年動亂中，在打著反對封、資、修的旗幟下的大批判中，五十年代引進(jìn)的蘇聯(lián)法學(xué)連同早被蔑視的西方法學(xué)一道被徹底地否定了。曾經(jīng)在1954年憲法中引進(jìn)的一些外國的法律原則和制度，如“法律面前人人平等”、律師辯護(hù)等制度在文化大革命期間制定的第二部憲法中被取消了。比較法研究當(dāng)然無從談起。

　　第三階段，即文化大革命結(jié)束以后，直到現(xiàn)在。這是一個新的歷史時期，特別是從1978年黨的第十一屆三中全會以后，比較法的研究與教育開始獲得了新的發(fā)展。

　　首先，經(jīng)過十年的慘痛經(jīng)歷，中國人民普遍要求實(shí)現(xiàn)法治和尊重公民權(quán)利。因此在70年代后期制定的第三部憲法，修改了第二部憲法的一些規(guī)定，例如，重新肯定“法律面前人人平等”的法治基本原則。

　　在1982年的憲法制定過程中，在總結(jié)我國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，曾經(jīng)廣泛地收集和研究世界上許多國家的憲法和法律，不少的法學(xué)研究機(jī)構(gòu)和法律院校的教授和研究人員都曾參加了各種調(diào)查和比較研究的工作。本文作者就曾經(jīng)為此重新譯注當(dāng)代東西方主要國家（西德、意大利、日本、法國、加拿大、羅馬尼亞等國）最新的憲法文本和文獻(xiàn)（包括法國的人權(quán)宣言在內(nèi)），介紹當(dāng)代各國重要法學(xué)論著，作為比較研究外國法制的基礎(chǔ)資料。在八十年代修改憲法之前，我國進(jìn)行了各項(xiàng)比較分析工作。如分解與對照研究東西方許多國家的現(xiàn)行憲法，在憲法的結(jié)構(gòu)上和內(nèi)容上吸收了對我國人民有益的，適合中國國情的外國立法經(jīng)驗(yàn)。如關(guān)于公民的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，參照外國憲法而將它提到憲法條文中更前的地位。又如引進(jìn)關(guān)于“憲法的最高原則”（憲法第5條）。再如改正了憲法中長期不切當(dāng)?shù)厥褂玫姆�律概念，例如關(guān)于外國人在中國受庇護(hù)的權(quán)利（right of asylum），在幾部舊憲法中一直稱為“居留權(quán)”，在第四部憲法中也接受了當(dāng)代外國普遍采用的法律概念，改為“受庇護(hù)的權(quán)利”，如此等等。所有這一切都是運(yùn)用比較法的結(jié)果。

　　特別是自從中國實(shí)行改革和對外開放政策以來，完善中國社會主義法制，借鑒外國某些立法經(jīng)驗(yàn)，不僅局限于涉外的法律領(lǐng)域，而且更廣泛地?cái)U(kuò)大到許多法律部門，如關(guān)于環(huán)境保護(hù)法、企業(yè)法、破產(chǎn)法、義務(wù)教育法、行政訴訟程序法以及某些稅法，等等。在立法過程中相當(dāng)普遍地研究、參考和借鑒了國外的相應(yīng)的法律制度，包括不同法系的和不同社會制度的各國法律。例如在制定環(huán)境法的準(zhǔn)備階段，不僅研究東西方主要國家的特定的法規(guī)，而且廣泛調(diào)查研究許多國家憲法關(guān)于環(huán)境保護(hù)的基本原則，然后根據(jù)中國的國情與需要和可行性，對外國的經(jīng)驗(yàn)作出抉擇，“擇善而從”，而不是“照抄照搬”人家的經(jīng)驗(yàn)。在這類工作中，比較法正在發(fā)揮著日益重要的作用。因此如何正確地、有效地運(yùn)用比較方法，這是中國比較法學(xué)者面臨的一項(xiàng)重大課題。

　�。ǘ�）中國比較法研究與教育的新發(fā)展

　　中國比較法研究與教育，和一般的法學(xué)研究與教育一樣，在七十年代末期開始新的發(fā)展，這是為了適應(yīng)中國的新的歷史時期的各項(xiàng)需要，首先是比較立法的需要。筆者認(rèn)為，這個時期中國比較法的研究方向同我國的教育一樣，應(yīng)當(dāng)是立足中國，“面向現(xiàn)代化、面向世界、面向未來”。

　　為著比較法研究建立必要的基本資料，約在1976年中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所首先編輯出版了《外國法學(xué)動態(tài)》，介紹關(guān)于蘇聯(lián)東歐各國和美、英、日本、西德、法國的法律和法學(xué)的最新信息。從1979年起編輯出版了《法學(xué)譯叢》，這是新中國一個全面介紹東西方法律和比較法的專門期刊。它根據(jù)中國當(dāng)前立法、司法、行政、國際貿(mào)易等實(shí)際工作的需要以及教研工作的要求，選擇東西方各國法律和法學(xué)的重要文獻(xiàn)譯出。當(dāng)代德、法、美、匈、蘇著名的比較法學(xué)者著論述，直到法哲學(xué)的各個流派，從古典的如德國耶林的《權(quán)利斗爭論》（R.von Jhering，Der Kampf ums Recht），直到當(dāng)代的新自然法學(xué)派的一個代表人物Dworkin等人的著作，也在這個雜志中獲得反映。此外，北京大學(xué)法律系、中國政法大學(xué)、西南政法學(xué)院和全國各地許多政法院校，除了出版法學(xué)研究雜志外，也紛紛編輯出版外國法的翻譯刊物，從而為我國比較立法、司法等實(shí)際工作和比較法學(xué)的研究，提供東西方各國信息及最新資料。

　　比較法概論的課程從80年代初期開始，在廣州大學(xué)法律系本科，中國政法大學(xué)研究生院，北京大學(xué)法律系和中國人民大學(xué)法律系研究生班以及其他大學(xué)和法學(xué)院開設(shè)了。中國也開始出版了比較法導(dǎo)論的著作。在各大學(xué)法學(xué)研究生班還開設(shè)了外國民商法、外國刑法、外國刑訴法、外國行政法和外國憲法等外國法的課程。在一些大學(xué)和法學(xué)研究機(jī)構(gòu)也設(shè)立了比較法研究室。

　　1986年在中華人民共和國司法部的指導(dǎo)下，中國政法大學(xué)成立了“外國法研究所”，從1988年起已發(fā)展成為“比較法研究所”，這是新中國的第一所比較法研究機(jī)構(gòu)，它有幾個研究組：大陸法、普通法、北歐法組；蘇聯(lián)東歐法組；日本法組；伊斯蘭、印度法組。此外，1986年開始編輯出版了新中國第一部比較法刊物《比較法研究》季刊，已刊登中國和美、德、日等外國學(xué)者關(guān)于比較法研究的論述，以及譯文。

　　在比較法的出版物中，除了上述各種法律期刊中大量的論文和譯文之外，各部門法學(xué)也陸續(xù)出版比較法研究專著或翻譯叢書，如比較憲法、比較刑法、比較刑訴法、外國刑法學(xué)、外國法律知識叢書等等。法國達(dá)維和羅迪埃的比較法概論已有中文譯本，茨威格特（Zweigert）和克茲（Kotz）的《比較私法概論》的許多章已被譯成中文。梅里曼Merryman的關(guān)于大陸法系的論著也已經(jīng)被介紹到中國。

　　為了促進(jìn)學(xué)術(shù)交流，中國的法學(xué)教授、研究生和大學(xué)畢業(yè)生陸續(xù)到歐美、澳、日本各國的大學(xué)和研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行講學(xué)研究，另一方面外國法學(xué)界人士到中國進(jìn)行訪問，和中國法學(xué)界、法律學(xué)院合辦了法律教育講座，舉辦了各種學(xué)術(shù)討論會。這一切對于比較法在中國的發(fā)展起著積極的作用�？梢哉f，比較法的發(fā)展是當(dāng)代發(fā)展中國家的迫切需要。但是要求人們普遍地清楚地認(rèn)識比較法的價值，把它作為完善社會主義法制、實(shí)現(xiàn)改革與開放政策的一個有效工具，把它作為法律科學(xué)的獨(dú)立學(xué)科，進(jìn)行深入的探討，并且在各法律系本科開設(shè)比較法課程，在實(shí)際工作中有計(jì)劃地、正確地運(yùn)用這一工具，在理論上對比較法學(xué)的方法論及其發(fā)展的問題取得進(jìn)一步的認(rèn)識，這一切尚有待中國法學(xué)工作者們作出更大的共同努力。

　　五、展望：中國比較法研究面臨的新課題

　　這里，我們提出比較法在中國發(fā)展中面臨的若干迫切的問題，以供共同探討。

　�。ㄒ唬�對待不同社會制度國家的法律制度的態(tài)度問題

　　比較法的歷史表明，對待不同社會制度的國家特定的法律不進(jìn)行具體分析，有所區(qū)別，一攬子采取完全敵對或者蔑視的態(tài)度，不僅不利于日益密切的國際關(guān)系和各國人民的友好往來，不符合和平共處五項(xiàng)原則，而且可能導(dǎo)致自我封鎖，不利于本國的社會發(fā)展；另一方面，如果不加區(qū)別盲從或完全贊同也是不正確的；如果甚至盲目照搬別國的法律制度，不顧本國國情，勢必導(dǎo)致失敗。因此在對待作為研究對象的別國法律，特別是不同社會制度的國家的法律時，必須保持科學(xué)的客觀的態(tài)度，避免民族沙文主義，同時防止盲從。中國作為一個社會主義國家，有著中國特定的國情，在對待資本主義國家的法律和對待社會主義國家的法律時，是否應(yīng)當(dāng)無條件地否定資本主義國家的一切法律制度，而無條件地贊賞或仿效社會主義國家的一切法律制度，這是一個必須首先明確的問題。根據(jù)筆者的不成熟的看法，資本主義社會制度同社會主義社會制度從總體上考察，確然屬于兩個不同的歷史范疇，屬于不同的社會階段，因此在某些帶根本性的階級性的法律制度上彼此是不可能取代或者趨同的，但是某些法律制度特別是法律技術(shù)、程序，在不存在社會主義或資本主義本質(zhì)的規(guī)定性與排他性內(nèi)涵的情況下，各國可能取得共識，相互借鑒或吸收，“去粗取精”，經(jīng)過改造是可能加以利用的。資本主義國家的一些法律制度是特定時期人民群眾在艱苦斗爭中贏得的勝利果實(shí)，并不是資產(chǎn)階級本身或資本主義社會所固有的，相反是人類社會發(fā)展進(jìn)程中創(chuàng)建的歷史成就，盡管取得統(tǒng)治地位的資產(chǎn)階級可能強(qiáng)行據(jù)為己有，排斥其他階級共享，從而加入其階級特性和獨(dú)占性，但原來它畢竟是人類法律文化的共同遺產(chǎn)。因此，在比較研究不同社會制度的法制時，必須采取歷史辯證法的觀點(diǎn)，進(jìn)行科學(xué)的具體分析，恢復(fù)其歷史地位，辨別其功能和社會效果。在評價借鑒或引進(jìn)外國法制的問題上，必須在宏觀上和微觀上進(jìn)行全面的綜合的考察，一切從有利于發(fā)展社會主義民主和促進(jìn)國家富強(qiáng)和本國國情的實(shí)際的角度出發(fā)。

　　“法律是一門科學(xué)，有自身的體系，左右、上下，特別是與憲法不能抵觸，立法要有系統(tǒng)的理論指導(dǎo)。對外國的經(jīng)驗(yàn)，不管是社會主義國家的，還是資本主義國家的，不管是英美法系，還是大陸法系，以及對我國歷史的經(jīng)驗(yàn)，都要參考、借鑒。但是要根據(jù)我國的實(shí)際情況，吸收其中對當(dāng)前立法工作有益的好的東西，吸取精華，拋棄糟粕�！�29這是我國立法的指針，也是我們在進(jìn)行比較法研究中必須首先端正的基本態(tài)度。

　　（二）比較法的對象問題

　　在我國當(dāng)前的比較法研究中，一般地是以法律規(guī)范或法律規(guī)定為其對象，即甲國的法規(guī)與乙國的法規(guī)（N′：N″）的比較研究。筆者認(rèn)為，法律規(guī)范或法律規(guī)定誠然是法的重要組成部分，但是在現(xiàn)實(shí)上法律規(guī)范或規(guī)定的貫徹執(zhí)行情況（E）和社會效益（R），與法律規(guī)定未必是一致的。而且法律的實(shí)施，同人民對法律、法院等等的態(tài)度，即各國人民的法律意識，以及執(zhí)法機(jī)構(gòu)的效能等等都有密切的關(guān)系。這一切在比較法的研究中如果缺乏適當(dāng)?shù)幕蛘呷狈ψ銐虻淖⒁�，很難保證對他國的法律實(shí)際獲得正確的了解，從而比較的結(jié)果可能是表象的，如果據(jù)此作出價值判斷或借鑒是很危險的。由此看來，比較法研究應(yīng)當(dāng)以法律秩序（L）為其對象，（L′×E′×R′：L″×E″×R″）其中當(dāng)然首先包括有關(guān)的法，同時在一定情況下要廣泛地對特定的法律現(xiàn)象進(jìn)行宏觀的考察和微觀的社會實(shí)際的調(diào)研，包括對有關(guān)社會、地理?xiàng)l件 的考察。例如1984年聯(lián)邦德國政府通告，（模仿日本）為了減少大氣污染限令自1986年起新批準(zhǔn)在德國駕駛的汽車必須安裝特殊設(shè)備規(guī)定，但由于聯(lián)邦德國位在歐洲中心、國際交通往來自由，而外國沒有同類規(guī)定，以致引進(jìn)外國法例草擬的辦法在聯(lián)邦德國不能適用，就是沒有考察本國地理?xiàng)l件和有關(guān)外國法而造成的錯誤。30 （三）在當(dāng)代世界法系劃分，中國法的歸屬：“遠(yuǎn)東法”還是“社會主義法”？

　　當(dāng)代世界法律體系的劃分有各種標(biāo)準(zhǔn)，何者較妥當(dāng)？這是比較法學(xué)的基本問題之一，各國學(xué)者意見不一，從而在劃分法系上存在分歧。但是在當(dāng)代比較法著作中，世界上一種相當(dāng)流行的觀點(diǎn)，把當(dāng)代世界主要法律體系分為三大法系，即：大陸法系或羅馬日耳曼法系（Civil Law or Romano�睪ermanic Law），普通法系或英美法系（Common Law or Anglo�睞merican Law），社會主義法（Socialist Laws），還有“遠(yuǎn)東法”（Far Eastern Law），以及伊斯蘭法、印度教法（Islamic law，Hindu Law）等等。（與此觀點(diǎn)有別，1950年法國達(dá)維德提出中蘇是兩個法系。）這里值得我們特別考察的是，關(guān)于“遠(yuǎn)東法”的范疇及其內(nèi)涵問題。按照這種分類，現(xiàn)代中國法和日本等遠(yuǎn)東國家的法律歸入遠(yuǎn)東法。（參見：達(dá)維《當(dāng)代主要法律體系》1964年版即提出這一觀點(diǎn)，茨威格特和克茨教授也認(rèn)同此觀點(diǎn)）-這種分類取代了美國威格摩爾（Wigmore）教授早先詳細(xì)的分類（把中國法和日本法分別作為兩個法律體系），把當(dāng)代中國法和日本法歸為一個大類。其劃分的標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)該兩國的傳統(tǒng)的法律文化（即人們對法律、法院、訴訟等等的態(tài)度），人們世代相傳的非訟傾向（nonlitigation inclination）、和睦相處等哲學(xué)觀念。但從兩國法的根本原則觀察，當(dāng)代中國法律制度和日本或其他國家一樣，均以憲法為其根本，而中國憲法是一部具有中國特色的社會主義憲法，中國的法律和

　�。ㄋ模╆P(guān)于外國法的移植問題

　　這是比較法領(lǐng)域上一個具有重大理論意義和實(shí)踐意義的課題，在我國今日尤其如此。在相同社會制度的各國之間，或者在相同法系的各國之間，特別是在具有相同的歷史文化背景的各國之間，采納或者引進(jìn)外國某些法律或者某些制度是屢見不鮮的。例如：北歐的Ombudsman制度，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛地被普通法系各國，如新西蘭、加拿大等國所采用，而且日本近年也已經(jīng)作出關(guān)于Ombudsman的法律草案。

　　在歷史上日本曾經(jīng)仿效唐律和律令格式的法律體制，建立自己的法律制度，這是比較法制史上移植外國法制取得顯著成效的重大歷史事實(shí)。當(dāng)代各國引進(jìn)外國某些法律和法律制度，是不勝枚舉的。其中有成功的，也有失敗的。如何總結(jié)世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)，探索有關(guān)利用、借鑒、引進(jìn)或者移植外國法律和法律制度的各種社會的、政治的、經(jīng)濟(jì)的和法律文化的乃至宗教的諸種條件和歷史背景，找出它的規(guī)律（如果有規(guī)律的話）及其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，這是法學(xué)領(lǐng)域一個富有現(xiàn)實(shí)價值的學(xué)術(shù)問題。

　　在我國進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)中，特別是在進(jìn)行改革和對外開放政策的歷程上，這是一個迫切的問題。對于一些經(jīng)濟(jì)特區(qū)的法制建設(shè)尤其具有重大意義，例如關(guān)于香港的法律或法律制度可否或者如何引進(jìn)或借鑒的問題，是必須認(rèn)真地進(jìn)行調(diào)查研究和及時地適當(dāng)解決的時候了。關(guān)于移植問題，國外法學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。例如，同英國比較法學(xué)者華生教授（A.Watson）相反，美國塞德曼教授（Seidman）夫婦已經(jīng)闡述法律不可移植性的論點(diǎn)，并且對深圳移植香港法律的妥當(dāng)性問題提出疑問。31這是有待深入商討的問題。

　�。ㄎ澹┲袊�比較法研究的新領(lǐng)域：社會主義中國大陸法制與資本主義香港、澳門、臺灣等地區(qū)法制的比較研究

　　在中國，比較法研究正在向著更廣闊領(lǐng)域和新的對象擴(kuò)大。在“一國兩制”的構(gòu)思下，中國面臨一個具有不同法律體系或“法族”為背景的多種法律和政治制度并存的局面，這就出現(xiàn)如何調(diào)整和協(xié)調(diào)這些不同法律體系的諸種關(guān)系問題，以及如何解決不可避免的法律沖突問題，-這種法律沖突包括屬于社會主義的中國大陸法律，同屬于資本主義范疇的普通法系的香港地區(qū)的法律和屬于資本主義范疇的大陸法系的澳門地區(qū)的法律之間的沖突問題，還有一個互相借鑒、取長補(bǔ)短的問題。這是一個比較復(fù)雜的課題。32但是由于中國大陸和港澳臺各地區(qū)的中國人民有著悠久的歷史、文化傳統(tǒng)，和實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一謀求富強(qiáng)的共同愿望，而且維護(hù)和平和社會發(fā)展是舉國一致的要求，這些都是有助于解決問題的有利條件，特別是香港特別行政區(qū)基本法的制定為今后妥善協(xié)調(diào)法律關(guān)系提供了一項(xiàng)重要的法律根據(jù)。

　　因此我國法學(xué)者包括大陸和港澳臺的同行們，共同開展這一領(lǐng)域的比較研究，是急不容緩的一項(xiàng)歷史任務(wù)�，F(xiàn)在中國政法大學(xué)比較法研究所籌建的一個研究室，就是以港澳臺的法律研究為其任務(wù)。還有法學(xué)研究所以及其他一些政法院校也設(shè)立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)。已有一些關(guān)于香港法律的論述和專著等書籍出版，這只是一個開端。對各地區(qū)法的比較研究必須建立在堅(jiān)實(shí)的調(diào)查研究的基礎(chǔ)之上，對于各地區(qū)法制和法律秩序必須掌握第一手的基礎(chǔ)資料（法律文獻(xiàn)中譯、法律實(shí)踐和歷史發(fā)展以及社會現(xiàn)實(shí)等），同時必須對普通法大陸法有一定的系統(tǒng)的整體的知識。對于某一項(xiàng)法律或法律制度（legal institution）的研究如果同其他有關(guān)的法律機(jī)制（Legal mechanism）和法律體系割裂開來是不能獲得比較全面和正確的認(rèn)識的，特別是法律的實(shí)施與執(zhí)行方面，是不容忽視的。我們愿意和包括臺灣和港澳在內(nèi)的全國同行們在這方面通力合作，做出具體的規(guī)劃和貢獻(xiàn)。

　　總之，比較法在中國正在重新出發(fā)，比較法作為實(shí)現(xiàn)改革的有力工具，它在中國起源，正如在希臘、羅馬或兩河流域的起源一樣，曾經(jīng)發(fā)生強(qiáng)大的效用�，F(xiàn)在它成為一門近代的學(xué)科，在中國高等法學(xué)教育中開始重新獲得承認(rèn)，但是要在法律科學(xué)中建立自己的理論體系和結(jié)構(gòu)，取得它應(yīng)有的地位，作為一門獨(dú)立的學(xué)科，充分發(fā)揮它的作用和社會效益，則有待我國法學(xué)者不懈的和艱苦的共同努力。本文系就我國比較法的歷史、現(xiàn)狀與前瞻進(jìn)行初步的探索。作者水平有限，加以有關(guān)資料搜集不易，深虞缺漏錯誤，旨在拋磚引玉，祈學(xué)者專家指正。

　　注釋：

　　1 貝納得·魯?shù)牵骸队�國的比較法》，潘漢典譯，載《比較法研究》1990年第一期。

　　2 薩博：《比較法的各種理論問題》潘漢典譯，載《法學(xué)譯叢》，1983年第1期。

　　3 參閱吳大英、任允正：《比較立法學(xué)》，關(guān)于比較法的產(chǎn)生，1985年版，第1頁；吳大英、徐炳編著；《比較法基礎(chǔ)知識》，1987年版，第3—4頁。

　　4 值得注意的是，甚至所謂“夏刑”與“湯刑”的具體內(nèi)容本身就不是沒有疑問的；史籍和出土文物迄今也未能幫助我們獲得較多的確切的信息。陳顧遠(yuǎn)教授就曾經(jīng)指出：“史書所引黃帝之李法，夏之政典，固絕對不可信。即左傳昭公6年所載晉叔向語，（‘夏有亂政而作禹刑；殷有亂政而作湯刑’），同一不可信。……禹刑、湯刑之是否有其條文，抑或僅為慣例，仍莫得而明之�！保�陳著：《中國法制史概要》，臺北1977年第5版，第61頁）

　　5《左傳》昭公7年，“楚芋尹無宇辭曰：……吾先君文王（即楚文王689—677B.C.）作仆區(qū)之法，曰盜所隱器，與盜同罪�！保ㄆ蛥^(qū)“為隱匿亡人之法也”。）

　　6《左傳》昭公29年“〔晉〕文公是以作執(zhí)秩之官，為被廬之法，以為盟主�！�

　　7《韓非子》第十三，外儲說左上第三十四。

　　8《左傳》文公6年（621B.C.）

　　9《左傳》昭公6年

　　10《左傳》昭公29年

　　11《左傳》定公9年。

　　12《沈寄X先生遺書》《律令九卷》之一。

　　13 例如，韓國有申不害的《刑符》，楚國有屈原作的《憲令》，齊國有《七法》，趙國有《國律》，秦國有《秦律》。

　　14 根據(jù)沈家本的分析，“魏國本有法令之書，不自李悝始�！蓖�前引沈著。

　　15《故唐律疏議》卷第一，疏。

　　16 林詠榮著《中國法制史》，1976年臺北版，50頁。又王玉哲編著《中國上古史綱》，1959年1版，第222—224頁。

　　17 同前引沈著。

　　18 同注15.

　　19 參閱：林詠榮著《中國法制史》歷代法律系統(tǒng)圖、歷代法典比較表，1976年增訂6版，第48—49頁。

　　20 《毛澤東選集》1960年第1版，第4卷，第1475頁。

　　21 見鄭觀應(yīng)《盛世危言》《自序》，載中國近代史資料叢刑第8種，《戊戌變法》，第89頁以下。

　　22 此人原為英國新教教士。1850年來中國傳教，二次鴉片戰(zhàn)爭時任美國公使翻譯。1869—1894年任同文館總教習(xí)，1898—1900年任京師大學(xué)堂總教習(xí)，義和團(tuán)運(yùn)動時，主張各國劃定勢力范圍，瓜分中國。死于北京。

　　23 以上兩書名，見《西學(xué)書目表》，1896年上海時務(wù)報(bào)館出版。

　　24 《光緒東華錄》中華版，第4冊，總4601—2頁。

　　25 同注，總4727—4771頁。

　　26《寄文存》，《重刻明律序》、《薛大司寇遺稿序》。

　　27 近代史資料：《辛亥革命資料》第353頁。

　　28 吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》第28頁。梅仲協(xié)也說：“現(xiàn)行民法采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，即法、日、蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二�！蓖醪�琦則更明確地指出：“我們立法上所采取的全套是西洋的最新法律制度”。見王伯琦《近代法律思潮與中國固有文化》，轉(zhuǎn)引自汪道淵《中國債法比較研究》，《法學(xué)論集》1983年，臺北版，第295頁。

　　29 彭真委員長在全國《民法通則（草案）》座談會上的講話要點(diǎn)，1985年12月4日。載《中國法律年鑒》1987年第641頁。

　　30 聯(lián)邦德國迪特爾·享利希（Dieter Henrich）《比較法：其目的是什么？》，1984年5月25日在日本中央大學(xué)比較法研究所講演，載日本《比較法雜志》第18卷3號（1984）。

　　31 安·塞德曼和羅伯特·塞德曼：《評深圳移植香港法律建議》，載《比較法研究》1989年3/4期。

　　32 這種情況比其他具有多種法系的國家似較復(fù)雜，如美國同路易斯安那州，加拿大同魁北克省，只存在兩種法律體系即普通法與大陸法沖突的問題，而且它們同屬于資本主義制度，因此其解決也較易。

　　中國政法大學(xué)·潘漢典

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